证券资产管理范例

摘要:

近几年来，随着我国国内金融分业监管及信托业专营的金融体制，券商以专项资产管理计划为特殊目的载体的资产证券化在法律上存在着一些问题。本文将从新形势下高校专项资产管理的特点以及对高校专项资产管理运作行为中的法律问题进行详细的分析。

关键词:

新形势;专项资产;运作行为;法律问题

1.引言

21世纪，经济的快速发展，为我们创造了巨大的财富。新形势下，资产的管理已经成为一个新的课题。我国的一些上市公司基本上都会将自己的资产委托给相关的证券公司来进行管理，证券公司在资产管理方面具有保密性和安全性的两大特点，能够在很大的程度上降低经济危机或者是其他因素对企业造成巨大的损失，证券公司的存在能够很好的管理企业的不动资金，能够在外界经济条件不景气时，降低外界环境对企业资产的影响。专项资产管理计划是证券公司资产管理业务类型的一种，在当前亦是证券公司资产证券化业务的表现形式和特殊载体。专项资产在证券公司资产证券化交易中被计划成特殊的载体，具体是指证券公司向境内机构投资者推广并发售资产支持证券，设立专项资产管理计划募集资金，并按照购买约定原始权益人能够产生可预期稳定现金流和特定资产，即基础资产，并将该资产的收益分配给资产支持证券持有人。现今企业和个人采取将个人资产交付给证券公司管理的行为，不仅能够保证资金的稳定与安全，同时证券公司也能够通过这些资产来维持日常的运转。新形势下，专项资产管理的方法已经成为我国大型企业以及上市公司的首选。

2.专项资产管理的特点

20年7月，《证券投资基金托管业务管理办法》（下称《托管办法》）第三次进行修订并。16年来，《托管办法》在保护投资者利益，促进资本市场健康发展，打造良性金融生态圈，维护国家金融安全等方面发挥着不可替代的作用。在业务发展过程中，《托管办法》的法律位阶和托管人职责边界等问题一直困扰着监管部门和从业人员：其法律位阶应有序递进，作用发挥应更充分；应在实践中坚持底线原则，将托管人的职责明确厘清；监管部门应打破监管壁垒，搭建沟通交流及信息共享平台。

一、《托管办法》与《基金法》之间的关系

《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）是《托管办法》的载体，《托管办法》是《基金法》的细化和延伸。经国务院批准，1997年11月14日，原国务院证券委员会《证券投资基金管理暂行办法》，这是《基金法》的“雏形”。以此为法律基础，2003年10月28日，第十届全国人大常委会第五次会议通过《基金法》，标志着证券投资基金业务以法律的形式被确定。作为《基金法》的五个配套规章之一的《托管办法》随之诞生。2003～2012年，我国证券投资基金由110只发展到1174只；规模由1715亿元发展至27972亿元，增长16倍；开放基金占比由50%提升至96%；同时，非公开募集基金的迅速增长，其投资运作缺乏有效的法律约束，成为2012年12月28日《基金法》修订的背景。根据第三轮中美战略与经济对话中我国承诺以及新修订《基金法》的相关指导思想，《托管办法》在2013年进行了修改和完善。2020年7月，为落实中美第一阶段经贸协议，扩大金融开放，《托管办法》进行第二次修订。《托管办法》产生于《基金法》，是实际工作中对托管人的约束和规范，是落实《基金法》的具体举措，是《基金法》在实践过程中的拓展和延伸。《基金法》规定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定履行受托职责”。证券投资基金活动是以信托原理为基础，基金合同当事人之间的关系属于信托关系。因此，可以界定托管是基于信托原理，以《基金法》为主要依据，在证券投资基金活动中对基金财产行使保管权。《基金法》中托管人、基金管理人和基金份额持有人之间的信托关系，与《信托法》中所指的共同受托关系并不完全相同。《基金法》和《托管办法》共同促进资产托管业务高质量发展。一是维护证券市场稳定，保护持有人利益，促进资产托管业务快速发展。我国资产托管业务始于1998年的封闭式基金，经过20年的发展，资产托管规模由初期的100亿元发展为2018年的146万亿元，年均增长62%。二是资产托管产品种类丰富。由单一证券投资基金托管发展成为10大类丰富的托管产品链条。三是资产托管主体多元。由最初的工行、农行、中行、建行、交行等五大国有商业银行，发展成为包括中资银行、中资证券、外资银行和中国结算在内的51家托管机构。四是托管影响力日益凸显。托管影响力用三个指标来衡量。第一，占资本市场市值比。2001年资产托管规模仅占资本市场市值的1.9%，2018年资产托管规模占资本市场市值的336%，17年时间年均增长36%。第二，存托比。1998年资产托管规模占存款规模比例0.1%，2018年资产托管规模占存款比例82%，20年间年均增长40%。第三，托管系数。2003年资产托管规模占国内银行总资产比例0.62%，2018年资产托管规模占国内银行总资产比例56%，15年间年均增长35%。

二、《托管办法》与资管新规及养老金之间的关系

《托管办法》和资管新规同源于信托原理，在业务活动中形成信托关系，法律责任区别于委托—关系。资管新规对资管业务及其独立性的界定，形成事实上的信托关系。2018年4月27日，人民银行等四部委联合下发的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》明确规定：资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。资产管理业务的管理机构成为业务开展过程中的受托人，而投资者是委托人和受益人，形成同自益信托下委托人和受益人为同一人的相同法律主体特征。对资管产品独立性问题，资管新规作了严格的规定：金融机构开展资产管理业务，应当确保资产管理业务与其他业务分离，资产管理产品与其代销产品相分离，资产管理产品之间相分离，资产管理业务操作与其他业务操作相分离。从资产管理业务的主体及其独立性的特征判断，资管新规约束的主体行为形成事实上的信托关系。《托管办法》及资管新规的行为主体在活动上的信托关系，为其承担法律职责提供保障。托管人的独特作用，是资管新规落地实施的根本制度保障。安全保管资产、快速资金清算、独立投资监督、有效信息披露、严格资产估值和会计核算是托管人的主要职责，是信托财产所有权、使用权、保管权“三权独立”相互制衡机制的有机组成部分。基于信托关系的资管新规所界定的资产管理业务涵盖的主体包括银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等各类金融机构，并明确规定：金融机构发行的资产管理产品资产应当由具有托管资质的第三方机构独立托管，法律、行政法规另有规定的除外。因此，托管机制是资管新规得以落地实施的根本制度保障，没有托管机制的介入，资管新规所要达到的“去杠杆、去通道、打破刚性兑付”等监管目标无法实现。资管新规落地实施之后的相关配套制度诸如《商业银行理财业务监督管理办法》规定商业银行应当选择具有证券投资基金托管业务资格的金融机构、银行业理财登记托管机构或者国务院银行业监督管理机构认可的其他机构托管所发行的理财产品，及《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》规定在中华人民共和国境内，证券期货经营机构非公开募集资金或者接受财产委托，设立私募资产管理计划并担任管理人，由托管机构担任托管人，依照法律法规和资产管理合同的约定，为投资者的利益进行投资活动，都明确提出了“强托管”的监管思路。资产托管的成功运作经验，使托管成为养老金运作模式的制度支撑。养老金包括基本养老及其辅助部分的全国社保基金、补充养老保险基金（企业年金和职业年金），由于养老金资金具有“养命钱”的性质，安全性成为养老金“第一要求”。托管具有制衡委托人和投资管理人的天然属性，20多年来在各种产品中的成功应用，使托管成为养老金运作模式的制度支撑。养老金所涉及的《基本养老保险基金投资管理办法》《全国社会保障基金投资管理暂行办法》《全国社会保障基金条例》《企业年金基金管理办法》《职业年金基金管理暂行办法》等监督管理办法对养老金基金的投资运作亦提出了明确的“强托管”的要求。

三、《托管办法》发展路径及政策建议

我国资产托管业务肇始于封闭式公募基金，发展于开放式基金，成长于大资管时代，《托管办法》贯穿始终，托管机制的功能和作用得到淋漓尽致的发挥，对于保障客户利益，促进资本市场健康发展，打造良性金融生态圈，维护国家金融安全产生了重要而深远的影响。在发展过程中，《托管办法》也存在一些问题，对国内资产托管业务发展产生不良影响，笔者对此的政策建议如下。《托管办法》法律位阶应有序递进，使其作用发挥更充分。《托管办法》自2004年11月开始实施，至目前已经16年，在这期间经历了2005～2007年、2013～2015年的资本市场牛市，2008～2009年国际金融危机及欧债危机，《托管办法》始终显性或隐性地规范和约束着公募基金、券商资管、基金专户、私募基金、信托计划、保险资管、QDII、QFII、养老金等托管产品，但《托管办法》的法律位阶只限于证监会的部门规章制度，其作用和影响很难进一步提升。对此，笔者认为，可分三步提高《托管办法》的法律位阶：第一步，适应资管新规“机构监管和功能监管相结合”原则，将《托管办法》内容进一步丰富和完善，变《托管办法》为“资产托管办法”，由证监会部门规章变为“一行两会”、外汇局、人社部、财政部等跨部门联合的规章制度，使《托管办法》的部分隐性约束变成显性约束。第二步，继续充实和完善“资产托管办法”，形成国务院发文的国家最高行政规章制度。第三步，随着资产托管业务的继续发展，将作为国家最高行政制度的“资产托管办法”的法律位阶提升为“资产托管法”。托管立法之后，托管机制的独立性将充分显现，托管机制的作用将得到提升和深化。《托管办法》实践中坚持底线原则，将托管人的职责明确厘清。《托管办法》起源于《基金法》，最初实践的产品是公募基金，在履行托管人职责时其前提条件是对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管职责，资金流转路径是闭环的，闭环系统是有效和可控的，托管人的职责是明确和厘清的。在实际工作中，《托管办法》被“套用”在非证券类、非金融机构等产品的保管过程中，如私募股权基金等产品，托管人的职责边界被无限扩大，托管机制的作用不能更好发挥。应当由管理人或投资者承担的职责，被强加给托管人，如投资者的适当性管理、审核项目及交易信息真实性、审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性、对托管产品本金及收益提供保证或承诺、对未兑付托管产品后续资金的追偿、托管人尽职责之外的连带责任等。在托管人履职过程中，特别是在法律纠纷和投资者诉讼过程中，托管人职责边界应进一步明确和厘清，托管人应坚持守土有责、守土尽责和守土担责原则开展各项工作。监管部门应打破监管壁垒，搭建沟通交流及信息共享平台。托管机制在发挥作用时，涉及人民银行、银保监会、证监会、外汇局、财政部、人社部、全国社保理事会等多家监管部门及基金业协会、银行业协会、证券业协会、保险业协会等多家自律组织，不同的监管部门有不同的监管侧重点，不同的自律组织有不同的工作要求。因此，在托管机制实施过程中，应打破监管和行业壁垒，建立统一规范的监管标准和行业规范；建立多方交流机制，搭建沟通交流平台，畅通交流渠道；建立包括数据、人员、产品、机构等公开透明的信息共享平台，共同促进托管机制产生巨大的经济和社会效应。

摘要：随着经济的不断发展，我国证券市场不断进步，市场风险也随之积累，制度环境变化多端，而我国券商资产管理并不完善，存在一定的问题，对于券商经营业绩造成较大影响。基于此，本文将分析券商资产管理风险控制中存在的问题，如市场风险应对能力差、风控体系不完善、缺乏先进的信管平台等，以此为基础探究有效的风险控制方法。

关键词：券商；资产管理；风险控制

1前言

当前，我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段，2017年我国经济稳中向好，国内生产总值突破80万亿，同比增长6.9%；人均可支配收入25974元，较上年名义增长9%，居民财富管理意识也在不断增强，为证券公司资产管理业务的发展提供了良好的发展基础。资产管理业务作为证券公司业务中的重要组成部分，在利好政策的推动下，截止2017年末我国券商资产管理业务规模已达17.26万亿元，但由于其发展过于迅速，资产管理中存在众多风险隐患，为了防范风险的发生，券商应当做好资产管理风险控制工作[1]。

2券商资产管理风险控制存在的问题

2.1市场风险应对能力差

对于券商资管而言，市场风险主要是因市场价格（利率、汇率、股票价格和商品价格等）的波动而引起的资产发生损失的风险。若是波动较高，超出券商的可控范围，则将会为投资者带来较大的经济损失。为了将收益提高，众多管理人员会选择将杠杆加大，导致对市场环境十分敏感的资管产品抗风险能力严重降低。管理者对于证券市场、经济形势判断若是出现错误，将会影响整体集合资产管理收益。所以，面对市场多变的环境，较低的投资能力则表明产品将会承担较大的市场风险，其收益在资管市场中也难有竞争力，对于企业及客户均会造成不利影响。

作者：刘伟 单位：江苏省社会科学院

经济刑法规范适用中概念的从属性判断

近现代的刑法，虽然从侵权行为法中独立出来，有了自己独特的制裁工具———刑罚，有了自己独特的调整对象———犯罪行为，但是其独立性也是相对的。首先，刑法的实现需要程序法的支持，没有程序的司法是非正义的，也是不可能实现正义的。其次，刑法的许多用语也没有独立到完全离开民法的程度，民法权利的种类、范围和许多相关用语对刑法而言是通用的，没有民法的基本法律概念，就不可能有刑法的立法参照和解释基础。虽然刑法对刑法用语的解释可以有自己的独立性，某种程度上可以离开民法。但是对用语的基本理解仍然离不开民法和行政法。第三，刑法的法定犯之法条规定中有许多引证罪状、参照罪状和空白罪状，离开其他法律法规，这些罪状就成了无源之水、无本之木。第四，“从社会规范对社会生活调整的层面来看，首先是道德调整，道德的要求相对较高；其次是除刑法以外的法律的调整，法律是国家向公民所提出的最基本的行为准则要求；再次是刑法的调整，刑法是维护社会秩序的最后一道防线。”①由于大量新型社会关系的专业化、复杂性，使对一行为是否违法的判断只能交由调整该领域的法律、法规从专业性立场、特定性角度予以甄别、判定，而无法由刑法规范单独加以完成。由此导致当对一些特定领域的违法行为的描述、相关概念、术语的界定工作势必转交特定的法律、法规规定。事实上，行政法、刑法、经济法等不同的法律部门之间都存在着相互援用的现象。②典型地体现了其他法律对刑法的补充作用、体现了违法的一元论立场的，是空白刑法规范的构成要件。在空白刑法规范与规范的构成要件中，法律文本以明示或暗示的方式向司法者传递了这样的信息，即认定与此相关的行为的违法性时，仅根据刑法文本尚不能得出结论，必须根据文本显示的线索，将刑法文本与其他法律文本结合起来，将刑法文本中省略的构成要件通过言语远境补足，找全所应适用之“法”，达到对立法者命令的全面领悟和准确理解。体系解释要求在必要时对刑法条文的理解必须联系其他部门法的规定来进行解释，以得出相互协调一致的结论。刑法作为其他部门法的保障法，与其他部门法具有密切的联系，在案件处理时，司法人员必须将刑法与民法、经济法、行政法、诉讼法等部门法联合起来理解与适用。由此，经济刑法规范中的概念往往来源于非刑事法律规范，作为法定犯的经济犯罪的罪状与法定刑多少只有形式意义，罪刑的最终确定最终需要非刑事法律中的相关规范，经济犯罪规范表现出对非刑事法律规范的从属性特征。

由于刑法中许多罪名都是以违反行政法规或者经济法规为前提的，司法人员要正确解释刑法条文，就必须要清楚相关行政法规和经济法规的具体规定。对于刑法中一些含义不明确的语词，如果司法人员的理解能够得到其他部门法法条明确的支持，则从法律秩序的一致性来看，该解释就是合理的。应当说，刑法中不明确的概念，依照体系解释，采用其他部门法的规定使其明确而且做到协调统一的情况有许多。如刑法第98条规定的“近亲属”，依据民法的规定应当指“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”；第141条第2款，本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品；第142条第2款，本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品；第180条第3款、第4款，内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。即该条文中涉及的内幕信息、知情人员必须依照《证券法》、《期货交易暂行条例》等法律法规来确定；第186条，关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。那么毫无疑问，以上这些概念、术语的解释必须严格依照相关法律法规的规定来确定。同时，虽然很多经济犯罪规范并未指明某些概念、术语必须参照某某法的规定，但其具体确定仍需参照相关法律法规，这对于那些专业性比较强的词语的含义及范围尤为重要。这样的例证在经济刑法规范中体现较多，例如，刑法第151条第2款规定的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪中“珍贵动物”、第3款走私珍稀植物、珍稀植物制品罪中的“珍稀植物”的确定必须参照《国家重点保护野生动物名录》、《中国珍稀濒危保护植物名录》、《濒危野生动植物种国际贸易保护公约》等相关文件。刑法第194条票据诈骗罪的罪状虽然未指明参照的法律法规，但毫无疑问，对于该条中的“汇票”、“本票”、“支票”等必须参照有关票据法规才能确定。

经济刑法规范适用客观行为特征的从属性判断

如前文所分析的，由于经济犯罪中的许多犯罪直接来源于非刑事法律的相关规定，不少采取了空白型经济刑法规范的立法模式，如走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪中都有不少空白罪状立法例。部分经济犯罪规范的罪状对非刑事法律规范表现出从属性，即空白型经济刑法规范的相关内容必须严格依照非刑事法律规范的相关规定进行补充。在填补这些空白刑法时，不能脱离部门法的相关规定去阐述相关的犯罪构成，否则必然造成刑法与非刑事法律之间的矛盾和冲突，破坏整个法律体系的协调统一。如在“德隆系”案件中，是否构成非法吸收公众存款罪，关键是在于对“德隆系”旗下金融机构与客户进行的带有高额保底条款的委托理财行为如何定性，也即是非法开展委托理财与非法吸收公众存款的界定问题。刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处……”，但是并没有说明其具体的构成要件。无论是全国人大及其常委会，还是最高人民法院与最高人民检察院均没有对什么是非法吸收公众存款或变相吸收公众存款做出明确规定或司法解释。对“非法吸收公众存款”、“变相吸收公众存款”，目前理论上通常作以下解释：所谓非法吸收公众存款包括两种情况，即一是行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款。如个人私设银行、钱庄，企事业单位私设银行、储蓄所等，非法办理存款业务，吸收公众存款；另一种是行为人虽然具备吸收公众存款的法定主体资格，但采取非法的方法吸收公众存款，如有些商业银行和信用合作社，为了争揽客户，违反关于利率的规定，以擅自提高利率或在存款时先支付利息等手段吸收公众存款。所谓变相吸收公众存款，是指行为人不是以存款的名义而是以其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款目的。①但是从刑法的规定可以看出，非法吸收公众存款罪属于一种空白罪状，其具体构成要件还要借助法律、行政法规来进一步确定。司法实践中，在认定是否构成非法吸收公众存款时需要参照《商业银行法》、国务院的相关法规等规定。法院往往借鉴甚至引用1998年国务院发的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》②（下称《取缔办法》）中的相关规定作为非法吸收公众存款罪定罪量刑的依据。由于该办法无法将非法吸收公众存款或变相吸收公众存款与非法集资以及合法的民间借贷行为区分开，容易导致非法吸收公众存款罪的适用扩大化，把企业集资、私人借贷等刑法第176条没有规定的民间借贷活动认定为犯罪行为。③一些地方的司法实践几乎完全按照上述国务院《取缔办法》中的定义，把无法认定“集资诈骗罪”和“擅自发行公司债券罪”的非法借贷行为都放进这个罪名。“非法吸收公众存款罪”似乎产生另一种解释，就是非法吸收公众原本会存到银行金融机构去的存款的简称。#p#分页标题#e#

非法吸收公众存款罪中的“非法”，按照商法的理解，应是违反了《商业银行法》。在我国，《商业银行法》将“吸收公众存款”作为商业银行的专营业务。依据《商业银行法》第2条规定，“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”商业银行的性质是与“吸收公众存款”紧密联系的。该法第11条还规定，“设立商业银行应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。”“未经国务院银行业监督管理机构批准任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”它表明，吸收公众存款是作为一项银行业务定位的，未经批准而进行即视为非法。在这里，“吸收公众存款”应与“民间借贷”加以区别。还本付息虽然是存款的一个重要特征，但不是存款的本质，更不能作为认定存款的根本标准。民间借贷与非法吸收公众存款的本质区别并非是否具有还本付息的特征，而是在于是否以借贷的资金非法进行信贷活动，这才是非法吸收公众存款行为的危害实质和立法规制的原意所在，也是实践中正确认定非法吸收公众存款罪的根本保证。在存款上，“不特定对象”很难界定，只能说商业银行的存款业务是面向公众的。

一、金融资产管理公司处置不良资产存在的问题

1.处置不良资产的手段创新性不足

与西方国家相比，我国金融资产管理公司在处置不良资产之时，较为习惯于使用传统的手段，这些手段主要包括诉讼、拍卖、租赁。然而，就现代资产管理公司而言，证券营销往往是其主要资产管理手段。相对于资产管理公司所拥有的极其分散的不良资产债权，拍卖、租赁等传统手段有着极大的局限性。因为接手这些不良债权的对象仅限于一些实业投资者，接受的规模有限，显然，这与各家资产管理公司希望通过一单或几单协议，快速实现对大量资产大批量的处置愿望不符。在诉讼程序中，资产管理公司一般都稳操胜券，但漫长的审理和追偿过程，以及较低的追偿率加大了不良资产的回收成本。据报道，诉讼追偿能收回的现金一仅在20%左右。

2.处置不良资产的市场体系不健全

当前，我国金融资产管理公司所面临的市场经营环境较为不成熟，加之与之相对应的处置不良资产的市场体系不健全，使得我国金融资产管理公司的发展严重滞后于国外。具体而言，我国金融资产管理公司面临的市场体系不健全主要表现在以下几个方面：一是政府干预过多，当前，无论是大型银行还是国企的重组，政府都必然参与到其中，这极大地降低了金融资产管理公司市场化经营的水平。二是我国金融资本市场对外开放程度十分有限，在处置不良资产的过程中，很难吸引较多外资收购资金。三是我国国内债券市场处于初级阶段，债券市场规模很小，使得金融资产管理公司在处置不良资产的过程中，也很难采用债券的处置方式。

3.专业性人才缺乏

当前金融资产管理公司还存在的一重大问题就是专业性人才的缺乏，使得在处理不良资产的过程中面临着严重的人才困境。而目前我国金融资产管理公司不仅仅员工少，而且大部分是相关的银行系统中调入，虽然这种做法能使资产管理公司尽快得到管理人才，但由于它与银行的各项业务有着本质的区别，因此在商业银行这种文化环境内培养出来的人员其素质是难以满足资产管理公司要求的。

一、资产管理公司资产处置的影响因素

（一）缺少良好的法律环境

为保障资产管理公司在处置资产时实现收入的最大化，应该构建一个良好的法律环境。人民法院曾提出了资产处置的法律条例，但因资产处置的特殊性，其在管理上还缺少部分必要性的手段和权利，部分业务还需要法律的支持。

（二）资产处置方法局限

目前处置资产主要是通过正常清收、债转股、资产出售和拍卖、折扣变现、破产清算、租赁、资产重组、破产清算等方法，其中最常用的方法为债转股。债转股指的是资产管理公司把处置资产变为公司股权，转换债务债权两者间的关系，根据其拥有的股份分摊亏损或分享盈利。因为这种方法不需要政府投入资金，企业也不需要支付利息，变为直接受益方，所以债转股受到企业和政府的欢迎。资产处置的其他方法由于社会、市场以及资产各方面因素的制约，这些方式都不能够完全发挥原有作用。资产处置的债务主要有国有企业买断工龄、支付退休职工养老金等，资产管理公司在处置资产时由于各方施加的压力必须考虑到公司的社会责任，这在一定程度上影响了公司的处置效率。目前产权市场的不稳定，再加上投资者的缺乏，导致大部分资产处置方式都存在着一定的局限性，企业回收、折扣变现为常使用的方式，但其资金处置的效益也不高。造成这原因是由于回购资产债券的企业自身就面临着技术、人才、资金多方面的问题，债务人各项能力的低下必然会影响资产折扣变现效率。

（三）资产管理公司结构、人员数量的问题

资产的处置和管理涉及到的部门多、工作量大、范围广，而目前多数资产管理公司的员工人数较少，公司人员结构的设置也很混乱。根据调查显示，一些公司业务员平均管理客户较多，部分业务员反映自己要负责资料调查、打字、营销、谈判等各项工作。业务员终日忙于处理事务，对资产处置的时间十分有限。资产回收价格通常是根据评估或模拟市场的价格回收，资产管理公司的考核和管理由此有了客观根据。资产收购现金只要超过回收价格，就能够获得利润，但目前部分公司在资产回收主要是以账面价值作为回收依据，忽视市场价值。公司在回收后资产的估算价值变得难以确定，由于资产处置价格低于市场价值，公司的运作市场、客观化就难以用一个标准衡量。

一、国有商业银行不良资产证券化的立法模式

国有商业银行不良资产证券化立法模式旨在通过适当的制度安排来处理不良资产。在实践中，政府开始了一系列的立法模式的探讨，早在2005年7月21日，财政部联合香港金管局召开“资产证券化和信用担保相关问题”的研讨会议，讨论一些国家和地区推进资产证券化尤其是不良资产证券化的先进经验。国家有关部门也已将资产证券化立法事项提上日程，我国有望在不久的将来出台专门资产证券化的相关法规和条例。在制定具体制度之前，首要问题是解决资产证券化立法模式的选择。资产证券化这一制度是在美国产生的，因此该制度本身深受其经济、社会、文化等制度的影响。由于受地理位置与法制传统的影响，法律是一项“地方性知识”，任何一成功外来法律制度有与本国实践相结合的问题，这就涉及到法律移植的问题。法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”，而“比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家，有必要移植先进国家的某些法律，以保障和促进社会发展。世界法律的发展史已经表明这是落后国家加速发展的必由之路”。同样，在构建我国的国有商业银行的不良资产证券化制度时应对国外相关的先进立法予以移植，但在构建时必须要考虑到我国的现实国情、法制环境和经济运行环境，应当同本国的实践相结合，使其适合中国国情。

从资产证券化的立法模式来看，世界上一些国家和地区主要有以下几种模式：一是综合式法律调整模式。它主要表现为通过制定专门的证券化立法来突破现存法律法规制度的障碍，并以此为基本框架，进行系统的证券化立法。此种模式以日本、韩国、菲律宾和我国台湾地区为代表。二是分散式法律调整模式。这种模式以英、美国家为代表，具体表现为对资产证券化这一制度并没有进行专门的证券化立法，对该项制度的法律调整主要依靠判例法和既存的相关成文法的规定。三是通过监管机构的监管法规来规范资产证券化。这种立法模式，以澳大利亚、加拿大、我国香港特别行政区等为代表。其他国家和地区调整模式并无优劣之分，法律模式的选择归根结底要依据一国或一地区的法制传统和现实情况。因此，在处理我国的法律调整模式上应当具体地分析我国的法制背景，从而确定适合我国发展的法律调整模式。我国的国有商业银行不良资产证券化经济制度的法律调整模式应选择专项的综合式立法模式，在吸取其他国家和地区相关立法精华的基础上，制定单行法规，以此作为构建资产证券化法律制度的基本框架。在此框架的基础上，再对现行立法中的相关法律制度进行审查，对阻碍资产证券化发展的法律法规进行合理的调整。实际操作时，建议由中国银监会会同中国人民银行拟订有关资产证券化的立法草案，报国务院批准后颁布相应的行政法规，这样关于资产证券化的规定就有了比较高的法律效力。当然条件成熟后还可上报全国人大审议通过上升成为规范性文件中的狭义意义上的法律。这样做，一方面考虑到我国目前立法体例，全国人大和人大常委会颁布的法律及国务院颁布的行政法规具有较高的效力层次，能够作为司法实践中判案依据，而国家部委颁布的部门规章效力层次较低，尚不具有立法的效力；另一方面考虑到资产证券化的顺利实施有赖于我国银行、财税、担保、信托、破产、公司、证券等多个方面的法规制度的协调配合，如仅以部门规章的形式，可能因效力层次不够而给实际执行带来阻碍。因此，有必要以行政法规、甚至法律的形式对资产证券化做出规定。另外，考虑到我国具体国情，在实施该项制度的初期，可制定一系列的优惠政策以吸引更多投资者，从而共同构建完整的资产证券化法律体系。

二、我国“金融资产证券化法规”的主要内容

对于解决我国国有商业银行不良资产问题的最有实践运用意义的应是构建合理的调整证券化运作的立法体系。我国在立法制度大的方面可借鉴日本制定专门《资产证券化法》的做法，制定单行的《金融资产证券化法》。美国散见于法规、判例中的做法也很有借鉴意义，那就是应当完善相关法规中关于资产证券化立法的规定。对我国“金融资产证券化法规”内容的构建有如下决议：

（一）明确实施金融资产证券化的基本原则

任何一单性法规都应在一定合理的指导原则下才能发挥其最大的作用。因此，金融资产证券化法基本原则的确立是首先应考虑的问题，“从各国资产证券化的实践来看，这种融资技术已趋于成熟，并表现出明显的趋同化”。这是因为在资产证券化的国际大市场上，资产证券化作为一新型的融资工具，其在各国所表现出来的规律和本质并没有太大的区别，这种内在的规律和本质的共同性促成了各国资产证券化法律方面的趋同性。因此，我国在制定金融资产证券法的基本原则时，应借鉴国外的先进经验。首先是保证金融安全的原则。不良资产证券化这一手段的运用是为了处理好不良资产，使得我国的金融秩序更为稳定。但在实施的过程中也有一定的金融风险，鉴于我国目前的金融市场总体还比较稚嫩，监管力量和手段比较薄弱，这时应当充分考虑监管机构调控市场的能力，在加强证券市场监管方面的同时，控制证券化制度实施的风险，充分保障金融安全。其次是利益均衡原则。不良资产中引入证券化手段是由国有商业银行作为发起人为了解决不良资产所采用的，在实施中的确要积极培养金融资产证券化向纵深发展，解决好金融机构的不良资产问题。但证券化交易的法律过程涉及到多个法律主体，在这种情况下，要兼顾各主体的利益，在这当中要保护投资者利益。资产证券化实施的保障之一是在市场上能够形成有效投资需求，需要投资者的信心支撑，“只有保护投资者的利益才能真正发挥资产证券化资源配置的作用，才能对证券市场持续支持”。再次是成本最低化、效益最大化原则。资产证券化实施的要求之一就是成本经济，资产证券化SPV机构的设立、发行债券等都体现了成本经济原则，而实施证券化的目的在于能够处理好不良资产，使得资产能发挥出最大的效益。

一、中国投行业务风险控制方面存在的问题

（一）业务分布集中度高

国际著名投行的业务范围都比较宽泛，除传统业务外，还大力拓展证券私募、资产证券化、并购咨询等创新业务，以满足资本市场发展的内在需要。相比之下，中国的证券公司，由于受到相关法律的严格限制和过度的行政管制，业务范围比较狭窄。二是业务收入集中。从中信证券、海通证券和广发证券2011年的业务结构来看，主营业务的盈利主要集中在证券经纪和证券承销两方面。其中，证券经纪业务均占了最大的比重。相比国外投行，中国证券公司的业务收入来源过于集中，主要是经纪业务和承销业务。实际上，中国投行这两方面的问题是彼此关联的。一方面，国外投行的收入多源于业务结构的多元化，而国内投行的业务种类较少，进而导致了收入集中。另一方面，国外投行在业务创新方面十分积极，业务结构较为广泛，业务创新不足也是国内投行的业务结构狭窄所反映出的问题。对交易手续费的依存度比较高，使中国证券公司的盈利水平极大地受制于二级市场的繁荣，波动较大。单一的业务范围、过于集中的收入来源一方面严重影响了企业的经营利润和核心竞争力的提高，另一方面，也不利于风险的转移和分散。

（二）创新业务初探，暴露风控滞后

随着近期股指期货和融资融券等业务的开展，中国投行创新业务品种的风险管理问题开始暴露。例如，融资融券业务将使证券公司承担的信用风险和道德风险增大，同时对资本市场有助涨助跌的作用，进而使市场波动加剧，金融体系的系统性风险也随之增大。需注意的是，金融创新有转移和分散风险的作用，但不能使风险消除。在金融创新的过程中，中国投行的内部风险控制以及外部金融监管显得相对滞后，对这些暗藏着巨大风险的复杂的创新产品缺乏有效的内外部约束的手段。

（三）外监管制度存在缺陷

次贷危机爆发后，中国监管层开展新业务更加谨慎。但目前，中国投行监管体制建设仍然滞后，风险监管体系未能跟上不断变化的市场。如今，投资银行业务国际化趋势日益显著，然而中国相关涉外监管却配合不到位。一方面，对于国外投行由外向内发展，中国目前是完全放开的。另一方面，对于国内投行由内向外走出国门，中国缺乏相关扶持政策。相比国外投行，中国投行在国际业务方面实力与经验欠缺，开拓业务起步难。国外投行进入带来对本土市场的冲击加上国内投行的国际业务难以开展，可能导致内忧外患的艰难局面。这样的涉外监管制度缺陷无疑会降低中国投行的风控能力。