证券交易投资范例

一、各国证券交易利得税的比较   (一)课税范围和课税方式的比较   证券交易利得税一般是对有价证券(如股票、债券)的交易价差收人课税，有的国家还对认股证书(如日本)、投资股权(如西班牙)及其他某些证券财产权利(如意大利)的交易利得征收证券交易利得税。至子课税方式，从各国的课税情况来看，主要有三种课税方式:1.并人综合所得征税，主要用于不区分利得与所得的国家，如瑞典、埃及;2.单独计征，即将证券交易利得从公司或个人所得中分离出来，单独依率计征，如英国、爱尔兰;3.对特定证券交易利得免税或加成征税。有的国家区别长短期证券.对长期证券交易利得免税，而对短期证券交易利得征收较高税率的利得税，甚至对畸高的利得加成征税，如德国。   (二)税率的比较   各国对征券交易利得一般都采用区别对待政策。有的国家区别长、短期证券交易利得，采用差别税率计税。如法国以两年为界线区分长、短期证券，将短期证券交易利得并人公司所得按33%的税率征收公司所得税，而长期证券交易利得可以先弥补证券交易亏损，对其余额按19%的税率征收证券交易利得税;印度对l年以内的短期证券交易利得按公司所得税税率课税，而对1年以上的长期证券交易利得按2()厂的税率课税。有的国家不考虑证券持有期的长短，统一实行比例税率，如英国和希腊对所有的证券交易利得均按30%征税，美国对长短期证券交易利得实行最高税率为28%的同等税收待遇，西班牙则将所有证券交易利得交人营业利润，按35%的税率征税。   (三)计税依据的比较   各国根据其自身特点，分别规定了证券交易亏损的弥补政策，因而各国的计税依据也因国而异。美国规定，个人的证券交易损失可用普通所得在一定限度(每年3000美元)内，先弥补短期证券交易损失，再弥补长期证券交易损失;而对公司证券交易损失则只能用证券交易利得弥补。加拿大规定，纳税人证券交易损失的50少。可以从应税利得中扣除，但不得超过2000加元。各国人多以证券交易利得扣除应弥补的损失后的净额为应税利得。在计算上，美国考虑到证券持有期的长短、通货膨胀对交易利得的影响，采用“指数法”，以售价扣除通货膨胀调整后的历史成本为计税依据。如出售一项长期证券，售价为150万元，原始买价为100万元，持有期5年，同期平均通货膨胀率水平为8%，则其应税利得为3.07万元〔15。一100x(1十8%)5〕。日本还以销售额的5%为计税依据。   (四)税收优惠的比较   为稳定证券市场的发展，各国出台一系列税收优惠政策，以积极鼓励长期投资而抑制过度的短期投资加拿大规定，公司证券交易利得并人普通所得课税时，可享受证券交易利得减半征收的优惠;个人交易利得扣除100000加元后减半征收，德国规定，对6个月以内的短期证券交易利得扣除1000马克后全额课税，而持有股份达25%以上并且持有5年以上者.可享受减半征收的优惠。瑞典规定，对持有期不超过两年的短期证券交易利得可扣除l(l()(，克郎后课税，持有期超过两年的长期证券交易利得按扣除2000克郎后的余额的40%课税关于起征点，许多国家都没有设置，只有少数国家设有起征点，如英国对个人证券交易利得的起征点是5800英磅，加拿大是l(、叹)()七川加元，爱尔兰是2000爱磅。   (五)对不同证券的税收政策的比较   证券除按持有期可分为长期证券和短期证券外，还可按其他特点区分。   1.控股程度.指国家对控制股份达到一定程度的股票交易利得实行特别税率。如荷兰规定，对股票交易利得免税，但如果出让者拥有公司卜3以上股权的，其证券交易利得适用20男，的特别税率;如果纳税人的应税利得(包括股票交易利得)不超过‘15325荷兰盾，则按个人所得税低档税率37.5写征税;奥地利规定.持有期超过l年的股票交易利得免税，但拥有某公司]0%以上的股票，其52交易利得按普通所得税税率减半征收;法国规定，对直接或间接控股达25%以上者，其股票交易利得按19.9%课税。   2.上市证券与非上市证券的税收政策比较‘   有些国家对上市证券课以轻税.如丹麦，上市公司二年内交易额不超过l()8洲。克郎的，其证券利得免税，超过108000克郎的，对证券交易利得不超过34300克郎的部分按肠%的税率计税，超过34300克郎的部分按40%课税。而有些国家却对非上市证券课以轻税，如韩国对非上市证券又区别大公司股票和小公司股票，分别按20%和10师的比例税率课悦，而对上市证券交易利得却按普通所得税税率课税。   3.交易是否涉及外国居民。   有些国家通过对出售给外国居民股票征税来限制外国居民控股。如比利时规定，对将比利时公司的股票大量卖给外国公司实现的交易利得按16.5%的税率课税。也有的国家通过免税政策，鼓励本国居民购买外国公司的股票。如奥地利规定，出售持有期超过12个月的外国公司股票达25%以上，且不按成本与市价孰低法计价的，其股票交易利得免征公司所得税。   二、对我国的借鉴   我国的证券市场自1981年恢复发行国债开始，至今已有19个年头。在这段时间内，我国证券市场迅速发展，证券市场税收制度也得到一定程度的完善，但仍有许多问题，如未明确是否对证券交易所得课税、证券交易损失不得弥补等。随着证券市场的发展，证券交易}J趋汉繁，证券交易利得税将会有充足的税源，而且实行代扣代缴方式，能保证税款足额人库而且，从目前的交易环境看，笔者认为我国已具备了开征证券交易利得税的技术条件原因为:一是沪、深两地的证券交易岁已全部实现了中央登记存管与集中清算。每一投资者的明细交易数据都由系统管理，为计算交易利得提供了条件，而且沪、深两交易所的交易量占全国交易的绝大多数:二是沪、深两交易所已建立了较完善的投资者交易保证金管理体系，证券交易利得税可以直接由资金清算系统自动扣缴.另一方面，开征证券交利得税有利于证券市场稳定健康发展和收人分配的协调，而且还能为国家增加一笔不菲的财政收入。目前，我国证券市场级差收入过高，一方面是由于税费负担重，另一方面则是存在着投资者实力的差距。机构、大户等投资者往往具有资金雄厚、信息灵通等优势一般会获得比中小投资者更高的利润率，从而形成行业级差收人。而且，我国目前已对绝大部分所得征税，如果不开征证券交易利得税，则有悖于税收公平原则。因此，在我国开征证券交易利得税.已是大势所趋。对于我国证券交易利得税各税收要素，笔者认为可确定如下:#p#分页标题#e#   1.纳税义务人的确定。毫无疑问，证券交易利得税的纳税义务人应该是获得证券交易利得的个人和企业。   2.计税依据的确定。证券交易利得税的计税依据即投资者所获的有价证券和股权交易利得。为鼓励投资者投资，可考虑在计算应税利得时，允许扣除证券交易行为税、印花税及其相关费用，并弥补以前年度的证券交易损失，未弥补完的损失可无限期向后结转，直至弥补完为止，这有利于稳定投资者心理。同时，考虑到证券持有期的长短及通货膨胀的影响，可借鉴美国做法，以售价扣除通货膨胀调整后的历史成本和相关税费后的余额为计税利得。   3.税率的设计。根据目前我国证券市场上过高的级差收人，笔者认为超率累进税率的调节作用比比例税率更好。因为，比例税率具有明显的累退性.对不同利得的投资者课以同等水平的税负，有悖于税收公平原则。而超率累进税率根据交易利得与原始成本之间的比例设置相应的税率，对不同获利程度课征不同的税负。按世界上大多国家的做法，我国可以1年为界线区分长短期证券交易利得。对于长期证券交易利得，可借鉴德国的做法，并加大税收优惠力度，同时遵循税负宜轻不易重的原则，对持有期超过5年或者持有期超过3年且持股达抓%以上的证券交易利得免税，对其他长期证券交易利得可按个人所得税或企业所得税税率减半征收。   4.税收优惠政策的选择。   在我国，考虑到我国证券市场的风险性以及抑制过度投机的需要，可考虑对部分证券的交易利得免税，如借鉴德国做法，对持有期超过7年的证券交易利得免税。同时，为吸收外国资本流入.可对出售给外国公司而实现的证券交易利得免税或减税。利用税收优惠政策，将有助于我国筹集大量基本建设资金。此外.笔者以为没有必要设置起征点，因为证券交易利得亦是一项所得，有所得就有承担税负的能力和趁务.对低利得者征收低水平的税负并不违背税收公平，并且如果设置起征点.投资者llj能分散交易，利用“化整为零”的方式逃避纳税义务。因此，没有必要设t起征点。   5.其他要素的确定。证券交易利得宜采用依次计税、由证券交易所代扣代缴。   最后，开征证券交易利得税后要加强税收征管力度。为适应证券市场迅速发展的需要，必须加快税务部门全面实现电算化、网络化的进程，提高税务人员的科技文化素质，努力培养一批精通财务、税务、金融、计算机的复合型人才，建立发达的信息网络系统.及时准确地掌握证券交易市场内外的各种信息，减少税款流失，真正发挥证券交易利得税调节级差收入和为政府“敛资”的作用。

一、证券无纸化及网上证券交易的出现

网络证券具有可识别性、可存储性、可签署性的特征［2］，因而可以满足证明证券持有人的权利的作用。网络证券可以通过网络数据交换进行流通，速度快捷，并且有一定的安全性，因而可以满足证券流通便捷的需要。因此，网络技术的发展迅速带动了证券无纸化的进程，进而产生了网上证券交易这一证券交易的新形式。网上证券交易应被定义为投资者利用网络完成开户、委托、清算和交割等行为，从而将证券上的权利转移给其他投资者的过程。网上证券交易起源于美国。20世纪90年代，随着互联网技术的迅猛发展，网上证券交易这种新兴的证券交易形式开始出现。网上证券交易以其交易成本低、操作简便、信息快捷、自由度大等优势，迅速发展成为主流的证券交易方式。

二、我国网上证券交易现状

我国台湾地区的网上证券交易开展于1997年。1997年台湾大信证券开设大信理财证券网，为投资者提供台湾地区股市的投资资讯、研究报告等内容，拉开了台湾地区网上证券交易的序幕。到目前为止，台湾地区证券交易发展迅速，有金华信银证券、华硕证券、公城证券等几家大的证券商。台湾地区证券监管相当严格，对网上证券交易业务的申报、网络主机的设置和委托记录等内容制定了一系列严苛的管理规定。台湾地区证券监管机构设置了如最高交易限额、检举奖励等制度，值得大陆学习借鉴。大陆的证券行业在发展之初，即采用了超前、创新的电脑网络交易模式。上海证券交易所早在1989年底就已经实现了交易的电子化、网络化。在上交所的交易、结算、交割、成交回报、信息、登记托管等业务中，已经完全实现了使用电脑和网络进行。这种超前、超常规的发展模式，使得我国的网上证券交易基础十分坚实。1994年，我国开始引入因特网。1997年3月，中国华融信托投资公司湛江营业部推出视聆通多媒体公众信息网网上交易系统，成为国内首个进行网上证券交易的证券公司。由此可以看出，我国的网上证券交易虽然起步较晚，但起点较高，发展十分迅速［3］。

我国的网上证券交易已经经历了四个阶段:第一阶段，从1996至1997年底。这一阶段是我国网上证券交易的起步阶段，网上证券服务模式单一，在技术形式上仅限于EXE方式，投资者仅能利用网络简单浏览行情和查看股票交易信息，服务器系统容量低，交易数据安全性差。第二阶段，从1998至1999年5月。这一阶段，互联网发展迅速，网络技术能力有了很大的提高，证券商大都开始开设网上证券交易服务，网上证券交易开始普及。第三阶段，从1999至2000年3月。网络技术进一步得到发展，网上证券交易已经可以使用普通的WEB技术，投资者使用一般浏览器即可以浏览行情和进行股票交易。这一时期出现了许多财经信息网站，指导投资者进行投资。网上证券交易开始进入高潮。第四阶段，2000年至今。2000年4月13日，中国证监会《网上证券委托暂行管理办法》(以下简称《办法》)。《办法》出台后，我国的网上证券交易开始进入法律调整范围。虽然网上证券交易在这十余年的发展中问题层出不穷，但它的出台毕竟作为一座里程碑，开启了我国网上证券交易的新时代。自此，网上证券交易在经历高潮后，逐渐走向正规化，缓慢而稳定的发展起来［4］。

现如今，我国的网上证券交易在经历十余年的发展后出现了一系列的问题，成为我国网上证券交易继续发展的瓶颈:首先，现有法律法规规定投资者必须在证券商的营业部进行开户，才能进行网上证券交易，直接通过互联网开户尚不可行。这种方式限制了网上委托业务的发展，使得网上证券交易仍然局限于一定的地域，其便捷性大打折扣。其次，网上证券交易存在大量法律空白。《办法》是目前为止我国调整网上证券交易的唯一依据。面对网上证券交易在这十余年来产生的新问题，《办法》无能为力。最后，我国的电子签名和认证法至今未能出台，各个证券商使用不同的认证方式，造成了认证混乱。最后，对于网上证券交易的风险至今也未能由法律法规进行统一分配，而是使用证券商提供的风险揭示书和网上委托协议书进行规制，使得投资者处于十分弱势的地位，交易风险分配成为阻碍网上证券交易发展的重大难题。

三、网上证券交易存在的风险

1.中国证券业税收制度现状   证券税制是指与证券市场的行为主体或其行为相关的税收政策及其制度规定。既是对股票、债券等有价证券的发行、转让、投资、赠与以及继承等所课征的各种税收。我国现行的证券税制主要涉及的税种有三种。一是证券流转税。这是对证券的发行和流通课征的税，包括证券印花税和证券交易税等。二是证券投资所得税。这是对证券投资所产生的股息、红利、利息所得课征的税，即通常所指的股息税和利息税，它们经常列入个人所得税和公司所得税范畴。三是证券交易利得税。这是对证券买卖差价收益课征的税。中国现行的证券税制仍属于以流转税为主的税制，涉及的税种包括证券交易印花税、个人所得税、企税、外商业所得投资企业和外国企业所得税等。这些税种相互配合，调控着证券交易行为、证券投资收益和证券交易所得。借鉴国外证券税制的经验，证券税制模式的发展表现为初期以流转税为主体税种模式，成熟期以所得税为主体税种模式，税制设计目的也最终转化为效率与公平兼顾。我国面临着经济一体化与国际税收竞争的新格局，为了把国际间的流动性资本或经营活动吸引到本国，迫切需要构架完善的税收制度。更好地规范和调节我国证券市场的发展，提高资源配置效率，贯彻社会公平政策。   2.证券税制存在的缺陷   2.1证券税制设计缺乏经济效率   首先证券交易印花税税率过高，影响证券市场发展长远发展和投资者利益，对税源有一定程度的损害。证券交易印花税也是我国税收收入中最强劲的增长点。1991-2000年的10年间，沪深股市提供的证券交易印花税总额达1461.58亿元，年均递增210.39％。2000年全国印花税占当年税收收入的比重达到3.83％。对幼稚产业的发展不利。中国股市自建立以来，二级市场投资者的利益长期受到严重损害，据有关机构统计，从1995年到2002年，我国股票市场的年平均收益为14.45％，而市场年风险却高达32.81％，证券市场收益和风险极不对称。其次营业税中证券公司为证券交易所代扣代缴的过户费、开户费等，也被计入营业额征收营业税，使得证券经营机构营业税税负高于其他行业。最后，重复课税极大主要体现在证券所得税方面，现行我国个人所得税法对个人的股息、红利所得不作任何扣除规定，直接按其总额课征20％的个人所得税，而企业分配给股东的股息、红利是从其税后利润中支付的，这就造成了对股东的股息、红利的重复课税。   2.2中国证券税制法律建设不健全   首先我国尚未建成完整的证券市场税收制度体系，一些比较零星的条例和法规仅仅针对证券市场暴露出的问题所采取的适应性措施，如在我国现行税制中，对于个人、企业(包括外资企业)的投资收益所得的课税，分别在个人所得税和企业所得税中作了具体规定，没有设立专门的税种。证券资本利得也没有全部纳入征税范围。还没有针对证券发行、证券交易、证券所得、证券利得等建立规范的证券税制，缺乏统一的税制体系。其次股票交易印花税名实不符。印花税是对列举应税凭证征收的，股票不在列举范围内，证券交易印花税实际上成了一种交易行为税，理论依据不充分，法律上也不严谨。最后印花税的调节范围狭窄。现行证券交易印花税只对二级市场上的个人交易股征税，对国库券、金融债券、企业债券、投资基金等交易不予征税；也未把继承和赠与的有价证券列入调节范围内，不利于证券市场结构的合理化，范围狭窄的印花税不利于对所有证券交易征税，而税基广大的交易税有助于保证各种类型的证券市场共同发展。最后证券交易印花税不论交易额大小、持有时间长短均按同样的税率征税，使得调控没有区分度。差异化的征税范围也有失公平，只对可流通股交易征收交易印花税而对法人股交易、期货交易以及基金交易不征收交易印花税，使不同类型的证券面临税收歧视。虽然中国曾经数次根据股票二级市场的状况相应调整证券交易印花税率，对稳定市场起到一定的积极作用，但由于中国证券税制税种相对单一，而且侧重在交易环节，对证券交易所得不征税，实际上无法起到内在稳定器的作用。   2.3证券税收征管信息系统建设的落后   由于股票交易印花税只在上海、深圳两个证券交易所征收，税收征管系统电算化程度低、税收征管软件版本偏旧数据量偏大等问题使的我国税收信息化建设成为当务之急。征管水平偏低亦造成大量税款流失。以电子化、无纸化为特征的证券交易方式，加上巨额的成交量和剧烈的盈亏变动，使我国落后的税收征管手段捉襟见肘。再加上分税制引起的税收利益的上缴，使得地方政府对于证券交易税务稽查的力度不大，造成了一定程度上的税源流失。   3.证券税制架构建议   3.1在二级市场开征证券交易税   证券交易税是指对有价证券交易行为征收的一种行为税。有价证券包括有：公债、股票、公司债券、票据等。征税的标准为有价证券的买卖价格；纳税人为买卖有价证券者，征税环节主要是证券的发行或交易环节。目前各国大都在证券的流通市场（二级市场）征收证券交易税。根据交易频次、成交额度、投资收益等多个方面实现差别税率，以在一定程度上保护中小投资者的利益，并且不再出现亏损投资者与盈利投资者按同等税率承担税负的状况。   3.2改进对证劵投资获得所得的课税   在设计证券所得税税率时必须实现公平原则，统一投资者间歧视性的所得税税率，使各种类型的投资者面对同样的税率，为了避免对股东的股息、红利的重复课税。消除对股份制企业所有的股东的歧视，让所有证券投资者面对平等的税率。这样更有利于资源的配置与资本结构的优化。   3.3加大证券业信息征管的建设   加速税务部门全面实现电算化、网络化、信息化的进程，提高税务人员的征管水平与内在素养，培养一批精通财务、税务、金融、计算机的复合型人才，升级相关的配套软件提高数据处理能力。及时准确地掌握证券交易市场内外的各种信息，提高税务稽查能力。减少税款流失。在实践中不断提高税务征管部门的综合能力。#p#分页标题#e#

我国证券市场建立初期，由于缺乏监管经验，导致操纵证券交易价格的行为累累发生，严重损害了投资者的利益，也破坏了市场秩序和金融安全，所以1997年修改刑法的时候，在刑法的第182条将操纵证券交易价格的行为规定为犯罪。1999年12月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案》将操纵期货交易价格，情节严重的行为也规定为犯罪，并纳入到刑法第182条中，罪名定为操纵证券、期货交易价格罪。本文仅就操纵证券交易价格罪予以论述。   一、操纵证券交易价格犯罪的原因分析   多年来，操纵证券交易价格的行为累累发生，股民们怨声载道，有关部门尽管也不断出台相应的法律法规，但受到法律追究的却寥寥无几，甚至产生越打越乱越疯狂的局面。究其原因，主要如下：   （一）市场规模相对较小易于操纵，大量的国有股、法人股不能流通，市场缺乏做空机制，这些问题对造成操纵行为的失控无疑具有重要的影响。   （二）制度的缺失、不严密或者可操作性不够，是导致操纵证券交易价格行为的一个外在原因。   （三）证券投资咨询机构和证券分析师的市场准入门槛低。入行门槛低，违规风险小，从而使得一些人为了利益而铤而走险，操纵证券交易价格行为的泛滥。   （四）犯罪主体唯利是图的心理驱使。中国人民大学法学院教授刘俊海：“唯利是图是产生黑嘴最重要的利益诱因，同时制度的缺失，制度的不严密，制度的可操作性不够这是导致黑嘴蔓延的一个外在原因。”   （五）有关机构行动慢，处理不及时。在违法违规事件发生后如何做到“违法必究”，有关治理层对一些重大案件的查处，总是发现迟，行动慢，使一些肆无忌惮的违法违规庄家几无后顾之忧。   （六）执法不严。根据公司法、证券法和刑法的规定，一旦实施操纵证券交易价格的犯罪行为，应当予以行政处罚、民事赔偿或者承担刑事责任，但在司法实践中，2009年以前却鲜有被处罚的案例，其中一个原因就是执法不严所致，有的以行政处罚代替刑事处罚。   二、操纵证券交易价格罪的概念和构成   根据刑法第182条规定，所谓操纵证券交易价格罪，是指证券交易机构、从业人员和从事证券的交易者实施法律规定的操纵证券的交易价格行为，获取不正当利益或转嫁风险，情节严重的行为。根据上述规定，构成操纵证券交易价格罪，行为人必须同时具备以下几个条件：   （一）在客观方面，表现为违反证券交易规则，以避开证券监管部门的督查和监管，实施了操纵证券交易价格的行为。在我国刑法第182条中具体列举了四种操纵证券交易价格的行为，行为人只要有这四种行为之一，就属于操纵证券交易价格的行为。   这四种行为分别是：   1、单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的行为。具体表现为联合买卖证券或者连续买卖证券两种行为。所谓“联合买卖”是指行为人在一段时间内联合起来共同对某种股票进行买进或者卖出的行为。   所谓“连续买卖”即连续交易，是指行为人对在短时间内对同一种股票反复进行买进又卖出的行为。这种操纵方式一般是行为人先筹足一大笔钱作资金，并锁定某种具有炒作潜力且易操作的股票，暗中利用不同帐户在市场上吸足筹码，然后配合各式炒作题材连续拉抬股价或价格，制造多头行情，以诱使投资人跟进追涨，使股份或价格一路攀升，等股价或价格上涨到一定高度时，暗中释放出手中所持股票，甚至融券卖空，等价格回跌再乘低价回补吃进，以便为下次操作准备筹码，以此循环操作，操纵证券交易价格，从中两面获利。   2、与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的行为。这里包括两种手段行为：   一是以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，这种操纵证券价格的方式又称为“对倒”，是最古老的操纵证券交易价格的形式之一，主要表现为行为人与他人通谋，在事先约定的时间、以约定的价格在自己卖出或者买人股票时，另一约定人同时实施买入或者卖出股票。   二是相互买卖并不持有的证券行为。他们通过联手反复实施买卖行为，目的在于通过虚假造势，从而抬高或者打压某种股票或者的价格，造成影响证券交易价格或者证券交易量结果，自己则乘机建仓或者平仓，以获取暴利或者转嫁风险。   3、以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的行为。所谓“以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖”，这种操纵行为，又称洗售，主要表现为行为人开立多个证券交易户头，自己卖出证券，自己又买入证券，给其他投资者造成一种该种股票交易活跃的假象，从而影响投资者对股市行情的判断，影响证券交易价格，像中科案中吕新建就开设了1500多个帐户。   4、以其他方法操纵证券交易价格的行为。即除了上述三种情形以外的其他操纵证券交易价格的方法，这是指行为人不管采用什么手法，也不问其主观动机是什么，只要客观上造成了操纵证券交易价格的结果，且操纵者从中获利或者转嫁了风险的，这种行为就属于操纵证券交易价格的行为。这样规定主要是考虑在上述三种操纵证券交易价格的形式以外，操纵者还会采用许多新的手法，法律难以一一列全，作出这一概括性的兜底规定，可以适应复杂的实际情况，有利于严厉打击操纵证券交易价格的行为。如“黑嘴”汪建中就是通过先行买入证券、后向公众推荐、再卖出证券的手法，买卖38只股票和权证获得巨额非法收益的行为方式进行的，这种方式在刑法上就没有明确规定，有人认为应当属于”其他方法”。另外，根据中国证监会《证券市场操纵行为认定办法》，操纵证券市场的行为包括连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等八种情形。如前所述，连续交易、约定交易和自买自卖在刑法中已有列举，蛊惑交易单独成罪，抢先交易不属于刑法规制范围。因此，以其他方法操纵证券市场的行为还应当包括虚假申报操纵、特定价格操纵和特定时段交易操纵等几种情形。#p#分页标题#e#   （二）在情节方面，行为人操纵证券交易价格的行为，必须达到情节严重的程度，才构成犯罪。所谓“情节严重”，一般主要是指行为人获取不正当利益巨大的；多次操纵证券、交易价格的；造成恶劣社会影响的；造成股票价格暴涨暴跌，严重影响证券市场交易秩序的；给其他投资者造成巨大经济损失的情形。关于操纵证券交易价格罪的“情节严重”的标准，最高人民检察院、公安部在2001年和2008年，两次通过关于经济犯罪案件追诉标准的规定和补充规定，从非法获利的数额、造成证券交易价格或者交易量波动的程度、操纵证券交易价格行为受到处罚的次数等多个方面作了明确规定，行为人的行为如果达到其中情形之一的，就认为达到追诉标准，如果仅有操纵市场行为，没有造成损害他人经济利益后果的，不能以犯罪论处。   （三）操纵证券交易价格的行为与损害结果要有因果关系。虽然买卖证券是自愿的行为，但由于价格上的操纵，使投资者失去了正常判定投资风险的基础，投资者的买卖行为受到了虚假信息、虚假图表、虚假人气的故意性诱导，使投资者作出错误的投资判断，最终导致投资的损失，也就是说受害人被损害的结果是由操纵行为人直接引起的，否则，该操纵价格行为也不能构成操纵证券交易价格行为。当投资者具有以下情形的，应当认定操纵行为与损害结果之间存在因果关系：（1）投资者所投资的是与操纵行为直接关联的证券；（2）投资者在股价被操纵之日及以后，至操纵行为被揭露日或处罚公告日之前买入该证券；（3）投资者在操纵行为被揭露日或处罚公告日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者赔偿基准日之前因持续持有该证券而产生亏损。如果操纵行为人能举证证明投资者具有以下情形的，应当认定操纵行为与损害结果之间不存在因果关系：（1）操纵行为被揭露日或处罚公告日之前已经卖出证券；（2）在操纵行为被揭露日或处罚公告日及以后买入证券的；（3）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他非操纵因素所导致。   （四）行为人在主观方面要有操纵证券交易价格的故意。即操纵者对他人利益的损害是已经预见到自己的行为会造成证券交易价格的波动并能从中获取非法利益的结果，并积极追求损害结果的发生，或放任损害结果的发生，并且必须具有从中获取不正当利益或者转嫁风险这一目的。由于证券交易活动本身就具有规避风险谋取利益的功能，如果行为人主观上没有操纵交易价格的故意，则不能构成操纵交易价格罪。在证券交易活动中，行为人明知自己的行为属于操纵证券的行为，但为了牟取不正当利益或者转嫁风险，不惜违反交易规则，采取操纵证券交易价格的手段来获取暴利，就构成犯罪。既可以是单独蓄意实施，也可以是与他人合谋或者串通实施。   （五）本罪的犯罪主体，既可以是自然人，也可以是单位，他们既可以是一个人所为也可以是多人联合所为，既可以是证券交易的买方也可以是卖方，甚至既是买方又是卖方，主要为一些资金大户、会员单位、持股大户或者利用掌握某种内幕信息的有利条件的人或者机构。   操纵证券交易价格行为表现形式是多种多样的，但并不是所有操纵行为都构成操纵证券交易价格罪，必须同时具备以上五个方面，才能构成犯罪。   三、关于操纵证券交易价格罪的刑事责任   根据刑法第182条的规定，犯操纵证券交易价格罪的，“处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金。”“单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。”在2006年刑法修正案（六）中，将本罪的法定刑修改为犯本罪的，“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”修正案（六）在刑事责任方面作了以下三处调整：一是对于罚金刑，取消了相对确定的倍数关系的罚金刑，而以不确定的罚金刑代替；二是增加了情节特别严重的情形，并且提高了相应的法定刑；第三，对单位犯罪中的责任人员，增加了罚金刑，也就是说增强了打击力度。   四、预防操纵证券交易价格犯罪的司法建议   首先，当务之急是提高证券投资咨询机构和证券分析师的市场准入门槛，杜绝那些凭运气赚来一些钱就以专家自居的人进入证券投资咨询机构和证券分析师市场，以免坑害广大股民。   其次，建议在我国的《证券法》中明确规定证券分析师利益冲突的信息披露义务,包括分析师本人是否购买报告中所提及的股票或债券，或是否从相关的证券发行公司获取了利益等内容。   第三，完善监管制度，加强监管。国家尽管相继出台了有关信息披露、独立董事、上市举荐等一系列规范股市的监管措施，并立案查处了一批案件，但目前仍有一些证券公司存在定期研究报告，推荐股票的现象，所以,这些行为如果缺少规范和监管，则难以杜绝此类案件的再次发生。   第四，构建从业人员的诚信机制，建立诚信档案，在刑法中增加资格刑，并完善从业人员的法律保障机制。   第五，严格执法。当有关机构发现可疑或者有投资者举报操纵证券交易行为的，有关机构就应当及时启动查处程序，当涉及需要司法介入时，司法机关应当及时介入，达到刑事立案标准的及时立案，及时予以刑事处罚，以震慑违法犯罪。   不构成犯罪的，需要予以行政处罚的予以行政处罚，给其他投资者造成损失的，及时予以民事赔偿。   第六，建立专业打击证券违法犯罪的执法队伍，应对猖獗的操纵证券交易价格、破坏证券市场秩序的犯罪。

证券市场是证券发行和交易的机制运行载体,其目的是为市场主体提供融资的渠道。市场经济发展到一定阶段,资本供需和资本结构需要频繁调整的矛盾十分突出。证券市场改革正是为了化解上述矛盾,它以证券发行实现筹资和投资对接,以证券交易解决证券及其代表的权利和风险的流动性问题。近两年来,关于多层次资本市场的呼声越来越高,其原因是因为中国证券市场融资能力萎缩,单一的、行政管制的主板市场不能满足多层次的企业融资需求等。从理论上说,多层次资本市场能够最大限度地满足多样化的市场主体对资本的供给与需求,有效实现供求的均衡。   而从国际社会资本市场结构改革实践来看,建立多层次资本市场体系,完善资本市场结构,提高资本市场容纳多层级公司的能力,提高资本市场效率成为国际社会发达国家资本市场改革的根本宗旨。所以,加快我国资本市场改革,完善我国的多层次资本市场法律体系已经迫在眉睫。而完善中国多层次资本市场法律制度,其核心在于建立和完善证券交易制度。   一、交易制度是多层次资本市场法律制度改革核心   (一)我国证券市场演进中的问题   中国证券市场存在的主要问题之一就是交易市场单一,这不仅导致证券市场缺乏良好的融资功能,也是证券交易制度不健全的根本原因。主要表现在:   1、证券市场以主板市场为主体,其他市场萎缩或者缺位。从整体来看,目前我国证券市场是单层的。一般地,根据上市公司的规模、披露义务、财务要求和监管要求等的差异,可以把证券市场的层次划分为主板、二板和三板。一般来说,主板上市的公司的规模、财务要求要高于二板和三板。我国目前以主板市场为主体。首先,我国二板市场尽管酝酿已久,但是刚刚推出,尚处发育阶段。目前的深圳证券交易所的中小企业板块,其上市标准与主板的上市标准基本没有区别,性质上类似主板。同时,创业板市场的推出,很多人认为前景光明。但是笔者认为不容乐观,不仅因为相应的基础交易制度尚待发展和完善,而且由于缺乏股指期货和融资融券,创业板市场会对主板市场资金形成资金输出效应,造成主板市场的股价大幅波动,并且缺乏相应的熨平机制。其次,我国目前没有严格意义上的三板市场。很多人把我国的“代办股份转让系统”当成是三板。这种说法不尽准确。“代办股份转让系统”是经中国证券业协会批准,于2001年7月16日正式开办,主要为退市后的上市公司股份和原STAQ、NET系统历史遗留的公司的法人股提供继续流通的场所。现有代办股份转让系统依然依托证券交易所系统,并且交易的企业很少,不包括众多的不能在主板上市的众多的非上市公司,显然不是真正的三板。最后,各地的产权交易中心、托管中心也不是三板。因为:(1)这些证券交易场所的设立都未经国务院依法批准,①其合法性值得怀疑。(2)这些证券交易场所达200多个,条块分割。而未来的三板应当是全国性、统一性、电子化的场外交易市场。(3)各地的产权交易中心的交易对象以实物产权为主,而未来的三板市场交易对象应当是作为无形资产的证券。   单层市场造成了证券上市标准的同一化,基本剥夺了中小企业和不成熟企业通过证券市场直接融资的要求,违反了为所有企业都要创造融资机会的原则。而且,不同的企业的上市条件、披露要求不但导致市场效率的降低,也会降低市场的流动性。   2、以现货交易为主体的单一产品市场格局。   资本市场化条件下,证券交易品种必须有不同标准、不同类型、不同品质的证券,否则就会劣币驱逐良币。我国目前证券交易品种表面上有股票、债券、基金和金融衍生品,但实质上非常单一。我们交易品种以股票为主体。其他交易品种要么没有,要么规模很小。对于债券,一是规模小,二是债券品种也十分单一。我国大多的债券是风险极低,同时收益也极低的国债和金融债券,具有中间风险特征的企业债券规模与之无法相比。②根本无法满足市场需要。   造成交易品种单一的原因各种各样,但其中最根本的原因还是由于我国单一的证券市场不能为各种交易品种提供方便而又快捷的交易场所。   一般认为,发行市场决定交易市场,发行制度决定了交易制度。笔者认为,这种观点值得商榷。从实践来看,一级市场和二级市场是相辅相成的,没有一级市场,就不可能有二级市场;但反过来,没有二级市场,一级市场发行的证券没有灵活变现的渠道,一级市场需求就会萎缩,一级市场很难长久存在。本质上,交易市场决定发行市场活跃程度和规模,一个健康成熟的交易市场必然促进发行市场的发展。   单一的金融产品格局不仅缺乏避险工具,市场坐庄行为得不到有效抑制,对证券市场的交易制度的演进和创新构成巨大的障碍。而且,境外针对中国股指期货所推出的金融产品对中国市场形成了巨大压力,迫使中国尽快推出股指期货。[1]   (二)交易制度是多层次资本市场法制建构的核心   1、2005年修订后的《证券法》对证券交易制度原则性改革。新《证券法》较为大胆地改变了我国原有证券法中的某些强制性规则,尽管它们实际上仅仅还是原则性规定,尽管它们还需要复杂的具体性规则加以补充完善,但这些原则为我国未来的证券交易制度的健康发展奠定了基础,对于我国未来的证券交易制度之完善具有重要作用,可以说是本次证券法修改中最重要的制度变革。一是,确立变单一市场为多重市场原则。我国原有的《证券法》采取单一的集中证券交易市场原则,原有的市场政策采取了限制法人股市场(NET市场与STAQ市场)发展,禁止各省分散的证券交易柜台存在的僵硬作法。自2004年中央“国九条”以来,建立包括主板、中小板、创业板和柜台交易三板市场的呼声日益高涨,多重证券市场的发展将成为某种必然。我国2005年新修订《证券法》第39条的规定大胆改革了我国长期以来实行的证券市场政策,具有重大意义。二是,变单一现货交易制度为现货与期货多品种交易原则。我国《证券法》第42条的这一规定实际上成为我国双边资本市场建设的重要起点。我国原有的证券法采取单一现货交易原则,法律禁止证券期货交易,禁止信用交易与透支交易,禁止融资融券。但随着我国证券市场的发展,此种单一品种交易原则的弊端逐渐显露。实质上,我国《证券法》中的这一原则规定目前仅仅解决了我国双边资本市场建设中的法律障碍。在此基础上,我国未来还将面临着金融期货交易所的建立与完善,金融期货交易规则的建立与完善,金融期货交易结算会员制的建立与完善,金融衍生交易品种的发展与完善等多个发展阶段。三是,变单一集中竞价交易制度为多种交易制度原则。我国原有的证券法采取单一的集中竞价交易制度,法律禁止在集中竞价交易规则外发展其他的交易制度,这与世界各国的证券市场规则均有不同。从理论上看,不同投资者的交易需求根本不同,法律不应当要求不同证券投资人在交易中去适应单一的僵硬的集中竞价交易规则,而应当适应证券投资人的不同交易需求发展集中竞价交易规则、大宗交易规则、控制权转让交易规则。[2]#p#分页标题#e#   2、交易制度改革是多层次资本市场法制建构的关键。多层次资本市场的改革目的是为不同层次企业提供融资渠道和交易场所,交易制度是多层次资本市场法律制度建设的核心。证券的本质在于其具有可流转性,在于其可以合法、便利地交易转让。而权利证券化形式仅仅是实现其可流转功能的手段。这是证券区别于债权契约,区别于合同文件,区别于不动产证书,区别于其他非证券化财产权证书的根本性特征。证券反映的是市场化的资本关系,反映的是特定财产权利交易关系;脱离了证券交易市场,脱离了证券交易制度,就不可能存在现代意义上的证券概念。从这个意义上说,在任何社会中,要想实现权利证券化的过程,要想利用证券这一工具的资本市场化功能,以实现市场经济关系的深层次发展,就必须健全和完善证券交易制度,就必须发展和完善证券交易市场。具体来说:   第一,科学、健全的证券交易制度是高效组织市场、有效进行资源配置的制度基础。资本市场是资源配置的市场,但是这一功能的发挥不仅需要一批规模大、盈利能力强的上市公司,而且需要合理的市场结构的发育和科学的交易制度的规范。证券交易制度科学安排在证券市场制度的完善中具有根本性地位。   第二,证券交易制度的本质在于对投资者权利、义务进行合理配置,并对市场风险进行制度性规避的制度设计。所以,系统、科学的交易制度不仅能够对投资者利益进行有效的保护,贯彻投资者至上的资本市场基本理念,而且能够真正践行证券市场的“三公”原则。在我国新《证券法》的格局下,一旦支持多层次资本市场的证券交易制度的具体规则得到科学的设计并能够健康有效的发展,不仅我国未来证券市场的规模和趋势可以乐观预期,而且困扰我国证券监管部门的证券交易规律与投资人的观念也会根本改观。实际上,我国过去证券市场中形成的单一现货交易观念和单一集中竞价交易观念是证券市场健康发展的桎梏,也是我国前期证券市场中坐庄横行、市场巨幅波动的重要原因。   第三,证券发行市场对证券交易市场具有明显的依存性,发达的证券交易制度对证券市场的发行和证券交易市场的活络程度具有决定性影响。证券市场有发行市场与交易市场之分,两者相互依存。从表面看,证券交易市场以证券发行市场为基础,但实质上,证券发行市场对证券交易市场有明显的依存性。交易市场的发展和供不应求创造着发行市场的需求;交易市场的价格水平决定着发行市场的一般价格水平和发行条件;交易市场的容量和流动性,决定着发行市场的基本规模。   因此,证券交易制度的变革在整个证券市场发展中始终具有基础性意义。它不仅决定着证券发行市场的规模和价格水平,决定着证券交易的规律,而且决定着整个市场的观念。但是,从我国目前情况来看,证券交易市场仍处于初级发育阶段,交易制度也不完善。结果导致可交易证券被限于狭窄的范围之内,人们所说的证券往往并不具有准确的涵义。实际上,在此种非市场化条件下,大量定向募集股份有限公司所发行的股权证书与有限责任公司授予股东的资产权益证明并无本质差别,而我国证券发行市场曾经尝试发行的记名式不可转让债券在性质上与定额存单和债权契约也并无差别。允许此种有名而无实的“证券”利用证券发行市场不仅会引起对投资者的误导,而且会严重影响投资公众的投资信心,并对我国证券市场的健康发展产生负面影响。   二、国外多层次资本市场法律制度改革述评   (一)美国   总体上说,美国资本市场层次结构合理,相应的法律也十分完善。经过长期的发展,它已经形成了集中与分散相统一,全国性与区域性相协调,场内交易与场外交易相结合的全球最为完备的资本市场分层体系,其包括以下几个层次:   第一层次:主板市场,由纽约证券交易所和纳斯达克全国市场所构成,是面向大企业提供股权融资的全国性市场。该市场对上市公司的要求比较高,要求规模大,盈利状况良好,具体条件为总市值或者总资产达到1500万美元且税前收益达到100万美元或者更高。[3]   第二层次:二板市场,由美国证券交易所和纳斯达克小型股市场构成,主要是面向中小企业提供股权融资服务的全国性市场。纳斯达克市场对上市公司的要求标准与纽约证券交易所明显不同,它注重于公司的成长性和预期盈利性。在纳斯达克上市的公司普遍具有科技含量高、风险高、回报高、规模小等特征。   第三层次:由太平洋交易所、中西交易所、波士顿交易所、费城交易所、芝加哥证券交易所、辛辛那提证券交易所等区域性交易所构成,是主要交易地方性企业证券的市场,还有一些未经注册的交易所,主要交易地方性中小企业证券。   第四层次:由公告板市场和粉红单市场、第三市场和第四市场构成,是主要面向广大中小企业提供股权融资的场外市场。公告板市场和粉红单市场是专门为未能在全国性市场上市的公司的股票提供报价和交易的市场。第三市场是指已在交易所上市的证券在场外交易。第四市场是指机构投资者之间通过计算机网络直接交易大规模的证券。此外,美国全国交易商协会(NASD)还运营了一个私募证券的自动报价系统(PORTAL),参与该系统交易的是有资格的机构投资者,该市场专门为合格机构投资者交易私募股份提供服务。   第五层次:由地方柜台交易市场构成,是面向各州发行股票的柜台市场。在美国,还有一万余家小型公司的股票在各州发行,并且通过当地的经纪人进行柜台交易。   可见,美国不同层次的市场以不同的公司为服务对象,形成了一个体系健全的“梯级市场”。   多元化的市场格局使美国资本市场在组织结构和功能上形成相互递进的市场特征,上市公司能够在不同层次的市场之间自由转板,充分发挥了资本市场的“优胜劣汰”机制。其分层结构可适应不同企业对不同融资成本和风险的偏好。这一结构对资源配置发挥了良好的功能,并大大促进了高新技术企业的成长。同时,资本和企业在高度细分的资本市场之间良好的流动性也提高了市场的效率。值得一提的是,美国完善的证券交易制度如券商报价制度、做市商制度为美国多层次资本市场体系结构的完善和功能的良好发挥提供了充分的制度机制基础。#p#分页标题#e#   (二)日本   日本证券市场的主板主要由东京证券交易所和大阪证券交易所的主板交易构成,其中东京证券交易所的主板交易在2008年占到日本全部主板交易量的95%以上。东京证券交易所的主板现分为第一事业部与第二事业部两个层次,两者的上市证券在品质上有高低之分,但可以平滑转板与下市。在交易制度上,东京证券交易所全面改造了原有的交易系统,建立了适合于散户交易的投资者指令驱动交易系统、适合于机构投资人交易的证券商报价驱动交易电脑系统、和仅适用于控制权转让的场外协议交易三种制度,它所体现的制度合理性值得中国借鉴。在投资者培养上,东京证券交易所根本改变了其原来的闭锁政策,采取了鼓励境外上市公司到日本发行上市股份、允许上市公司在信息披露上选择适用日本会计准则或国际会计准则或美国会计准则、大力培养机构投资人和特定投资人制度、吸引和鼓励国际投资人跨国进行证券交易等诸多做法;目前,在东京证券交易所的整体交易量中,由境外投资人形成的交易量已经占到了60%以上。   近年来,日本业界普遍认识到多层次资本市场合理构建的重要性。开始积极建设主板以外的其他市场,包括建立的东京证券交易所的MOTH-ERS板、JASTAQ创业板市场。2009年1月又由东京证券交易所与伦敦证券交易所集团合资建立了针对全球创业企业的TOKYOAIM市场。设立TOKYOAIM的目的是为了给日本以及亚洲具成长性的企业提供筹资的渠道;接触更多的投资者,同时还将给国内外机构投资者带来新的投资机会。与MOTHERS、JASTAQ不同,TOKYOAIM旨在吸引日本公司和其它境外公司,特别是亚洲的公司和国际投资者。新市场将以伦敦的AIM市场(AlternativeInvestmentMarket)为参照。新市场将以AIM市场的监管框架和保荐人制度为基础,并结合日本和亚洲市场的实际状况进行构建,而其中交易制度改革是根本性所在。   三、以交易制度改革为核心的多层次资本市场法制构建   证券交易制度的改革涉及到证券市场各类主体之间的权利义务的合理设计,因此系统整合绝非易事。本文拟从多层次资本市场证券交易制度中一些重要的、具有共性的方面加以研究。   (一)以无纸化为特征的证券权利结构   信息技术的发展也极大地推动了证券市场的发展,其最直接的表现就是证券的无纸化。尽管无纸化证券与公司股东名册和纸质证券皆为证券权利的表征形式,但是,我国现行《证券法》是以传统有纸化证券为基础设计的制度形式,并以有纸化证券作为制度构建的基础建立了权利的确认、公示、变动规则。而市场实践已经从有纸化向无纸化改变,这些制度并未基于这种根本性改变而加以改革,同时由于制度生成本身的惯性特征而深刻影响当下的制度生成。所以,现行的交易制度改革必须正视无纸化这一事实,合理设计证券交易中的权利公示、变动规则和安全、便利、迅捷的交易与清算条件,以及迅速、便利、可靠的过户登记制度。具体可以从以下几个方面来加以设计:   1.认识证券账户的法律人格属性,明确其表彰证券权利的功能。从民法主体理论视角分析,证券账户具有主体性特征,从而具有法律人格属性。申言之,证券账户是一个权利的集合,或者说是一个权利的连接点。笔者认为,出于交易便捷要求,为了降低交易成本,任何自然人、法人、其他组织甚至一种财产,一个账户,一个符号,乃至于权利本身等,都可以成为某一种权利、义务、责任或法律地位等的连接点,都可成为法律关系的主体。这些主体由于是权利的集合体,就决定了它们既是权利的主体,又是权利的客体。   2.明确无纸化条件下证券和证券账户之间的关系。如何确定证券与证券账户的关系?借鉴《中介持有证券统一实体法公约(草案)》(下文简称《草案》)①第1章第1条的规定,即“证券”是指任何能够贷记到证券账户,并依照本公约规定取得、处分的股票、债券、其他金融工具或者金融资产(现金除外)。该《草案》在许多方面发展了传统的证券法理论,它缓和了对证券权利性质的表述,扩张了证券的传统外延,体现了未来金融服务法的思想和发展方向,也开始构造新型的金融监管体系。对于我国证券法来说,《草案》带来的首要冲击,就是采用“账户定义法”确定证券的含义。按照《草案》定义,凡以证券账户加以表彰的金融资产,皆为证券;至于该种金融资产属于何种类别或者采取何种表现形式,在所不问。而在证券无纸化环境下,金融资产存储于证券账户,该证券账户可分为多种类型,而且证券账户的类型不同,证券账户反映的投资者权益也将有所差别。   而证券无纸化发展促生了纸质凭证向证券账户的转变。因为这种转变,法律出于对权益享有者的权益保护之考虑,强制要求投资者必须将全部拟交易证券存入特定的证券账户,账户管理者只需要提供证券的存管证明,即证明投资者的股东或者债权人身份,即确定股东和债券持有人获得公司法和证券法保护的基础。尽管如此,纸质证券的一些特性不为无纸化账户所具有,如纸质证券的质押功能等。因此,赋予证券账户的人格属性,无纸化必须坚持与有纸化功能等同原则,实为必要。   3.无纸化与投资者的权利保护。基于证券账户的人格属性和财产属性的统一性特征,我们不仅要认识到投资者权利的公示的独特性,而且要明确证券公司、证券登记结算公司与证券账户之间的法律关系。这就要求我们既要坚持传统的证券权利保护原则,又要适应证券权利现代化条件下的实际情况。而准确把握无纸化条件下的证券账户的特殊性,就成为构建新型的证券交易制度的重要基础。值得注意的是,在多层次资本市场改革条件下,证券公司和客户之间的关系既不能简单地概括为关系,也不能从而不论地认为是信托关系,在不同的证券市场中,投资者和证券公司的关系并不相同。   (二)建立适合多层次资本市场要求的证券交易制度   基于多种交易制度改革要求确立适合多层次资本市场特征的交易制度是现代资本市场交易主要改革的必然趋势。这就要求:   1.完善证券市场价格形成机制的法律体系。#p#分页标题#e#   依价格形成的主导力量不同,可将证券价格的形成机制分为指令驱动制和报价驱动制两类。在指令驱动制下,交易者提交指令并等待在拍卖过程中执行指令,交易系统根据一定的指令匹配规则来决定成交价格。因此,指令驱动制本质特征在于通过交易者提交指令来向市场提供流动性,证券价格的形成由买卖双方直接决定。[4]而报价驱动制是指在证券市场上,由具备一定实力和信誉的特许证券商作为中介商,不断向公众投资者报出某些特定证券的买卖价格,并在该价位上接受公众投资者的买卖要求。中介商通过这种连续的报价,活跃了市场上的证券转手交易行为,维持了市场的流动性。在报价驱动制下,买卖双方的委托不直接成交,证券的交易价格由报价的中介商直接决定。从运作方式来看,指令驱动制和报价驱动制主要有以下几点不同:第一,流动性提供方式不同。第二,对市场参与者信息掌握程度的假设不同。第三,对市场风险的假设不同。[5]从市场交易制度来看,主板市场一般采取指令驱动制度,实行集中竞价交易;创业板市场由于主要是中小型企业的股票,流通盘相对较小,容易遇到流动性不足的问题,多数国家采取报价驱动制度,法律要求证券商履行做市义务。这一制度有助于维持创业板市场的高度流动性,并有效降低证券市场的波动。   2.构造符合多层次资本市场建设要求的交易制度体系。根据2004年国务院的“国九条”和2005年修订后的《证券法》,我国将在未来的一段时间内全力推行多层次证券市场制度,改变过去实行的单一集中竞价证券市场政策。按照世界多数国家的实践经验,各国的证券交易市场可分为以下几类:其一,实行以指令驱动的集中竞价交易制度为主而以证券商报价驱动为辅的主板证券交易所,如纽约证券交易所;其二,实行以证券商报价制度为主而以集中竞价交易制度为辅的二板证券交易所,如美国NASTAQ证券交易所;其三,实行以联网柜台交易和证券商报价制度为基本特征的三板市场,如美国目前交易量极大的公告板交易市场。笔者认为,这三方面的证券市场制度均应当得到发展。在交易制度上,法律不仅应当允许集中竞价的证券交易,而且应当允许采取证券商报价制度的大宗证券交易,还应当允许以协议转让制度和证券商报价制度为特征的控制权转让交易。从理论上说,证券市场的发展应当首先考虑多层次证券交易投资人的需求,应当首先考虑到多重证券市场和多种证券交易制度发展的要求,当然也应当考虑到避免市场震荡、合理保护中小股东投资利益的要求。   (三)多层次资本市场转板交易制度的科学建构   多重资本市场的生命力所在也是其流动性,包括同一市场同一层次上股权的流动性,同一市场不同层次之间股权的流动性和不同市场间股权的流动性。多层次资本市场转板交易主要是不同市场之间的流动性。转板交易制度是多重资本市场环境下,体现不同市场间股权流动性的制度设计。建立转板交易规则的意义在于:第一,有利于企业的融资,提高市场的活络性,并为不同风险偏好的投资者提供了相得益彰的投资渠道。第二,对资本市场整体建设而言,完善转板交易制度可以在不同层次市场间形成良好的流动机制,使多重资本市场能够形成一个有机整体,有助于形成一个升降有序的市场环境,通过市场选择指导企业合理定位,各个层次的市场和企业成长周期相匹配,促进不同层次市场上市企业类型的标准化,为投资者提供了更为科学的投资环境,实现资本市场资源优化配置效率的最大化。第三,就节省融资成本和监管成本而言,转板制度的建立使得满足目标市场上市条件的企业可以直接通过转板来完成从原市场到新市场的过度。在转板机制建立以前,由于不同市场的割裂性,企业需要有一个先从原市场退市,再在新市场上市的过程,无疑给企业增加了巨大成本,也给监管带来困难,并增加了监管成本。灵活的转板机制的建立单从效率上就是对传统制度根本改进。   建立转板制度,对于三板市场来说意义非同寻常,对此学界和业界也没有根本分歧。然而就创业板与主板市场之间的转板而言,实践中还存在一些争议,主要有:首先,创业板不是主板的下级市场,没有为主板培养上市对象的义务;其次,按照企业的成长过程来讲,有资格探讨转主板上市的创业板上市企业必定是走出了成长期,步入成熟期的大型企业,是整个创业板市场的中流砥柱,是当地交易所培养起来的明星企业。这样的企业转主板上市,必定会对创业板市场和原交易所造成巨大损失。因此,创业板上市公司转主板上市相比三板企业转板来说就更为复杂。针对这种情况,交易所通常会在创业板企业上市时与之签订的上市协议当中对企业未来的转板与下市做出明确规定,对企业的转板与下市做出了相应限制,规定在合理期限内,企业提出转板与下市请求的条件和要求必须合理,交易所有最终的决定权。   这种做法可以合理调和企业发展与交易所利益之间的矛盾。所以,创业板上市企业转主板上市,必须首先要满足上市协议的合理性要求,其次才是是否满足主板上市条件的要求,以及是否通过监管部门审查。解决了这些,接下来要面对的就是如何构建转板规则和转板程序的问题。转板规则和程序是转板制度里最具有操作性的部分,对于转板的顺利实现有着具体的指引和约束作用。   因此,未来三板市场制度设计中对于满足主板、创业板上市条件的三板上柜公司,应当提供相应的转板机制,允许其上升到主板、创业板。在上柜协议中,明确转板条件,由交易所控制转板规则的合理性,同时保障发行人相应的选择权。   应当说明的是,各个证券市场的界限并不是泾渭分明,完全隔离的。一方面,本层次的市场之间应当互联互通。另一方面,各个层次的市场也可以互相转板。符合主板条件的三板、二板公司可以升为主板,同样,不符合条件的主板、二板公司也可以转入三板。总之,应当保持公司在各个市场转换通道的畅通,这对保持市场竞争性,提高市场活力,促进公司治理均有裨益。

美国证券交易委员会(unitedstatessec盯、t、:，』J汀二介)二一书、、lon)是美国国会于1934年6月l日根据1934年证券交易法设立的准司、‘朽、、芬市场管理机构(在此之前，1933年证券法的实施是由联邦贸易委员会负责)，其总部透:庄美国首都华盛顿并且在全国各地区都有其办事机构。证券交易委员会由五位委员组成，他的负责证券交易委员会的工作。证券交易委员会下设处、室，每个处室的工作则由证券交易委员么主席任命的官员负责。本文主要从证券交易委员会及其职能以及各处室的分工和职能来九一绍亚券交易委员会的组织机构。   一、美国证券交易委员会   美国证券交易委员会的五名委员是按照法律规定在征得参议院同意后由总统任命的，任期为五年，其中一位是主席，委员们相互之间的任期交错衔接，每年六月为任期届满的日寸限。委冷员会主席一般总是与总统属于同一政党，但五位委员中同属一个政党者不得超过三人.这样证券交易委员会便成为一个独立的、非党派的机构。证券交易委员会通过白己的工作人员开展工作，这些工作人员主要由律师、会计师、财务分析专家、审计专家、工程技术人员等组成。   证券交易委员会的首要职能是执行由国会制定的各个保护投资者利益和维持证券市场有序运转的法律。这些法律主要是:1933年证券法、1934年证券交易法、1935年公共事业控股公司法、1939年信托契约法、1940年投资公司法和1940年投资顾问法。其另一个职能是根据证券市场发展的情况来制定一些专门规则，以确保法律的贯彻实施。此外，根据法律的规定，证券交易委员会必须就其执行证券法律的情况，每年向国会报告一次。   经过几十年的发展，证券交易委员会已经形成了比较完善的内部组织体系。它下设四个处卜和十儿个办公室。这四个处包括法律实施处、公司财务处、市场管理处及投资管理处。其所辖的办公室有总顾问办公室、总会计师办公室、政策研究办公室、总经济师办公室、行政法官办公》室、秘书办公室、经济与政策分析指导办公室。其它一些办公室则是为开展正常活动或履行一些特殊的职能而设置的，如执行董事办公室、会计长办公室、客户事务信息服务部、人事办公室、行政事务部、申请与报告服务部、信息系统管理办公室以及公共事务办公室。   二、证券交易委员会各处的分工和职能   1.公司财务处。该处全而负责那些在该委员会注册的公开招股公司的信息披露。其业务包括审查因新的证券发行而提交的注册文件、证券交易委员会要求公开招股公司提供的股东委托书和年度报告、有关公l!，丫衬几或收购的各种文件等。该处还负责向社会公众、潜在注册人和其它各界提供对1933年证券法的行政解释及对有关小型企业的法律、法规和1939年信托契约法进行解释。该处与总顾问办公室联系密切，共同拟订有关规则和法规，对有关公司财务方面的信息和文件规定了具体要求。   2.市场管理处。该处业务范围包括:对第二市场的经纪人和自营商的注册进行管理，并对那些能自行制定规则的组织(如全国性的股票交易所)和其他第二市场的参与者(如股票过户和清算公司)进行管理;对上述各类主体在金融方面的责任、证券的交易活动和对证券市场进行监督管理;负责监督证券投资者保护公司和市政证券立法局的工作。此外，该处还积极致力于1975年证券法修正案中提出的建立全国性证券市场体系的工作目标。   3.投资管理处。该处主要负责执行1940年投资公司法、1940年投资顾问法和1935年公共事业控股公司法。该处工作人员必须确保有效地执行有关投资的一系列法规，包括有关找资注册的注意事项、财务责任、销售实践、互助基金的广告以及投资顾问的广告等法规。他们还负责处理投资公司的注册文件、委托资料、以及各项定期报告。该处下设公共事业法规办公室，对12个业已注册、正在经营中的控股公司进行监督，保证其组织结构和资金筹，言符合控股公司法的要求。该办公室可派员出席证券交易委员会召开的听证会，必要时可以整理有关案件的事实记录向委员会提供简报及参加口头辩论并对委员会的结论提出建议。该室工作人员还须依法对有关法律的、金融的、会计的、工程的及其它方面出现的种种问题进行分析研究。   4.法规实施处。该处负责联邦证券法的贯彻实施，其职责包括对可能违反联邦证券法的行为进行调查，并向证券交易委员会提出合理的处理办法以供研究考虑。该处在开始调查工作之前先要与证券交易委员会进行商讨，委员会的决定可能是向当事人发出传票，或是进行正式调查的命令，也可能是采取其它的行动。在对调查结果作出结论时，委员会可授权工作人员采取强制措施防止违法行动再次发生，对于那些直接受委员会管理的公司或其它组织，则可采取行政措施，另外也可采取其它补救措施。   5.各处的业务活动。证券交易委员会每个处所从事的很多活动通常都与一个或几个室合作进行。这些业务活动具有一定的相关性，主要可归纳为:   (1)解释与指导。按照联邦证券法规定的职责和授予的权限，每个处向注册人、潜在注册人、公众和其它人负有提供指导的责任，这样做有助于法律的执行和法规的实施。   (2)制定规则。制定规则是各处所从事的一项最基本的业务，各处工作人员一旦发现公募公司在某一方面没有按规则办事或是规则本身影响公司的获利，他们就可以向证券交易委员会反映，然后由委员会考虑修改这些规则或其它法定要求。   (3)调查。按照法律规定，委员会有权对在证券交易方面违反法律的行为进行调查，调查和随后的强制实施工作主要由委员会的地区办事机构和强制实施处进行。察觉证券交易方面的违法行为主要有三个渠道:一是投资者和公众的投诉;二是委员会的地区办事机构和市场管理处对有关人士和组织的帐簿、记录的审查;三是对某一股票不正常的市场波动进行调查。   (4)法律制裁。委员会通过秘密调查一旦确认当事人有违法行为，就要按照法律规定对其采取制裁措施。委员会可以通过联邦地区法院向当事人发出民事禁令，禁止其违反证券法或委员会规则的行为，委员会在听证会后还可采取一些特殊行动进行行政制裁。#p#分页标题#e#   (5)撤销经纪人和自营商资格。当发现作为交易所及协会成员的注册经纪人和自营商有违法行为时，委员会先举行听证会，收取当事人的违法证据，在听证会上委员会强制执行处的负责人要举证来支持委员会对当事人作出的处分，如果违法事实确凿，委员会就会作出最终制裁决定，撤销其成员资格。   三、证券交易委员会各室的分工与职责   1.总顾问办公室   该室专门负责处理有关证券交易的上诉及其它由证券交易委员会提起的诉讼，它是证券交易委员会的首席法律顾问机构。其职责包括:(l)在诉讼过程中代表证券交易委员会出席和处理涉及多处室的法律事务。(2)依照破产指导和监督有争议的民事诉讼和有关证券交易委员会的诉讼事件，并参与其它所有有关的诉讼案。(3)代表证券交易委员会出席上诉法庭的案件审理，汇集情况，并代表委员会进行口头辩论。(4)在私人诉讼案中，如果涉及到证券交易委员会所执行的法律问题，该室还代表委员会在比较重要的法律问题上出庭，以协助法庭审理。   2.总会计师办公室   总会计师的工作是通过同会计行业的代表协商进行的。对于专门制定会计规范和稽查标准的社会部门，总会计师办公室也要与之协同工作。该室还负责起草有关准则和条例，确定对各种财务文件的要求。   3.经济与政策分析办公室   该室主要与经济问题或在实践中发现的其它问题打交道，其成员在工作中，通常要与负责提出有关立法建议的处室密切合作，无论是与其它处室联合工作，还是独立向委员会负责，他们都要对所提立法建议进行利弊分析，并对某些特殊规定进行深入研究。其次，该室要对现行条例的修改或继续适用进行分析，提出意见，对一些政策进行专门研究拟定出计划。另外，该室还进行收集、整理、有关信息资料的工作，这些信息资料主要有证券业资金状况、注册证券发行状况、证券交易量及上市股票的价值状况等。   4.总经济师办公室   该室负责对证券市场中潜在的重大发展进行分析。其工作包括广泛地收集并分析证券市场的活动情况，以便使证券交易委员会注意这种情况。它作为证券交易委员会内部决策程序的一部分，可以确定是否有必要采取某种行动，使委员会得以对市场的情势进行跟踪、掌握。   5.行政法官办公室   该室负责安排并听取处理有关诉讼案件方面的事务，这可以是证券交易委员会提出的行政讼案的审理，也可以是由其它方面提出的上诉案的审理。   6.执行董事办公室   执行董事负责制订并贯彻证券交易委员会的总体管理方针，以指导所有职能处室的工作。其职责包括:任命官员;审查并批准计划方针、执行程序和其它条例;批准并向委员会传递有关报告;确保以适宜的方式实现计划。   7.客户事务与信息服务部   该部负责向投资界提供各项直接的服务。其职责主要有:受理对接受证券交易委员会管理的公司、交易所及其组织机构的投诉;将上述组织机构和证券交易委员会本身的活动情况向社会通报;此外它还向投资者有偿提供公司、经纪人、自营商等的可公开资料。

一切存在者皆有其根据，证券交易中的民事责任亦然。正如海德格尔所说：“由于存在本来就作为先行被领悟的存在而原始地论证着，故任何存在者之为存在者以其方式呈报出‘根据’，不管这些‘根据’是否特别地被把捉和适当地被规定。因为‘根据’乃是一般存在的一个先验的本质特征。”[1]证券交易民事责任的根据，是指证券违法行为人基于何种理由承担民事责任，对此可以从不同角度进行探讨，本文主要从哲学视野对其根据进行探究。所谓证券交易民事责任的哲学根据，就是要在本体论、价值论意义上说明，违法行为人为什么可以而且应当负担民事责任，国家为什么可以追究民事责任，而它本身也应当负担民事责任，即要说明证券交易民事责任存在的可能性、应当性、正当性问题，这是有关证券交易民事责任存在合理性之终极问题。   一、证券交易民事责任存在的可能性   海德格尔说：“存在与存在的结构超出一切存在者之外，超出存在者的一切可能的具有存在者方式的规定性之外。存在地地道道是超越（transcedens）。”[2]这段话告诉我们，存在是超越具体存在着的东西，存在不是指“什么”。对“存在”的研究首先不是要追问“是什么”，即不是了解存在是什么东西，探究存在的性质、本质、属性等，而是要追问存在“何以是”，即何以“能在”，研究存在“何以是”，是要解决存在“可能性”问题，这是说探究最原始、本源意义上的存在，以及这种存在如何“显示”、“展示”“、在场”。在海德格尔看来“，可能性高于现实性”。[3]   必须首先解决“能在”，然后才谈得上在“什么”。可见，存在何以“能在”比存在“什么”更为根本、重要。可能性是存在论问题，是本体论要回答的。为此，我们必须首先从证券交易民事责任存在的可能性出发，来阐述建立证券交易民事责任的客观基础和范围。   法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。那么，在设定及归结证券交易民事责任时，应考虑人的心智与情感因素，以期真正发挥法律责任的功能。哈耶克指出“：既然我们是为了影响个人的行动而对其课以责任，那么这种责任就应当仅指涉两种情况：一是他预见课以责任对其行动的影响，从人的智能上讲是可能的；二是我们可以合理地希望他在日常生活中会把这些影响纳入其考虑的范围”。[4]   证券交易民事责任，是由于违反一定义务而导致的法律上的负担。   这种负担的可能性问题可以分解为，为什么违背义务可能导致一定的不利负担，为什么义务可能被遵守。   笔者认为，这种可能性，就在于证券交易民事责任是一种理性约定。法律是人类理性的体现，证券交易民事责任正是这种理性的自觉运用。约定是一定社会关系中的成员，基于各自的理性考虑、为达到一定利益而相互做出的同意承担某种事项的表示。   约定的基本特性是，它是现性的、相互自我规定的、个人本体的。任何共同体所具有的强力，从根本上说是来自个人的理性结合与约定。理性约定是社会生活的最原初状态，也是社会发展的动力因素。约定具有相对稳定性，但人的理性追求是不断进步的，它引导人们对社会关系框架作出相应调整。理性力量是所有的人、国家和时代都有的，一个完善的、令人满意的法律体系可以建立在对人类社会生活所作的理性分析的基础上。   [5]证券交易民事责任，就是基于人类社会理性约定建立起来的法律体系。在证券交易过程中，每一个个人可以依据理性和理性思维方式，为自己确定什么行为是应当作的、什么行为是不应当作的。理性给人确定的这种行为指示，实际上是要求人们在行为时要消除冲突。这种冲突实际上是人们在交易过程中，由于恶的感性欲望、冲动、要求驱动下的损他行为，如证券的发行和交易过程中,行为人以自己获利为目的,通过不实陈述、内幕交易、操纵市场等手段损害他人利益、破坏市场正常秩序的行为。一旦认知理性预见到满足其它欲求的行为所引发的后果与人的利益实现相冲突的话，人的行为理性便坚决否定这种行为。人们通过理性而懂得，必须控制、约束损他行为。当每一个人通过理性而认识到必须控制、约束损他行为时，任何一个人向他人承诺不作损他行为，并要求他人也不作同样的行为时，如作了损他行为就应该负担责任，这种要求就能得到其他人基于同样理性思考的同意或承诺。这样，人们就能以契约或协议的方式确定一系列旨在于控制、抑制损他行为的行为规则，当社会公共权力机关来惩罚违反这些行为规则的行为人时，这些行为规则就成为真正的证券交易法律责任制度。当人民在相互协议、依据理性确定法律规则时，这种法律规则不仅包括不得做某事或必须做某事的义务限定，它同时还包括违反这种规则、做出损他行为后、违反规则者所应受到的惩罚。这种惩罚规定，构成法律规则中违法责任部分。而在《证券法》中就体现为证券交易民事责任制度，它的作用就是禁止人们放纵欲望，让那些不能按理性行动的人能够约束自己，最终的目的在于维护个人正义的品德。证券交易民事责任制度是维护以理性为基础的正义的手段。譬如，《证券法》规定：在证券交易过程中不得进行虚假陈述，不得进行内幕交易，不得操纵市场等等。由于这种法律规则，是每个人在理性状态下必须同意的，所以，每个个体都应遵从。   由此可见，证券交易民事责任制度是理性行为的产物，这种通过理性约定制定出来的规则，是公民们给自己制定的法律。正是这种使所有公民都信服的理性，不但使证券交易民事责任制度具有了合理性基础，而且给公民们提供了他们有义务遵从的理由。   义务来自理性承诺，正是这种基于理性约定所产生的证券交易民事责任，为其自身的存在提供了可能性。   二、证券交易民事责任的应当性#p#分页标题#e#   责任是一种负担，但它必然是一种应负的负担，只有应当性肯定的负担才能构成责任。应当性问题，就是要回答证券交易民事责任为什么应该存在，其存在的合理依据是什么？证券交易民事责任最原始、最深刻的目的在于保障投资者的利益，这一点是对我们为什么需要证券民事责任与证券交易民事责任在多大程度上合乎理性这一问题的回答。   因此，笔者认为，证券交易民事责任的应当性根据就在于利益。   利益是“人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们对在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望和要求。”[6]把法律与利益联系起来，并把利益作为法律追求的重要价值是功利主义。英国法学家边沁首创功利主义法学，认为人的天性在于避苦求乐，即谋求功利，这是人们行为的动机，也是区别是非善恶的标准、道德和立法的原则，德国法学家耶林提倡新功利主义，主张法的目的在于利益。与边沁的功利主义强调个人利益不同，新功利主义强调社会利益。庞德的社会学法学和目前流行美国的经济分析法学，都是在功利主义基础上发展起来的，认为法律的任务在于调整、保障各种利益，并以最佳方式对利益实现合理配置，强调社会利益和个人利益的结合。   证券交易民事责任作为证券法律实现的保障机制，自然要以法律的利益价值作为衡量其合理性的标准，保证权利与义务、利益与负担（不利益）的合理分配。法律义务的违反，必然侵害他人利益。证券交易民事责任就应通过补偿受害人的损害，以满足受害人的个人利益；通过惩罚侵害人，强加责任（不利益）于他，以维护社会整体利益。证券市场可以缺乏许多东西，但不能没有投资者。投资者的存在，决定了证券市场的存在。只要有投资者，就必须考虑他们如何看待市场，评价自己的处境。   这就是所有证券市场都奉为最大价值的，投资者对市场的信心。保护投资者，直观表现为保护投资者的权益，投资者向证券公司斥资，投资于公司股票，本质是在对证券市场有信心的基础上，投资于公司的未来、公司良好的管理风格及其乐观的前景、未来的获利能力等。对证券投资者利益的维护，关系到证券市场的长期发展。民事责任具有直接补偿受害人的填补损害、预防违法、协助执行法律法规等功能，因此，追究违法者的民事责任，是保护好投资者的利益和信心的最直接和效果最好的手段。正因为此，我国《证券法》第1条“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”的规定，明确地将保护投资者的合法权益作为立法宗旨和目的。   民事责任制度，通过对受害人遭受的损害予以充分的补救，从而能有效地保障投资者的合法权益。在各种法律责任制度中，只有民事责任具有给予受害人提供充分救济的功能。在证券市场中，只有广大投资者才是市场的真正主体，如果投资者的利益在证券市场中因不法行为而遭受损害，其受害的利益不能得到充分补救，投资者就会减少投资甚至因丧失信心而拒绝投资，这就必然会阻碍资本的流动，影响证券市场的正常发展。从这个意义上说，民事责任的建立和完善不仅是可能的而且是应当的。   三、证券交易民事责任的正当性   这主要是从价值论意义上来说明证券交易民事责任。   任何立法都有其价值取向，证券交易民事责任应蕴涵并实现的首要法律价值是正义。   美国经济分析法学家波斯纳认为，“应当寻求一种正义的首要原则，一种政治和道德的规范，使之可以用来作为法律责任的基础。“正义”这种东西能使法官在决定最困难案件时的理由令人印象更深刻、更职业化和绝对必要，而较少主观性、政治性和捉摸不定（经常如此），也不会根据法官个人的价值和他们的道德政策偏好。”[7]所以，证券交易民事责任的首要价值应该是正义。   正是“正义”概念，把我们的注意力集中到作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性和合理性上。”[8]正如罗尔斯所说：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简明，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样某些法律和制度，不管它们如何有效率和条理，只要他们不正义，就必须加以改造或废除。”[9]证券交易民事责任作为一项法律制度，具有正当性是其内在本质要求。这是因为：首先，在法律本体上，法律的强制性源自正当性。法律之为法不在于它是否出自国家，而在于是否正当，即立法权的来源是否正当，立法权的行使是否正当，特别是后者。如果不正当地行使立法权，其所立之规范失去正当性，则不是法。规则，只要是正当的，被人民认可的，并且涉及人们之间的利益分配关系，则它事实上是法。社会公认的价值、权威性理论、优良的国际惯例等等皆适例。   其次，在法的执行层面上，强制力源于正当性，正当性是评价强制效力的标准。强制推行一种意志或强制他人作为或不作为，在人类社会普遍存在。因为强制是对他人自由的干预，因此在文明社会中强制受到严格的限制。法律正是限制非正当强制的主要工具。法律本身是对“非正当强制”的强制，只有在这个范围内，法律的强制才是正当的。也就是说，法律的强制不是专横的，否则就与人类设置法律的目的相左。法律的强制需要说明理由，以证明自己的正当。即法律的强制力根源于正当性。同时，法律的正当性是评价强制力效力的标准。法律为使用或抑制国家的集体强制力提供正当的理由。[10]   即当强制力发动、运作时及其以后，它要受正当性的评价，被证明为正当性的强制的效力得到肯定，被证明为不正当的强制将受到抑制或否定。   最后，在法的遵守层面上，正当性占主导地位。公民守法的行为源于法律知识积累、对法律正当与否的评价，以及对可能社会反应的功利性考虑。社会反应通过社会关系而影响行为人的利益。只要承认人是具有理性的人，社会关系的大部分具有正当性，是正当性观念的源泉，那么对社会反应的功利性考虑的背后就是正义。例如，发行证券的公司则负有义务保障股东权利的实现，有义务符合章程和法律规定的条件下，向股东支付股息和红利。这些行为的主要动力是他们的自主选择，这种选择考虑的主要因素是他处于社会之中，不履行这些义务将产生一系列不利后果：债权人的报复、失去信用导致社会的排斥反应而失去精神利益（受人尊重）和经济利益。这些关系与选择的基础，都是“自尊和尊重他人为人”这一最基本的正当标准。#p#分页标题#e#   如果履行债务被认为是不正当的，不公平的，那么，债务的履行将成为例外而不是常态。   证券交易民事责任对正义的追求，使其在制度过程中，必然结合证券市场上证券交易的具体情况，创造性地提出了特殊关系的要求，从而一方面限制了证券民事责任范围，防止对正常的证券交易产生不利的影响；另一方面又为追究证券交易民事责任，提供了理论基础。在法律进化的漫长历史过程中“，正义”一直是人类立法和司法的价值取向。法律的目的就是在特定的时空下，实现作为人类理想载体的正义。诚如英国法学家沃克所说，法的目的就在于在国与国、团体与团体、人与人之间的关系中实现正义；法的目的包括实现安全，获得最大多数人的最大限度的幸福，达到普遍的满足及有关人的意志与另一个人的自由的协调，这些目的的实现就是正义。[11]   综上所述，证券交易民事责任，既是证券市场中各主体间的一种理性约定，同时，也是国家基于实质正当理由，为了保护证券投资者的合法权利而承担的义务，目的就在于通过对证券违法行为的查处，民事责任的承担，保护在证券市场中处于弱势地位的投资者的利益，弥补投资者所遭受的损失，其最终目的在于实现社会的公平正义，由此可见证券交易民事责任有其深厚的哲学基础。

1.中国证券业税收制度现状   证券税制是指与证券市场的行为主体或其行为相关的税收政策及其制度规定。既是对股票、债券等有价证券的发行、转让、投资、赠与以及继承等所课征的各种税收。我国现行的证券税制主要涉及的税种有三种。一是证券流转税。这是对证券的发行和流通课征的税，包括证券印花税和证券交易税等。二是证券投资所得税。这是对证券投资所产生的股息、红利、利息所得课征的税，即通常所指的股息税和利息税，它们经常列入个人所得税和公司所得税范畴。三是证券交易利得税。这是对证券买卖差价收益课征的税。中国现行的证券税制仍属于以流转税为主的税制，涉及的税种包括证券交易印花税、个人所得税、企税、外商业所得投资企业和外国企业所得税等。这些税种相互配合，调控着证券交易行为、证券投资收益和证券交易所得。借鉴国外证券税制的经验，证券税制模式的发展表现为初期以流转税为主体税种模式，成熟期以所得税为主体税种模式，税制设计目的也最终转化为效率与公平兼顾。我国面临着经济一体化与国际税收竞争的新格局，为了把国际间的流动性资本或经营活动吸引到本国，迫切需要构架完善的税收制度。更好地规范和调节我国证券市场的发展，提高资源配置效率，贯彻社会公平政策。   2.证券税制存在的缺陷   2.1证券税制设计缺乏经济效率   首先证券交易印花税税率过高，影响证券市场发展长远发展和投资者利益，对税源有一定程度的损害。证券交易印花税也是我国税收收入中最强劲的增长点。1991-2000年的10年间，沪深股市提供的证券交易印花税总额达1461.58亿元，年均递增210.39％。2000年全国印花税占当年税收收入的比重达到3.83％。对幼稚产业的发展不利。中国股市自建立以来，二级市场投资者的利益长期受到严重损害，据有关机构统计，从1995年到2002年，我国股票市场的年平均收益为14.45％，而市场年风险却高达32.81％，证券市场收益和风险极不对称。其次营业税中证券公司为证券交易所代扣代缴的过户费、开户费等，也被计入营业额征收营业税，使得证券经营机构营业税税负高于其他行业。最后，重复课税极大主要体现在证券所得税方面，现行我国个人所得税法对个人的股息、红利所得不作任何扣除规定，直接按其总额课征20％的个人所得税，而企业分配给股东的股息、红利是从其税后利润中支付的，这就造成了对股东的股息、红利的重复课税。   2.2中国证券税制法律建设不健全   首先我国尚未建成完整的证券市场税收制度体系，一些比较零星的条例和法规仅仅针对证券市场暴露出的问题所采取的适应性措施，如在我国现行税制中，对于个人、企业(包括外资企业)的投资收益所得的课税，分别在个人所得税和企业所得税中作了具体规定，没有设立专门的税种。证券资本利得也没有全部纳入征税范围。还没有针对证券发行、证券交易、证券所得、证券利得等建立规范的证券税制，缺乏统一的税制体系。其次股票交易印花税名实不符。印花税是对列举应税凭证征收的，股票不在列举范围内，证券交易印花税实际上成了一种交易行为税，理论依据不充分，法律上也不严谨。最后印花税的调节范围狭窄。现行证券交易印花税只对二级市场上的个人交易股征税，对国库券、金融债券、企业债券、投资基金等交易不予征税；也未把继承和赠与的有价证券列入调节范围内，不利于证券市场结构的合理化，范围狭窄的印花税不利于对所有证券交易征税，而税基广大的交易税有助于保证各种类型的证券市场共同发展。最后证券交易印花税不论交易额大小、持有时间长短均按同样的税率征税，使得调控没有区分度。差异化的征税范围也有失公平，只对可流通股交易征收交易印花税而对法人股交易、期货交易以及基金交易不征收交易印花税，使不同类型的证券面临税收歧视。虽然中国曾经数次根据股票二级市场的状况相应调整证券交易印花税率，对稳定市场起到一定的积极作用，但由于中国证券税制税种相对单一，而且侧重在交易环节，对证券交易所得不征税，实际上无法起到内在稳定器的作用。   2.3证券税收征管信息系统建设的落后   由于股票交易印花税只在上海、深圳两个证券交易所征收，税收征管系统电算化程度低、税收征管软件版本偏旧数据量偏大等问题使的我国税收信息化建设成为当务之急。征管水平偏低亦造成大量税款流失。以电子化、无纸化为特征的证券交易方式，加上巨额的成交量和剧烈的盈亏变动，使我国落后的税收征管手段捉襟见肘。再加上分税制引起的税收利益的上缴，使得地方政府对于证券交易税务稽查的力度不大，造成了一定程度上的税源流失。   3.证券税制架构建议   3.1在二级市场开征证券交易税   证券交易税是指对有价证券交易行为征收的一种行为税。有价证券包括有：公债、股票、公司债券、票据等。征税的标准为有价证券的买卖价格；纳税人为买卖有价证券者，征税环节主要是证券的发行或交易环节。目前各国大都在证券的流通市场（二级市场）征收证券交易税。根据交易频次、成交额度、投资收益等多个方面实现差别税率，以在一定程度上保护中小投资者的利益，并且不再出现亏损投资者与盈利投资者按同等税率承担税负的状况。   3.2改进对证劵投资获得所得的课税   在设计证券所得税税率时必须实现公平原则，统一投资者间歧视性的所得税税率，使各种类型的投资者面对同样的税率，为了避免对股东的股息、红利的重复课税。消除对股份制企业所有的股东的歧视，让所有证券投资者面对平等的税率。这样更有利于资源的配置与资本结构的优化。   3.3加大证券业信息征管的建设   加速税务部门全面实现电算化、网络化、信息化的进程，提高税务人员的征管水平与内在素养，培养一批精通财务、税务、金融、计算机的复合型人才，升级相关的配套软件提高数据处理能力。及时准确地掌握证券交易市场内外的各种信息，提高税务稽查能力。减少税款流失。在实践中不断提高税务征管部门的综合能力。#p#分页标题#e#