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一、概念的界定：医疗期与病假
从事实的角度看，医疗期就是劳动者患病或非因工负伤接受治疗的时间，这与我们在劳动用工管理中的“病假”概念具有同质性和同向性。但实务中，病假仅仅是事实概念，人们对病假的理解和运用见仁见智，在如何处理病假与医疗期的关系问题上也莫衷一是，进而也导致实务中对医疗期理解和适用上的困惑与混乱。有必要将两者的关系予以厘清。从概念上看，两者关系极为密切。病假一般是指劳动者患病或非因工负伤，用人单位根据医院的诊疗建议，允许该劳动者接受治疗的时间。而医疗期则是在劳动者治疗和休息的时间内，用人单位保留劳动关系、支付病假待遇的特定期限。所以，医疗期必然以病假为基础，没有病假就没有医疗期。同时，医疗期也是病假的制约手段，将病假框定在一定的期限和范围之内。从属性上看，病假属于事实、医学、生理概念，或者说属于人力资源管理上的概念。病假可长可短，完全根据劳动者的病情和伤势而定，具有柔性化特征；医疗期具有事实概念和法律概念的双重特征，且侧重于从法律的视角进行价值判断。医疗期是立法基于保证劳动者健康权和用人单位经营权的相对平衡考虑而确定的相应保护期限，医疗期具有法定性和刚性特征。从功能和价值的角度看，病假的主要功能在于用人单位保障劳动者治病休息的权利，是保护劳动者健康权的主要手段；医疗期以病假为基础，立法也规定医疗期内劳动者的基准待遇，但医疗期的主要功能或核心价值是解雇保护。换言之，医疗期保障的是劳动者的劳动权或就业权，即医疗期内不能解除或终止劳动合同。
二、医疗期的现状：问题与困惑
除了一些地方立法外，原劳动部关于医疗期的问题，迄今就颁行了两部规章，及《医疗期规定》和《关于贯彻〈医疗期规定〉的通知》（劳部发〔1995〕236号，以下简称《医疗期通知》）。主要就是规定医疗期的享受条件、期限及其计算等问题。如前所述，医疗期是立法规定的一定期限，限制用人单位的解雇权利以保护劳动者的劳动权。但由于立法没有明确医疗期具体适用标准或条件，导致实践中普遍存在两种极端做法，一是根本不适用医疗期，只根据单位的病假管理规程进行操作。二是不论病假何种类型，只要劳动者请病假符合请假手续的，就开始计算医疗期。显然，完全不适用医疗期的极端做法存在很大风险，尤其是医疗期待遇支付和解除或终止劳动关系的时候。不过，更令人困惑的是第二种极端做法，虽然这种操作也符合上述相关规定，但实务中不免会有这样的疑问：如果劳动者因感冒、发烧需要请假半天或一天去医院治疗，这种“小病”需要纳入医疗期管理吗？如果这样的“小病”病假不能纳入医疗期管理，那么何种“大病”的病假可以纳入？具体标准如何界定？用人单位和劳动者可否自行约定？如果此类“小病”病假能纳入医疗期管理，即只要请病假就开始算医疗期，则难免出现劳动者以偶尔的“小病”限制了用人单位在整个医疗期计算周期内的正当解除或终止劳动关系的权利。因此，医疗期管理实务中的主要难点和困惑就是如何与病假的衔接问题。医疗期的计算。根据《医疗期通知》的规定，医疗期应从病休第一天开始累计计算，即对应3至24个月不同的医疗期，规定6至30个月的累计计算周期。然而，该笼统规定对医疗期实务管理并不具有明确的指导意义。
根据生活经验和医疗期的规定，医疗期大致有两种计算方法：一是连续计算，即劳动者患需要长时间连续治疗休息的“大病”。二是分段累计计算，即在计算周期内将所有的病假时间累计计算，看是否处在医疗期限之内。笔者认为，“大病”的连续计算符合医疗期管理的本质特征，一般不存在医疗期和病假的衔接问题，但分段累计计算则可能会涉及到实际的病假时间、医疗期及医疗期计算周期三者的矛盾和协调。比较常见的问题有两方面：第一，在医疗期计算周期内医疗期满的处理。实务中，很多人认为，根据法律规定，医疗期满用人单位可依一定的条件和程序解除劳动合同，故在医疗期计算周期内只要医疗期满，即使该劳动者尚未治疗终结，也可以不再准病假，并可以解除劳动合同。在理论上可以这么理解，但实践中依然有困惑：一是立法尚未明确是以医疗期还是以医疗周期为标准来判断医疗期满？比如，员工享有3个月医疗期，自2013年2月1日开始休病假，经过断断续续的病假治疗，到2013年6月10日就满90天，即医疗期满。但根据规定，其医疗期在2013年8月1日前的6个月之内累计计算，故其医疗期是否要等到医疗周期满以后才能算医疗期满？二是医疗周期内医疗期满的，是否可以不准病假，并可以解除劳动合同？根据医疗期的规定，医疗期满单位可以给予一定条件和程序解除劳动合同，但基于劳动者健康权的保障，单位如不再准病假又必然违反劳动者健康权，尤其是医疗期满时该劳动者尚未治疗终结。这一立法和现实的矛盾如何协调值得研究。第二，医疗期计算周期满时医疗期未满的处理。例如，员工享有3个月医疗期，自2013年2月1日开始休病假，经过断断续续的病假治疗，到2013年8月1日周期期满之时，尚未累计至90天。怎么ewnti办？实务中医疗期“归零”，劳动者需要请病假治疗的，则需要重新在下一个周期内计算医疗期。笔者认为，医疗期“归零”计算并无明确的法律依据，因为现行立法只是规定，医疗期累计计算但并未明确计算周期内医疗期未满的可以“归零”。事实上，正是由于医疗期的“归零”计算，才导致实践中频现劳动者“泡病假”现象，而很多单位也囿于立法的模糊及自身病假管理的漏洞，从而造成医疗期的循环往复。故杜绝“泡病假”现象，就必然要对医疗期的“归零”计算问题进行合理规制。
三、医疗期的完善：实务应对
针对上述关于医疗期的问题与困惑，学界和实务界应予以反思并提出相关的完善建议和应对措施。笔者结合实务经验，就医疗期与病假的衔接和医疗期的计算两大核心问题提出完善建议。第一，区分普通病假与医疗期病假。鉴于病假的事实概念特征，立法可进一步界定享受医疗期的病假标准或条件，或者明确哪些病假不能纳入医疗期的计算，只能按照一般的病假对待。这样的区分，不仅可以避免医疗期和病假的衔接不当问题，还可以避免对用人单位用工自主权的不当限制问题。简单而言，就是“大病”进入医疗期计算，享受医疗期待遇，“小病”按普通假期待遇，不计算医疗期。具体而言，笔者建议立法上应该进一步明确，只有经医疗机构诊断证明为必须停工进行长期治疗和休息的较重疾病，才能算医疗期病假。而无需停工治疗休息的小病或慢性疾病，则只能按普通病假处理。第二，正确计算医疗期的累计计算和“归零”处理，长期困扰着实务部门。笔者认为，医疗期并无“归零”问题，而应当重新检讨其计算方法。
目前较为可行的有两种方案：其一，借鉴地方关于医疗期的立法经验，重新修订现行立法。根据上海市人民政府《关于〈关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或非因工负伤的医疗期标准的规定〉的通知》（沪府发〔2002〕16号）规定，医疗期只按劳动者在本单位工作年限设置，工作第1年享受3个月医疗期，以后工作每满1年，增加1个月，但不超过24个月。上海市劳动和社会保障局《关于贯彻上海市人民政府〈关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或非因工负伤的医疗期标准的规定〉的通知》（沪劳保关发〔2002〕28号）进一步规定，劳动者在本单位累计病休时间超过按规定享受的医疗期，用人单位可以依法解除劳动合同。与原劳动部规定的在计算医疗期时必须考虑劳动者实际工作年限、本单位工作年限、与工作年限对应的医疗期限、病假期限、医疗期计算周期等因素相比，上海的规定只需考虑本单位工作年限及其相应的医疗期计算方法，明显简化了医疗期的计算，在实务中更容易操作。其二，按照医疗期的计算周期，从后向前推算。如依法享受3个月医疗期的劳动者，自2013年2月1日开始休病假，到2013年8月1日周期期满之时，如果尚未累计至90天，则再从第7个月，即2013年9月1日向前推算之第2个月，即2013年3月1日，看是否累计至90天期满，以此类推。这样算的话，就没有“归零”的问题，只是累计计算方法不同,一定程度上可避免部分劳动者“泡病假”现象。笔者认为，这种计算方法尽管依然较为复杂，但却符合立法本意，在立法尚未作简化修订之时，可以作为测算医疗期的方法。
总之，医疗期的立法价值就在于对患病或非因工负伤劳动者的一种解雇保护，是用人单位经营权、用工自主权与劳动者劳动权、健康权相对平衡结果。在两种权利的平衡和博弈中，简化规定和方便操作应是立法旨趣所在。故上海的地方立法经验值得借鉴。不过，无论是原劳动部繁杂的规定，还是上海简化的规定，都必须要厘清医疗期和病假的关系，必须对病假进行合理界定和划分。否则，无论多么简化的医疗期设置，都有可能打破上述两种权利的平衡。
作者：李孝保 单位：安徽大学法学院