行政立法范例

本文作者：李宏宇 单位：黑龙江司法警官职业学院法律系

1（略）

2（略）

2.1（略）

2.2建立听证制度

《立法法》规定，起草行政法规应当广泛听取意见包括有关组织和公民的意见，并将听证会引入行政立法程序，这是一个很大的进步。但遗憾的是，《立法法》规定“:听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”，使用“可以”一词，而不是“应当”，这种过于宽松的语言，难以确保民主立法原则的贯彻落实，使行政法规立法的民主性大打折扣。而且《立法法》没有规定制定行政法规应当如何组织听证会，未就行政立法听证程序做出具体规定，这样在实践中听证成为一般性的征求公众意见的一种形式，可由立法主体根据情况自行决定，无论是否采取均不影响立法活动的效力。因此，有必要在《立法法》中规定行政立法听证制度，其应包含听证参加人、听证主持人、听证内容及听证程序规则，职能分离制度、回避制度、案卷排它性原则等内容。

2.3建立和完善专家咨询和论证制度

本文作者：吴洁 王文敏 王铮瑛 单位：福建师范大学法学院

1隐私权与知情权的冲突

在现实生活中，概括而言隐私权与知情权的冲突主要分为两大类：

1.1公权范畴内知情权与隐私权的冲突

主要包括三方面的矛盾：一是政治知情权与国家机关工作人员隐私权的矛盾，政治知情权赋予了公民了解官员和其它国家管理人员信息的权利，但被了解的国家机关工作人员同样也受到隐私权的保护，有的地方政府甚至出台规定要求公开官员的婚姻情况，这种做法实质上严重侵害了当事人的隐私权利；二是司法知情权与公民个人信息隐私权的矛盾，在我国三大诉讼法的司法解释中，关于取得证据的程序和手段的规定十分零散、不系统。在询问、搜查、取证、监视居住、人身检查、通信检查等方面，今后的立法应当兼顾对公民隐私权等人格权的保护；三是行政管理机关的知情权与公民个人信息隐私权的矛盾。国家机关工作人员因其职务而接触和掌握公民个人的隐私材料，如何正确收集、保存和使用公民的个人资料，缺乏法律适当的引导与规制，而行政立法中规定的婚检制度有可能因为直接触及相关人群的隐私权而不能顺利执行。

1.2私权范畴内知情权与隐私权的冲突

主要包括社会知情权与社会公众人物隐私保护之间的矛盾以及法人或公民的个人信息知情权与其它公民隐私保护之间的矛盾。隐私权是限制人们获得某种信息的权利，而知情权是获得某些信息的权利。学术界认为，隐私权是指自然人享有的对其个人的，与公共利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。但笔者并不完全赞同这种说法，因为按照这种说法，那些与公共利益、群体利益有关的个人信息都将无法受到隐私权的保护。但由于公共利益、群体利益的需要，政府机关及其相关部门往往拥有公民大量的个人信息，这些信息都与公共利益、群体利益有关，如果因此就认为这些个人信息不属于公民隐私而不加以保护的话，就极易威胁到公民的正常生活。个人信息与隐私有相互覆盖的领域，却又不完全相同。无沦是涉及隐私内容的个人信息还是可公开的个人信息，都应该受到法律保护。个人信息的外延明显广于隐私，我国目前信息主体在个人信息处理活动中享有哪些权利，对滥用个人信息者如何予以制裁等关键问题的解决目前无法可依，对公民个人信息进行立法保护将有助于公民权利的完整，更具现实意义。

本文作者：张巍 王恒昕 单位：哈尔滨师范大学学生工作处 哈尔滨师范大学人文社会科学工作处

一、公众参与地方行政立法的相关概念

（一）行政立法

行政立法是一个学理上的概念，而并非法律上的专门术语。所谓行政立法，从动态的层面上说是指行政机关根据法定权限并按法定程序制定行政法规和行政规章的活动；静态意义上，行政立法主要是指行政机关根据法定权限并按照法定程序制定的行政法规和行政规章。行政立法的主体是国家行政机关，行政立法要在法律规定的权限和范围内进行，其法律效力要低于宪法和法律。

（二）地方行政立法

相对于中央行政立法而言，地方行政立法指的是有权限的地方行政机关根据法定权限并按照法定程序制定行政规章的活动及其结果。地方行政立法是构成国家立法体系的重要组成部分，根据《立法法》中对于地方行政立法的有关规定指出，有立法权限的地方行政机关包括省、自治区、直辖市的人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府和作为经济特区的市人民政府。其主体不仅包括较大市以上的地方人大及其常委会，还包括较大的市以上的人民政府。

（三）公众参与地方行政立法

本文作者：刁桐 姜秀敏 单位：吉林大学行政学院博士生 大连海事学院公共管理与人文学院副教授

2011年3月16日，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》正式，物联网被列为未来五年网络信息领域的重点发展项目，使之再次成为焦点。但是值得关注的是目前我国物联网发展存在“过热”之嫌。根据统计数据显示，截至到2012年12月份我国启动物联网产业计划的省份达28个，启动规模以上的项目达174个之多。与此同时有关物联网发展的各种政策法规也相继出台，有关物联网建设的国家级政策、法规已制定14个，各地方政策、法规已制定13个。

从法律层面而言，由于物联网发展时间较短，各方面条件尚未成熟，短期内有关物联网宪法立法层面上似乎不具有操作性，但是我们不能因此把物联网产业发展游离于法律之外，现阶段我们政府主要依靠行政立法的手段来保护物联网产业的发展。但无论是宪法性立法还是行政立法，作为一项立法工作的启动并非易事，它涉及到前期调研、中期立法、后期效果评估等诸多方面的因素。反观西方国家，对于物联网立法的研究抱以审慎的态度，欧盟和美国现阶段主要还是依赖现有的法律对物联网进行规制，直到2009年欧盟执委会才在“InternetofThings－AnactionplanforEurope”方案，提及对物联网进行法律层面的探讨，同年美国加州政府通过SB1268法案，该法案旨在解决RFID技术运用过程中有关隐私权保护的问题，加州也因此成为美国第一个针对RFID隐私权立法的州政府。［1］目前我国物联网产业的发展处于初级阶段，相关技术标准尚未制定，现阶段谈论物联网立法的问题不免显得有些操之过急，物联网发展存在很多的不确定性因素，在不成熟的条件下盲目立法不但增加了立法成本，而且有损于法律的权威性。从这个层面上讲，我们应当对物联网的行政立法报以审慎的态度。笔者试图从概念出发，考察我国物联网的发展现状及存在的行政立法问题，对现阶段物联网是否需要如此之多行政立法进行探讨，以期对当下出现的“物联网立法热”做出回应。

一、物联网概念界定

物联网概念可追溯到1991年，当时全球著名的计算机专家施乐公司首席科学家MarkWeiser在权威期刊《科学美国》上发表了“TheComputerof21stCentury”一文，其中可以发现物联网的“影子”。1999年，麻省理工学院自动识别技术中心的KevinAshton教授基于RFID技术的基础上提出了“物联网(InternetofThings)”这一概念，当时是基于互联网、RFID技术和无线数据通信技术，试图构建一个实现全球物品信息共享的智能网。同年在美国召开的移动计算和网络国际会议首先把物联网这一术语带入了公众的视野，并把物联网视为21世纪人类面临的有一个发展机遇。目前对于物联网的概念理解有很多，美国麻省理工学院自动化识别系统中心对物联网的概念做了如下界定:物联网就是把所有物品通过射频识别(RFID)和条码等信息传感设备与互联网连接起来。实现智能化识别和管理。［2］国际电信联盟(ITU)了《ITU互联网报告2005:物联网》对物联网的概念进行了扩展:物联网主要解决物品到物品(ThingtoThing，T2T)，人到物品(humantothing，H2T，人利用通信装置与物品之间的连接)，人到人(humantohuman，H2H，人之间不依赖个人电脑而进行的互联)之间的互联。［3］我国2011年的《中国物联网产业发展年度蓝皮书(2010)》认为，物联网(InternetofThings)是一个通过信息技术将各种物体与网络相连，以帮助人们获取所需要物体相关信息的巨大网络。物联网通过使用相关设备把物体与互联网连接起来，实现物与物、人与物之间实时的信息交换和通讯，以达到智能化识别、定位、跟踪、监控和管理的目的。［6］综合物联网的有关资料，笔者认为物联网是一个依托于互联网的基础性网络，借助诸如传感器之类的技术设备进行数据传输和信息交换，从而实现人与物之间的智能互联的一种智能网。

二、我国物联网发展现状及立法问题

(一)我国物联网的发展现状

本文作者：毛亚儒 何蓉 单位：中国人民武装警察部队学院研究生四队

行政立法评估是一个比较新的概念，随着世界各国法制化程度的不断加深，以及人们对政府立法行为越来越多的关注，行政立法评估制度日益凸显出重要性。

一、建立行政立法评估制度的必要性

（一）法律天生的瑕疵

法律作为一种客观存在，必然也不可能达到尽善尽美。“法，从它产生起，便具有一定的质量问题，即是否能够不同程度地满足一定社会关系的需要和符合‘法’的特性，满足的程度和符合的程度不同，便产生了法的质量的高低，从而有了立法质量问题。”在美国内华达州，有过这么一个立法例证。州立法机关制定了一项法律，要求每个政府官员都买一双科纳特（一种吃羊的野生动物）耳朵并带到办公室去，以此来刺激人们猎取科纳特，目的是消除科纳特对该州重要产业———养羊业的严重危害。但是该法公布实施后，农民们为了谋取利润，竟在家中设栏喂养。这样内华达州的科纳特数量不仅未见减少，反而大量增加，社会被迫承担喂养科纳特的物资损耗。所以，行政法的实施存在不能达到预期效果、甚至与立法初衷背道而驰的可能，需要立法评估来判断和修正。

（二）行政法的内在刚性

我们知道，刑法和民商法的很多内容是通过法院裁判来实施的，而行政法的实施则主要依靠行政机关。在借助司法权的过程中，法官运用其自由裁量权可以对已有法律的缺陷起到一定的弥补作用，尤其在英美国家，法官甚至具有创法的作用和功能。“目前我国的法学与大陆法系相比，其所谓立法中心主义的倾向要更加明显。”在此环境中，法官的自由裁量权较小。在行政法的实施过程中，更是缺少了法官这一个缓冲层，因此立法质量对于法的实施效果的影响变得更为易显和强烈，展示出更多的刚性。所以需要进行行政立法评估，以不断改进和完善行政法规、规章，提高法的质量。

一、基础涵意研述

行政立法的特征是行政立法作为一种行政行为的本质体现，在法经济学视域下它具有如下特征:

1．它具有融贯性特征。行政立法是立法行为与行政行为的融贯。行政立法首先是一种立法行为，是行使行政立法权的动态表征;其次，它又是一种抽象的行政行为。从融贯性特征上讲行政立法是由拥有一定行政立法权力的国家行政机关的一种抽象行政行为，是静态的行政立法权与动态的行政行为的有机统一。

2．主体上具有层级性特征。我国行政立法整体上呈现“一主两元三层四类”特色。“一主”是指我国行政立法以国务院为主，这不仅体现在立法数量和质量上，而且在效力等级层次上，也以国务院制定的行政法规为主导;“两元”是指我国的行政立法也分为国家行政立法和地方行政立法的二元化特色。国家行政立法以国务院及其各部委、直属局为主，地方行政立法以各省、自治区、直辖市人民政府及其所在地的市人民政府、国务院批准较大的市人民政府和经济特区人民政府;“三层四类”是指拥有行政立法权的主体处在第一层次上的是国务院，第二层次上的是国务院下设的各部委(含直属局)，处在第三层次上的是指四类地方人民政府。根据地方人民政府组织法第60条规定，享有行政立法权的四类地方人民政府是:(1)各省、自治区、直辖市人民政府;(2)省、自治区、直辖市人民政府所在地的市人民政府;(3)国务院批准较大的市人民政府;(4)经济特区人民政府。

3．它具有执行性或实施性特征。行政立法中的规范大多是行政法律规范，行政立法从本质上说是执行性的或者说是实施性的，是为了执行法律的规定;而执行法律是执行那些要行政机关执行的法律，行政立法的执行性或实施性特征具体体现在行政立法的基本原则和注意事项上。行政立法的基本原则是“根据、不抵触”原则，“根据”是指“根据宪法和法律制定行政法规、规章”;“不抵触”是指“国务院各部委及其直属局、省市人民政府制定部门规章、地方条例不得与上位法相抵触”。宪法第89条第一项、第90条第二款及地方组织法第60条第一款分别对享有行政立法权的主体做出限定性规定:“根据宪法、法律……制定上述行政法规、规章”，望文生义，是指在有上位法的情形下，要根据上位法的规定进行细化性立法，也就是执行性立法。行政立法中除了要贯彻“根据、不抵触”的原则外，在制定行政法规、规章时还必须做到“明确、具体、细化、针对性、有特色、可操作”等要求。

4．具有创设性、自主性和试验性特征。在法律没有规定的情形时，行政法规、规章可以在“不抵触”的前提下制定，某些行政法规、规章可能是创设性的，至于在多大范围内行使此项立法权，一般由制定主体根据具体事项、实际情况抉择，具有一定的选择自主性;凡宪法、法律中未尽事项国务院或地方人民政根据出现的情况制定法规、规章颁布试行，待时机成熟时再由人大制定法律颁行全国，这说明行政立法又具有实验性或试验性特征。

5．行政立法还具有时段性特征。任何一部行政法规、规章的制定、实施应与国民经济和社会发展规划基本适应，行政立法要求与时俱进，前一个国民经济发展时期的行政立法已不适应当下社会发展需要时，应及时进行修改、完善或废止。基于这一考虑每一部行政法规、规章在制定时应规定“落日条款”，以避免滞后的行政立法阻碍甚至损害社会进步与经济发展。

一、我国行政立法权的缘起

中央人民政府委员会既是当时代行人大职能的政治协商会议的常设机构，又是最高行政机关。故当时的立法具有行政性，而且政府可以在不与法律、法令相抵触的情况下“决议”和“命令”。1954年的《宪法》第二十二条规定：“全国人民代表大会是行使国家立法权的惟一机关。”即否认了行政机关的立法权，但实践中国务院可以规定行政措施，决议和命令，只是不称为“立法”。1982年的《宪法》第八十九条第1款规定：“国务院行使下列职权：根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令；……”首次从规范层面确立了中央行政机关享有立法权。2000年施行的《立法法》第五十六条详细规定了行政法规的立法权：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。……”至此，国务院的立法权在规范层面得以具体确立。

二、我国行政立法权的权力性质

在《立法法》未颁布前，学界对这一“根据原则”的认识，即行政机关立法权的来源问题，存在着不同的观点，主要有“授权说”（或称“依据说”）与“职权说”两种学说。“授权说”认为行政机关制定行政法规和规章必须根据宪法或法律的授权，“职权说”则认为，行政机关制定行政法规和规章的活动是行政立法，是行政机关运用行政权所作的一种行政行为。2000年施行的《立法法》第五十六条详细规定了国务院制定行政法规的权限。第二款具体列举了国务院的两个立法事项，包括：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。《立法法》五十六条第2款采取了“职权说”的观点，尤其是从第2款第2项采取的措辞即可看出，原则上属于国务院行政管理职权的事项，国务院均可以自主制定行政法规，而不需要必须有明确的法律依据，也不需要有法律的具体授权。关于我国行政立法权的权力性质，笔者做以下认定，即国务院依据《立法法》第五十六条第2款的两项的规定制定行政法规属于职权立法，其中第1项是执行性立法，第2项是创设性立法；而依据第3款对原本属于全国人大及其常委会的立法权范围内的事项进行立法，这属于授权立法的范畴。需指出的是，在我国，授权立法仅指全国人民代表大会及其常务委员会专门作出决定，授权有关国家机关根据授权决定行使立法权的活动。既排除了其他主体作为授权立法的主体，也排除了通过法条授权的方式对国务院加以授权，而只能通过特别授权的方式。

三、行政立法权扩张现状及原因

我国《立法法》为划清全国人大及其常委会与国务院、地方权力机关的立法权限，维护国家立法权的权威，特设立了“法律保留”制度，规定在《立法法》第八条：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项……（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”但即使是《立法法》中规定的法律保留的10项，要全部依靠权力机关制定法律，也仍无法适应现实的迫切需要，因此，在法律保留的这部分立法权限中，有一部分不能不授权给其他国家机关，但有一部分权限则不能授权，必须由法律行使。我们将可授权的部分称为相对保留，不可授权的称为绝对保留。《立法法》第九条即将犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项划分为绝对保留事项，其他尚未制定成法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。这两条规定看似清晰划分了全国人大及其常委会与国务院的立法权限，但在实践中行政法规却呈现出不断扩张的趋势，不仅深入到诸多法律保留领域，而且还与这些领域的上位法存在不少不协调、甚至抵触的地方。如《行政机关公务员处分条例》、《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》、《劳动教养试行办法》、《城镇土地使用税暂行条例》、《车船税暂行条例》、《诉讼费用交纳办法》等行政法规已涉足到地方政府组织职权，犯罪与刑罚，基本经济制度及海关、税收、金融和外贸基本制度，诉讼和仲裁制度等法律保留领域，甚至是绝对保留领域。《立法法》虽有许多成功之处，但它与宪法相关规定的冲突是造成中央层面立法权限不清的源头。

（一）《立法法》第八条与宪法规定的国务院职权相重叠

本文作者：常有有 单位：天水市行政学院

加强行政立法协作，有利于统一经济区内各城市之间的权力与责任，实现经济社会一体化发展。经济区的建立，是区域经济与市场一体化发展的必然趋势和必要的步骤。然而，长期以来各城市之间职能定位不明，权责不清，各自为政，缺乏联合和互动，人为地造成了市场的分割，各城市自成一体的独立产业体系使整个区域内缺少经济互补的动力，合作愿望不强，打造区域整体产业竞争能力的迫切性并不突出，加之各地区在招商引资、外贸出口、土地批租、减免税收、人才流动等方面，竞相制定优惠政策，争抢项目，搞地方保护，造成资金、人才、技术、知识、信息等要素流转不畅。所有这些歧视性政策设置的贸易和投资壁垒，严重制约了统一市场和区域经济一体化的形成。而目前解决这些问题所采取的那些低层次、松散型的磋商和对话等合作形式，很难取得理想成效。经济区内要实现更高层次的合作，就必须建立行政立法协作的相关机制，制定一些能在该区域内统一适用的行政立法，这不仅是区域经济合作和市场一体化的迫切要求，更是改善区域法制环境、促进区域统筹发展的迫切要求。

加强行政立法协作，实现法律资源共享，不但有利于降低立法成本，而且还能提升行政法制的统一执行力。众所周知，任何一部较为成熟的法律规范的出台，从开始论证、调研、起草，到审议定稿，一般至少要经过一两年的时间，期间还会耗费大量的人力、财力。因此，地方立法必须坚持简约原则，相同或相近似的事项应尽量制定统一的法律规范，否则会使立法成本十分高昂。就关中—天水经济区各城市而言，虽然存在着因经济发展水平不同而形成的差异性，但由于自古以来经济交往较为密切，因此，这些城市之间在政治、经济、社会、文化、自然条件等方面还是存有许多相似之处，在促进区域经济大发展的目标之下，陕甘两省政府之间也必然在很多领域存在相同或相近似的立法事项。从东北三省进行的立法协作尝试来看，把那些具有共性或者能达成共识的立法项目或立法内容制定成一部行政立法并将之运用于相同或相近的省份，不但能降低立法成本、减少其他立法主体不必要的重复劳动，而且还能够避免地方立法中的“碎片化”、“地方化”，提高法律规范在区域经济圈内的公正、统一执行。区域一体化的发展要求地方政府不能各自为政地制定规章，而应该相互协商和配合，高效地构筑起统一、完备的地方法制体系，为经济区内各城市之间的合作与社会经济的协调发展提供有效的法制保障。

一、关中—天水经济区行政立法协作的主要事项

关中—天水经济区要想实现区域经济一体化，必然涉及省际之间很多领域的行政立法协作。凡是涉及关中—天水经济区地方经济发展、公共事务管理、社会关系调节等事项，且在地方立法权限范围之内，陕甘两省都可将其作为区域政府法制协作的选择事项，但考虑到规则冲突和缺失所带来的体制性障碍对区域经济发展的现实影响，笔者认为下列事项亟需两省在自愿的基础上开展行政立法协作。

1.产业规划、发展及转移事项。近几年，长三角经济区内由于产业同构化、城市同质化而上演的“港口之争”、“机场之争”、“招商之争”，其实就是行政分割下不同地区之间追求当地利益最大化的极端表现。综观关中—天水经济区内各城市之间发展的基本态势，同样存在着产业结构趋同，互补性较差等致命性弊病。产业结构的趋同既造成了地区间的过度无序性竞争，同时又造成各种资源配置的不协调及浪费。《关中—天水经济区发展规划》抓住了制约经济区发展的核心和关键，在其第三章规划了经济区各城市未来10年的产业结构布局。然而，提高当地GDP的冲动并不能使各地政府自觉有效地消除各地区之间产业同构的状况。因此，有关产业结构布局规划的事项必须通过行政立法协作，在反复的磋商中使地方政府抛弃追求本地利益最大化的狭隘偏见，实现地区产业错位发展。如果不在经济区建立深层次的行政立法协作机制，各地貌合神离或暗自较劲的情况必然不会改变。产业结构的重新规划，意味着资源、资本、技术、人力等生产要素会在经济区内各地区之间发生转移。除了承接东部地区的产业转移之外，经济区内随着核心城市西安产业结构的变化而出现一定范围的产业转移。例如，西安都市圈内的轻工业等劳动密集型产业会由于技术密集型产业的崛起而逐步向关中的东西部地区和陕南、陕北转移，那些生产力不足的微型企业因成本压力而逐步向小城镇迁移。产业的梯度转移,主要靠市场推动,但政策的引导和激励也很重要,跨区域的转移尤其如此,所以应当通过立法协作,在各合作主体间创造促进产业转移的良好条件，实现区域间经济的平稳过渡和发展。

2.金融合作事项。经济要发展，金融须先行。受地方经济实力的影响，经济区内金融机构普遍存在规模小、实力弱、管理水平低等不利因素，严重地制约了金融对各类市场主体的“造血”功能。今后，陕甘两省一定要在金融组织体系的多元化和金融市场体系的多层次上下功夫，一方面鼓励设立地方性金融机构并支持这些金融机构打破行政壁垒的限制进行重组，跨地区设立机构和发展业务，另一方面不断推进地方证券、期货、保险等金融机构发展和加快村镇银行、小额贷款公司、农村资金互助组织等农村金融组织体的完善，在条件较好的地方，政府可以鼓励组建或引进金融租赁公司、基金管理公司、财务公司等新型非银行类金融机构，满足不同主体的融资需求。此外，各地政府要不断拓展金融市场的广度和深度，逐步形成一个多层次、多元化的包括货币、信贷、票据、债券、产权交易、期货交易、保险、股票和外汇等市场在内的门类齐全的金融市场体系。既然金融是现代经济的核心和命脉，那么关中—天水经济区必须以金融合作为纽带，来带动经贸合作与交流，促进经济区经济社会的发展。目前，经济区内存在的一些低层次的金融合作机制，显然不能解决金融方面深度合作问题。只有通过立法协作形式，才有可能建立长期、稳定和可持续发展的金融合作关系［1］。