行政法律法规范例

摘要：缺陷产品召回制度是一项国际通行的、针对批量性产品的产品安全监管措施。缺陷召回制度对于市场经济发展是柄双刃剑。一方面，市场的繁荣发展要求新鲜血液的注入，需要产品的创新与技术的突破，太过收紧产品安全监管抑制市场活性；另一方面，新兴产品及技术的复杂与不成熟易导致在设计、制造环节中出现纰漏，使产品存在损害人身、财产的不合理危险的可能性增加，缺陷产品召回作为一项事中事后监管措施和产品质量安全监管体系的重要手段，对我国在市场发展过程中保障消费者人身、财产安全、促进生产企业提升产品质量有重要作用。本文将从我国缺陷产品召回法制建设的现状出发，比较欧美等国缺陷产品召回立法现状分析当前我国缺陷召回法制建设的短板和问题，并提出我国缺陷产品法制建设的相关建议。

关键词：缺陷产品召回，产品安全，质量提升

我国缺陷产品召回制度通过15年的发展实践，已经成为产品安全监管的重要手段，为守护安全、减少伤害、稳定市场发挥了重要作用，然而现行缺陷产品召回法律法规存在法律体系不健全、定义及法律责任有待明晰等问题，完善我国缺陷产品召回法制建设，对保障产品安全、维护市场秩序、提升产品质量和消费信息有重要作用。一是守护产品安全底线，维护社会公共安全。通过召回活动，消除了大量的安全隐患，保障消费者人升财产安全和社会公共安全。二是促进市场公平竞争，优化营商环境。缺陷产品召回是处理市场流通中具有安全风险的批量性产品的补救措施。三是倒逼生产者加强质量管理，产品质量发展是一个螺旋上升的过程，召回也是生产者主动研发改进技术的机遇，提升了产品质量。四是增强消费信心，保护消费者合法权益。生产者与消费者对于缺陷产品召回制度的认知逐渐加深，生产者对于缺陷召回的态度从回避到主动召回，认识到承担缺陷召回责任是生产者展示社会信誉的良好体现。生产者积极履行召回义务的同时，也增强了消费者信心，保障了市场的健康有序发展。

1国内外缺陷产品召回法律制度的现状

1.1我国缺陷产品召回法律体系

我国缺陷产品召回制度在法律层级的立法在《产品质量法》《消费者权益保护法》《侵权责任法》中有缺陷、召回及相关法律责任的规定，《食品安全法》《特种设备安全法》等部分专门法中有关于缺陷产品召回的规定。在行政法规和部门规章方面，汽车、消费品及药品等产品有相关行政法规及部门规章。我国缺陷产品召回目前覆盖的产品类型包括：汽车、儿童玩具、食品、药品、医疗器械、消费品、铁路专用设备等。在法律体系构成方面，我国未订立产品安全的专门法，缺陷产品召回法律体系的上位法依据《产品质量法》《消费者权益保护法》及《侵权责任法》等法律。当前缺陷产品召回法律体系由法律、行政法规及部门规章构成。法律层面，《产品质量法》作为我国产品责任和产品质量的基本法，缺乏缺陷产品召回制度的规定，仅在第四十六条简要规定了缺陷的定义。《消费者权益保护法》及《侵权责任法》从消费者权益保护及产品侵权责任出发，规定缺陷产品造成人身、财产损害时，生产者的赔偿责任。此外，值得注意的是，我国法律层级对于缺陷产品制度的规定有责任规定划分不明，缺陷定义不统一的问题。《消费者权益保护法》《侵权责任法》中的缺陷，与《产品质量法》中的缺陷的定义不一致；《侵权责任法》对于缺陷产品侵权责任规范应限于民事责任范畴，然而第四十六条规定的召回责任属于行政责任。规范缺陷产品召回监督管理工作的行政法规及部门规章包括：《缺陷汽车产品召回管理条例》《缺陷汽车产品召回管理条例实施办法》《儿童玩具召回管理规定》《缺陷消费品召回管理办法》《药品召回管理办法》《食品召回管理办法》等。其中，2004年《缺陷汽车产品召回管理规定》（已失效）的，标志着我国缺陷产品召回制度的创建。在完善缺陷产品召回法律体系方面，建议我国《产品质量法》中增加缺陷产品召回制度的章节；行政法规及部门规章方面，提高现有缺陷产品召回法规及部门规章的法律层级并制定完善其他召回法规及部门规章。例如：市场监管总局及生态环境部联合推进的《机动车环境保护召回管理规定》正在制定，为我国规范机动车环境保护召回，防治大气污染，保护和改善环境，保护人身健康提供法律支撑。市场监管总局推进的《消费品召回管理规定》已面向社会公开征求意见，新规定的出台将在完善消费品召回范围、健全法律责任等方面发挥重大作用。我国缺陷产品召回法律体系的不足为缺陷产品召回法律法规中对于缺陷、召回、法律责任的规定尚不完善，例如：《产品质量法》作为产品安全及产品召回的基础法，缺乏缺陷产品召回制度的规定。部分部门规章的法律位阶较低，行政执法力度有限。我国缺陷产品召回制度的调整范围有待完善，《缺陷消费品召回管理办法》使用消费品名录的方式规定产品适用范围，与新产品快速涌现的市场环境不符。

1.2欧美产品安全法律制度简介

一、高校学生管理权法律分析

(一)高校学生管理权法律渊源

高校自主权是高校在法律范围内对学校内部事务的自主管理、自己责任的权利（或权力），其目的是排除来自外部尤其是公权力的干涉，内容包括内部管理权和学术自由权，前者如人事、财政、章程制定等，后者如科研、教学、学位认定等。高校与学生的关系体现为管理权和教学权，如《高等教育法》第11条规定高等学校有“依法自主办学”的权利，第32―38条具体规定了高等学校自主招生、自主设置和调整学科专业、自主组织教学、自主设置组织机构等相关权利。高校自主权来源于宪法教育权，本质上是高校在法律范围内依据内部规章制度对内部事务的自由裁量权。在实践中，高校自主权依据法律法规规定直接转化为学校内部章程、条例或实施办法等对其内部成员实施约束、管理和奖励处分。对于高校内部成员之一——学生的教育管理而言，高校自主权则演变为高校学生管理权。

(二)高校学生管理权的法律内涵

理论界对高校学生管理权法律性质的认识主要有特别权利说、民事权利说、行政权利说等。这些理论都从某些方面合理揭示了高校学生管理的内涵，但不能涵盖目前的管理现状。结合法律依据及实施目的，本文认为，高校学生管理权是基于教育权与受教育权的实现，围绕教育、管理、服务事实而形成的，以宪法法律关系为基础，行政法律关系为主，兼具民事法律关系特点的，高校依法享有的对本校学生的行为进行引导和约束的权力。首先，高校学生管理权来源于宪法。宪法是高校学生管理权形成的基础和前提，没有宪法，高校学生管理权就失去了法律依据。高校是学生管理和教学活动的组织者，但首先是宪法意义上的事业单位法人；学生是高校被管理者，但首先是宪法意义上的普通公民。所以，在高校学生管理的诸多法律关系中，宪法法律关系是最基本的。其次，高校学生管理权具有行政性。从立法角度看，2013年12月《行政诉讼法修正案（草案）》第2条明确肯定了“法律、法规授权的组织”行政行为的可诉性；高校是法律法规授权行使一定行政权力的事业单位法人，对学生的管理是国家教育权的一部分，在被诉行为主体上高校将进一步得到行政法律的确认。从权力来源看，高校学生管理权部分是国家教育权的法律延伸。在教育管理法律体系中，高校是教育管理权最终的、具体的执行者，高校学生管理权的性质和目的与国家教育权是一致的，属于行政权范畴，受行政法律的调整。从行为看，无论是高校针对学生管理制定的工作细则、实施办法和规章制度，还是针对个人、个别行为做出的通报决定，如上述案例1、案例3中开除学籍的处分决定，均具有单方性和强制性，完全具备抽象行政行为和具体行政行为的某些特征。最后，从管理权内容看，高校学生管理权远非行政权所能涵盖，如对学生生活实施的管理，包括对宿舍、教学设施、图书馆的管理等，应属民事范畴。因此，高校学生管理关系是一种基于教育、管理、服务事实而形成的，以宪法法律关系为基础的，以行政法律关系为主的，兼具民事法律关系特点的三重法律关系。

二、高校学生管理关系法律类型化标准和原则

高校学生管理关系应以保障学生合法权益和实现国家教育目的为原则，以高校学生管理事务对学生学籍的影响程度以及双方法律地位等为标准。

财政执法就是国家财政执法主体执行、适用财政法律规范的行为,即国家各级主管财政经济工作的行政机关和财政职能机关及法律法规授权的组织,对财政管理相对人采取的直接影响其权利义务的行政措施或手段的行为,包括履行财政管理职能的各级机关在法律、行政法规、部门规章赋予的权限内所进行的检查、监督和处罚等活动。一、财政执法中存在的主要问题   1•不合法的财政执法。不合法的财政执法,是指财政执法主体违反了法律法规的规定但尚未构成犯罪,而应依法承担相应法律责任的执法行为,简称违法执法。违法执法的主要形式包括:失职、超越职权、滥用职权、证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序等。   一是失职。失职是指法定的财政执法主体没有行使其依法享有的财政执法职权,即应当作为而不作为。财政执法职权属于权力的范畴,具有不可处分性,财政执法主体无权放弃自己享有的财政执法职权。财政执法职权与财政执法职责是统一的,放弃职权就意味着没有履行自己的法定职责,因而属于违法行为,财政执法主体应当承担因此而产生的相应法律责任。因此,失职的实质是财政执法主体没有依法履行自己承担的财政执法职责。   二是超越职权。超越职权是指法定的财政执法主体超过自己的法定权限行使财政执法职权。超越职权主要包括两种情形:一是超越管辖权。管辖权是指财政执法主体之间或财政执法主体与其他主体之间行使职权的权限和分工。超越管辖权是指财政执法主体在财政执法时侵犯了其他执法主体或其他国家机关的职权。如地方财政部门越权减免税就属于超越层级管辖权的行为,即下级财政执法主体没有法律依据而行使属于上级财政执法主体的职权。二是超越权限范围。超越权限范围是指财政执法主体在财政执法时超过了法律规定的行使职权的范围或幅度。   三是滥用职权。滥用职权是指财政执法主体在法定的职权范围内,出于不正当的动机而背离法律法规授予该项执法职权的宗旨,作出的具有不合理结果的财政执法行为。   四是证据不足。在财政执法过程中,财政执法主体只有根据查明的事实,才能正确适用法律。因此,证据是财政执法主体正确行使财政执法权的基础,也是正确适用财政法律规范的事实根据。按照我国现行法律法规的规定,财政执法证据的种类主要包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等。证据不足主要有两种情形:一是证据不确凿,即财政执法主体做出具体执法行为的事实不确实或不可靠。如果财政执法主体根据不确实或不可靠的事实做出财政执法行为,将可能直接导致行为的结果与实际情况不相符合,因此,对证据不确凿进行执法的行为视为违法行为。二是证据不充分,即财政执法主体做出具体的财政执法的事实依据确凿但不充分、不全面,对执法行为起不到充分证明的作用。如果执法主体据此做出具体的财政执法行为,必将产生违法的结果。   五是适用法律法规错误。财政执法机关必须严格按照法律法规的有关规定正确适用财政法律规范,但在财政执法实践中,适用法律法规错误的行为也时有出现,其主要表现形式包括:一是适用不应该用的法律法规;二是错误适用法律法规的条款;三是适用已经失效的法律法规;四是适用尚未生效的法律法规等。六是违反法定程序。财政执法的合法有效不仅实体上要符合法律规定,程序上也要满足法律的规定。上述失职、超越职权、滥用职权、证据不足、适用法律法规错误等都属于实体违法执法。违反法定程序执法,是指不具备法定程序要件行使财政执法权的行为,即没有按照法律法规规定的步骤、形式、方式、方法等行使财政执法的行为。程序可分为法定程序与非法定程序,法定程序是指由法律法规明确规定的财政执法行为必须经过的步骤和必须具备的形式,财政执法时必须遵循,不得自行改变或自由选择,否则,即构成违反法定程序执法。根据法定程序的种类,违反法定程序也可以分为步骤违法和形式违法两种。步骤违法,是指财政执法主体执法时没有按照法定的步骤进行,如没有经过应当经过的步骤即省去了必经的步骤,附加不应该经过的步骤,或颠倒步骤的顺序,如先处理后调查等。形式违法,是指财政执法主体做出的财政执法行为不符合法律法规规定的表现形式,如法律法规规定某一行为必须采取书面形式而未采用书面形式。   2•不适当的财政执法。不适当的财政执法,是指财政执法主体虽然在法律法规规定的范围内执法,但具有不合理、不公正的情形,从而做出不适当的财政执法行为。一般有以下几种情形:一是不适当的考虑。不适当的考虑是指财政执法主体及其执法人员在执法时因基于不适当的考虑而导致财政执法行为不当。不适当的考虑通常包括考虑了法律要求之外的因素或没有考虑法律要求考虑的因素两个方面,如在财政执法活动中,考虑了人际关系、借机讨好或报复执法相对人等法律要求之外的因素,或者依据法律法规规定本应属于从轻或者减轻处罚的情节,由于相对人的辩解反而加重处罚等。   二是不公正的处理。不公正的处理是指财政执法主体及其执法人员在处理相同情形的同类事件时,做出明显不同的处理结果。这就是不公正处理。   三是不合适的方式。财政执法主体及其执法人员在做出具体财政执法行为时,既应考虑提高财政执法效率,又要注意维护相对人的合法权益。如果财政执法主体及其执法人员在选择执法方式时不注意尊重和维护相对人的合法权益甚至损害相对人的合法权益,那么这种执法方式应当视为不适当。四是不应有的迟延。不应有的迟延是指财政执法主体及其执法人员对完全符合法定条件和情形的事项拖延办理。   二、规范财政执法行为的对策   从上述时常出现的不适当财政执法行为的情况看,原因十分复杂,既有财政执法人员的业务、技术水平问题,也有工作动机、责任心问题;既有个人素质不高的问题,也有系统和领导素质有待提高的问题。因此,要规范财政执法行为,必须实行综合治理。   1•加强学习,明确财政执法类别和掌握执法方式。财政执法行为可以按照不同的标准进行各种分类。#p#分页标题#e#   一是羁束裁量的财政执法行为与自由裁量的财政执法行为。严格按照法律、法规或财政规章等规范性文件具体明确的规定而实施的财政执法行为,称为羁束裁量的财政执法行为。这种行为的特点在于,财政执法行为的范围、条件、标准、形式、程序、方式和手段等均有详细、具体、明确的法律规定,财政执法主体在实施财政执法行为时,没有自由选择的余地。法律、法规或财政规章等规范性文件没有明确规定,或虽有规定,但在执法行为的范围、方式、种类、数量等方面又允许有一定的选择余地或一定的幅度,财政执法主体在法律规定的范围或幅度内,根据具体情况,做出相应的行为,称为自由裁量的财政执法行为。   二是实体性财政执法行为和程序性财政执法行为。实体性财政执法行为是指财政执法主体依据实体法律规范的规定,与公民、法人或其他组织发生法律关系,从而直接影响或涉及公民、法人或其他组织实体权利义务的财政执法行为。程序性财政执法行为是指财政执法主体依照程序法律规范的规定,在进行实体性财政执法行为的同时,与公民、法人或其他组织发生的不直接涉及相对人权利义务的财政执法行为。   三是依职权的财政执法行为和依申请的财政执法行为。依职权的财政执法行为,是指财政执法主体无须相对人的申请或请求,依据法律赋予的职权主动实施的财政执法行为。财政执法行为绝大部分是依职权进行的行为。依申请的财政执法行为,是指财政执法主体必须在相对人提出申请或请求后才能实施的财政执法行为。相对人的申请或请求是依申请的财政执法行为开始的必经程序和必要条件,非经相对人的申请或请求,财政执法主体一般不能主动做出依申请的财政执法行为。   四是要式财政执法行为与非要式财政执法行为。以财政执法行为是否必须具备一定的法定形式为标准,财政执法行为可以分为要式财政执法行为和非要式财政执法行为。要式财政执法行为,是指必须依法定的方式或遵循一定的法定程序才能成立生效的财政执法行为。绝大多数的财政执法行为属于要式财政执法行为。非要式财政执法行为,是指不必具备特定方式和程序,无论采取何种形式都可以成立生效的财政执法行为。非要式财政执法行为是受到严格控制的行为,一般只有在紧急情况下或不影响相对人权利义务的情况下,方可实施。   2•规范行为,严格遵循财政执法的基本原则。   财政执法的基本原则,是指贯穿于财政执法的全部过程,由财政执法所应遵循的具体法律规范所确认或体现的基本精神,它是财政执法主体与财政管理相对人在财政执法活动中必须遵循的基本行为准则。   一是合法原则。合法原则也称依法执法原则,是指财政执法主体的执法活动必须遵守相关法律的具体规定,一切财政执法活动,都必须以法律为依据,严格在法律规定的范围内依照法定程序进行。也就是说,财政执法权的存在、运用和行使都必须依据法律、符合法律,不得与法律相抵触。财政执法主体及其执法人员在财政执法工作中应当遵循有法可依、执法必严、违法必究和在法律面前人人平等的原则。财政执法主体及其执法人员不得超越法律、行政法规、财政规章等规范性文件的规定,向公民、法人或其他组织提出违法要求。合法原则以依法行政、依法理财为核心,体现了依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略和厉行法治的宪法原则。财政执法的合法原则要求所有的财政执法主体及其执法人员在管理国家财政事务,进行财政执法活动中,都必须严格按照法定职责权限和法定程序办事,不得超越权限、滥用权力,也不得放弃职权、不履行职责。   二是适当原则。适当原则又称合理原则,是指财政执法行为在合法的前提下应尽可能客观、公正、合理、适当。适当原则产生的主要原因是行政执法自由裁量权的存在与扩大。自由裁量权是指执法主体在法律规范明示或默示的范围内,基于执法的目的自主选择适当行为的权力。从形式上看,执法主体基于自由裁量权而做出的自由裁量行为都是合法行为,即使该行为在客观上造成了不良后果,也仅属不当的行为,不产生违法问题。但是,严重不当的自由裁量行为也会给相对人的合法权益造成损害,甚至造成比违法行为更为严重的后果,因此,自由裁量权必须受到法律的控制和约束,行使自由裁量权不仅应当合法,而且应当客观、公正、合理、适当。   三是禁止权力滥用原则。禁止权力滥用原则,也称为权力制约原则或执法监督原则,是指对财政执法权力的运用或行使,必须受到有效的监督和制约。依法执法原则和适当原则要求财政执法主体行使财政执法权应当合法、适当。但是,如果没有有效的禁止权力滥用的机制即对权力的监督机制或者其他制约机制,财政执法权的合法、适当行使便失去了可靠的保障。禁止权力滥用既是依法执法原则和适当原则的有力保障。禁止权力滥用既是依法执法原则和适当原则的有力保障,也是与它们密切联系的一项基本原则。   3•综合治理,全面提高财政执法水平。各级财政机关必须认真贯彻落实党的十六届四中全会提出的“加强对执法活动的监督,推进依法行政”的要求,充分认识法制财政建设,全面推进依法行政、依法理财的重要性,把财政执法工作摆到财政工作的重要位置,列入重要议事日程。首先,要采取切实有效的措施,进一步解决法制工作在机构、人员、经费方面的困难,充分发挥其协助领导办理法制事项的参谋、助手作用。其次,要加强思想政治教育,抓好业务建设,领导自己要带头抓,也要带头学,建设一支高素质的财政执法队伍。第三,对存在的问题,要及时分析具体成因,并采取得力的措施予以解决。如个人动机不纯,滥用职权,要严惩不怠。第四,实行政务公开,提高透明度,动员财政管理相对人和社会力量进行监督,确保财政执行为规范。一般来说,财政执法主体及其执法人员实施合法的财政执法活动应当受法律保护。财政执法主体及其执法人员在法律、行政法规、财政规章等规范性文件所确定的职权范围内独立行使财政执法权,不受其他行政机关、社会团体和个人的非法干涉。但是财政执法主体行使职权必须受到有效的监督和制约。根据我国宪法和法律的有关规定,对财政监督除群众监督、舆论监督等社会监督外,主要有立法监督、财政部门的监督、审计部门的审计监督、司法机关的审判监督、监察部门的监察监督等。要通过综合治理,全面提高财政执法水平,充分发挥财政执法在保障财政法律、行政法规和部门规章的正确实施,促进财政管理,提高财政管理效率,保护公民、法人及其它组织的合法权益,维护财经秩序,制止违法犯罪行为的发生等方面的作用。#p#分页标题#e#

作者：陈丽萍 单位：湖北孝感学院

现代社会应是法治社会。行政法治是依法治国的必然要求,也是实现依法治国的核心内容。行政法治程度的高低,直接关系到党和政府在人民群众心目中的形象和人民群众对法治的信心,影响到经济建设的健康发展。市场经济秩序的确立、运行必须靠法律来保证,政治和社会生活也必须依靠法规来规范。权力只有在法律的监督和制约下才能有效避免腐败。行政管理的过程实质上就是权力的运行过程,整个过程必须依法行政。唯有如此,才能限制权力的恶性膨胀,实现管理职能并保护公民的合法权益,才能做到政令畅通,提高行政效率。

一、行政法治的基本内涵

关于行政法治的基本内涵主要有三种观点:一种认为行政法治就是保障和维护行政权的有效实施,强调国家管理的作用,“既是管理者进行管理的法,又是管理管理者的法”[1],称为管理论;另一种认为行政法治就是要控制和限制行政权,“行政法最本质的特征就是对政权的控制”[2],称为控制论;还有一种认为行政法治既要保障行政权的有效实施,维护公共利益,又要防止行政权的滥用,“现代行政法本质上是平衡法”[3],称为平衡论。其中,平衡论就是要在行政权和公民权,公共利益和个人利益两大权利、两大利益之间寻求平衡点。现在世界上大多数学者都同意平衡论的观点。“在一个强调行政机关主导地位和公民服从地位的时代和国度,行政法的本质只能表现为‘管理法’———而在一个强调公民权利、害怕行政专横的时代和国度,行政法的本质则可能表现为‘控权法’———行政法发展到今天,一方面,现代社会政治、经济、文化发展已有效地控制了行政专横,保障了公民权利;另一方面,这种政治、经济、文化的发展又要求适当扩大行政权,约束公民权。在此,适应这一社会趋势,现代行政法在世界各国都不同程度地跳出了‘管理法’或‘控权法’的窠臼,向着平衡法的方向发展,其特征是行政权受到约束;行政权与公民权之间既相互制约,又相互平衡。”[3]

二、我国行政法治尚不完善之处

1.行政立法缓慢、滞后,不能适应政府工作的需要。

其一,内容不能与正在逐步建立的市场经济体制、民主法治体制和精简、统一、效能的行政管理体制相适应。《国务院组织法》和《地方人大和地方政府组织法》基本上是在计划经济体制下制定的,没有很好地体现党政分开、政企分开、政府权力下放、政府职能转变的要求,在这方面要下大工夫研究,作大动作修改。

一、相关概念及定义

（一）经济法

总的来说，经济法就是国家从整体经济发展的角度，通过国家权力对社会经济进行干预、管理和指导的法律法规。马克思曾指出法根源于物质的生产关系，是与现实社会的经济结构相适应的一定的社会意识形式，当社会物质生产力发展到一定阶段，当现存生产关系或财产关系间存在矛盾，甚至使得经济基础改变的时候，就会产生或者改变生产关系的法律，这就是经济法理论产生的来源理论基础。在现实世界中，经济法是十七八世纪随着资本主义生产关系的建立和巩固，尤其到十九世纪垄断主义横行的时期，出现了独立法律部门的经济法，通过国家权力的“另一只手”直接接入私人经济来进行经济干预和指导，以协调生产社会化和商品经济的矛盾。1890年美国通过了第一部反垄断法《谢尔曼法》，20世纪初德国最先开始使用“经济法”的概念。我国对经济法的认识从1978年我国社会主义法制的恢复开始；市场经济体制的基本确立和现代市场经济的发展使人们高度重视经济法及其理论研究。

（二）行政法

行政是国家最早的一种职能，行政法泛指国家行政管理中用于调整各种社会关系的法律规范的总和，一般主要调整行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系以及内部行政关系四种。由于现代行政权力的扩大，行政法涉及的社会领域十分广泛，包括治安、税收、行政管理等领域，内容繁多复杂，而且行政法具有很强的变动性经常需要废改立，因此行政法并没有一部统一完整的实体行政法典。行政法还可以分为一般行政法和部门行政法两类，一般行政法主要指行政组织法、国家公务员法、行政行为法等这一类调整一般行政关系和监督行政关系的法律；而部门行政法是对部门行政关系加以调整的法律规范的总称，如经济行政法、教育行政法、民政行政法等。行政法主要体现的是一种管理、调整、规范的法律效力，保证行政权的有效行使，并切实维护国家公民权利和义务。

二、经济法与行政法的相互区别与关系定位

（一）经济法与行政法的相互区别

本文作者：张巍 王恒昕 单位：哈尔滨师范大学学生工作处 哈尔滨师范大学人文社会科学工作处

一、公众参与地方行政立法的相关概念

（一）行政立法

行政立法是一个学理上的概念，而并非法律上的专门术语。所谓行政立法，从动态的层面上说是指行政机关根据法定权限并按法定程序制定行政法规和行政规章的活动；静态意义上，行政立法主要是指行政机关根据法定权限并按照法定程序制定的行政法规和行政规章。行政立法的主体是国家行政机关，行政立法要在法律规定的权限和范围内进行，其法律效力要低于宪法和法律。

（二）地方行政立法

相对于中央行政立法而言，地方行政立法指的是有权限的地方行政机关根据法定权限并按照法定程序制定行政规章的活动及其结果。地方行政立法是构成国家立法体系的重要组成部分，根据《立法法》中对于地方行政立法的有关规定指出，有立法权限的地方行政机关包括省、自治区、直辖市的人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府和作为经济特区的市人民政府。其主体不仅包括较大市以上的地方人大及其常委会，还包括较大的市以上的人民政府。

（三）公众参与地方行政立法

一、工商管理中的系统性风险分析

在企业工商管理过程中存在很多风险，由于工作人员自身的综合素质较低、监管能力较差，这使得在实际的工作监管中存在很多风险。同时还存在程序风险，工商管理工作人员在履行职责的时候经常会违反相关法律程序，很多员工在工作过程中为了走捷径就忽略了正常的监管程序，出现了违法法规的工作行为。除此之外，还存在着一定的社会风险。社会风险指的就是工作人员在工作中因为自身原因和环境原因引起的潜在性风险。

二、工商管理中系统性风险的解决措施

1.增强管理人员依法行政的意识

企业工商管理的过程中应该加强工作人员的职业道德，提高员工依法行政的意识，在此过程中可以将责任落实到每一个工作人身上，做到责任制，这样有利于确保工商管理系统的规范进行和运作。首先，在工商管理工作人员执行任务时应该严格按照法律或者行政法规来执行。在对每一个市场范围进行监管、执法的时候都应该将责任落实到每一个工作人员，当出现问题的时候以便于追究，追究该市场范围内负责工作的工商管理人员的责任，并且在追究责任的时候要根据事情的严重性进行处罚。这样不但能够确保工商管理人员按照法律的规定严格执行工作，使市场监管工作得到有效的落实，还能够调动起工作人员的工作积极性，避免玩忽职守的情况发生。其次，在工商管理过程中经常会出现一些越权的现象，一旦发现应该立即进行严格的处理，轻则调动工作岗位，如果情况比较严重，行为比较恶劣就应该作出严肃处理。并且，要定期对工商管理工作人员进行教育培训，教育的内容不仅包括一些相关岗位的专业知识，还应该着重对我国相关法律法规进行灌输，提高工作人员的综合素质，提高企业工商管理工作人员对法律、行政法规的认识，从而提高工作人员的工作效率，高效地完成依法执政的工作。在培训完成之后要对培训的内容进行考核，并对考核的结果进行评价，对于表现好的要给予一定的物质奖励，并将其与工作岗位挂钩，这样才能够调动起工商管理人员工作的积极性，提高工作效率。因此，在工作过程中应该重视工商管理人员的工作意识，提高工作人员依法行政的意识，从而避免工作人员在工作过程中一些不必要的麻烦，减少一些经济纠纷。

2.利用和完善工商法律法规

就我国现在的情况而言，现行的法律法规仍然处于一个落后、不完善的状况，因此，在工商管理部门的工作过程中，应该不断完善法律法规，并对法律法规进行合理掌握、灵活利用。加强工作人员对法律的运用能力，能够灵活运用法律，针对一些钻法律漏洞的奸商要严惩，通过法律武器进行市场监管。同时，工商管理人员是工商法律法规的直接使用者，工商管理部门应该不断健全法律法规，并在执行的过程中根据实际情况做出一些合理有效的改进，在原有工商法律法规的基础之上做出更好的修改。

作者：刘伟 单位：江苏省社会科学院

经济刑法规范适用中概念的从属性判断

近现代的刑法，虽然从侵权行为法中独立出来，有了自己独特的制裁工具———刑罚，有了自己独特的调整对象———犯罪行为，但是其独立性也是相对的。首先，刑法的实现需要程序法的支持，没有程序的司法是非正义的，也是不可能实现正义的。其次，刑法的许多用语也没有独立到完全离开民法的程度，民法权利的种类、范围和许多相关用语对刑法而言是通用的，没有民法的基本法律概念，就不可能有刑法的立法参照和解释基础。虽然刑法对刑法用语的解释可以有自己的独立性，某种程度上可以离开民法。但是对用语的基本理解仍然离不开民法和行政法。第三，刑法的法定犯之法条规定中有许多引证罪状、参照罪状和空白罪状，离开其他法律法规，这些罪状就成了无源之水、无本之木。第四，“从社会规范对社会生活调整的层面来看，首先是道德调整，道德的要求相对较高；其次是除刑法以外的法律的调整，法律是国家向公民所提出的最基本的行为准则要求；再次是刑法的调整，刑法是维护社会秩序的最后一道防线。”①由于大量新型社会关系的专业化、复杂性，使对一行为是否违法的判断只能交由调整该领域的法律、法规从专业性立场、特定性角度予以甄别、判定，而无法由刑法规范单独加以完成。由此导致当对一些特定领域的违法行为的描述、相关概念、术语的界定工作势必转交特定的法律、法规规定。事实上，行政法、刑法、经济法等不同的法律部门之间都存在着相互援用的现象。②典型地体现了其他法律对刑法的补充作用、体现了违法的一元论立场的，是空白刑法规范的构成要件。在空白刑法规范与规范的构成要件中，法律文本以明示或暗示的方式向司法者传递了这样的信息，即认定与此相关的行为的违法性时，仅根据刑法文本尚不能得出结论，必须根据文本显示的线索，将刑法文本与其他法律文本结合起来，将刑法文本中省略的构成要件通过言语远境补足，找全所应适用之“法”，达到对立法者命令的全面领悟和准确理解。体系解释要求在必要时对刑法条文的理解必须联系其他部门法的规定来进行解释，以得出相互协调一致的结论。刑法作为其他部门法的保障法，与其他部门法具有密切的联系，在案件处理时，司法人员必须将刑法与民法、经济法、行政法、诉讼法等部门法联合起来理解与适用。由此，经济刑法规范中的概念往往来源于非刑事法律规范，作为法定犯的经济犯罪的罪状与法定刑多少只有形式意义，罪刑的最终确定最终需要非刑事法律中的相关规范，经济犯罪规范表现出对非刑事法律规范的从属性特征。

由于刑法中许多罪名都是以违反行政法规或者经济法规为前提的，司法人员要正确解释刑法条文，就必须要清楚相关行政法规和经济法规的具体规定。对于刑法中一些含义不明确的语词，如果司法人员的理解能够得到其他部门法法条明确的支持，则从法律秩序的一致性来看，该解释就是合理的。应当说，刑法中不明确的概念，依照体系解释，采用其他部门法的规定使其明确而且做到协调统一的情况有许多。如刑法第98条规定的“近亲属”，依据民法的规定应当指“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”；第141条第2款，本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品；第142条第2款，本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品；第180条第3款、第4款，内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。即该条文中涉及的内幕信息、知情人员必须依照《证券法》、《期货交易暂行条例》等法律法规来确定；第186条，关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。那么毫无疑问，以上这些概念、术语的解释必须严格依照相关法律法规的规定来确定。同时，虽然很多经济犯罪规范并未指明某些概念、术语必须参照某某法的规定，但其具体确定仍需参照相关法律法规，这对于那些专业性比较强的词语的含义及范围尤为重要。这样的例证在经济刑法规范中体现较多，例如，刑法第151条第2款规定的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪中“珍贵动物”、第3款走私珍稀植物、珍稀植物制品罪中的“珍稀植物”的确定必须参照《国家重点保护野生动物名录》、《中国珍稀濒危保护植物名录》、《濒危野生动植物种国际贸易保护公约》等相关文件。刑法第194条票据诈骗罪的罪状虽然未指明参照的法律法规，但毫无疑问，对于该条中的“汇票”、“本票”、“支票”等必须参照有关票据法规才能确定。

经济刑法规范适用客观行为特征的从属性判断

如前文所分析的，由于经济犯罪中的许多犯罪直接来源于非刑事法律的相关规定，不少采取了空白型经济刑法规范的立法模式，如走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪中都有不少空白罪状立法例。部分经济犯罪规范的罪状对非刑事法律规范表现出从属性，即空白型经济刑法规范的相关内容必须严格依照非刑事法律规范的相关规定进行补充。在填补这些空白刑法时，不能脱离部门法的相关规定去阐述相关的犯罪构成，否则必然造成刑法与非刑事法律之间的矛盾和冲突，破坏整个法律体系的协调统一。如在“德隆系”案件中，是否构成非法吸收公众存款罪，关键是在于对“德隆系”旗下金融机构与客户进行的带有高额保底条款的委托理财行为如何定性，也即是非法开展委托理财与非法吸收公众存款的界定问题。刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处……”，但是并没有说明其具体的构成要件。无论是全国人大及其常委会，还是最高人民法院与最高人民检察院均没有对什么是非法吸收公众存款或变相吸收公众存款做出明确规定或司法解释。对“非法吸收公众存款”、“变相吸收公众存款”，目前理论上通常作以下解释：所谓非法吸收公众存款包括两种情况，即一是行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款。如个人私设银行、钱庄，企事业单位私设银行、储蓄所等，非法办理存款业务，吸收公众存款；另一种是行为人虽然具备吸收公众存款的法定主体资格，但采取非法的方法吸收公众存款，如有些商业银行和信用合作社，为了争揽客户，违反关于利率的规定，以擅自提高利率或在存款时先支付利息等手段吸收公众存款。所谓变相吸收公众存款，是指行为人不是以存款的名义而是以其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款目的。①但是从刑法的规定可以看出，非法吸收公众存款罪属于一种空白罪状，其具体构成要件还要借助法律、行政法规来进一步确定。司法实践中，在认定是否构成非法吸收公众存款时需要参照《商业银行法》、国务院的相关法规等规定。法院往往借鉴甚至引用1998年国务院发的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》②（下称《取缔办法》）中的相关规定作为非法吸收公众存款罪定罪量刑的依据。由于该办法无法将非法吸收公众存款或变相吸收公众存款与非法集资以及合法的民间借贷行为区分开，容易导致非法吸收公众存款罪的适用扩大化，把企业集资、私人借贷等刑法第176条没有规定的民间借贷活动认定为犯罪行为。③一些地方的司法实践几乎完全按照上述国务院《取缔办法》中的定义，把无法认定“集资诈骗罪”和“擅自发行公司债券罪”的非法借贷行为都放进这个罪名。“非法吸收公众存款罪”似乎产生另一种解释，就是非法吸收公众原本会存到银行金融机构去的存款的简称。#p#分页标题#e#

非法吸收公众存款罪中的“非法”，按照商法的理解，应是违反了《商业银行法》。在我国，《商业银行法》将“吸收公众存款”作为商业银行的专营业务。依据《商业银行法》第2条规定，“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”商业银行的性质是与“吸收公众存款”紧密联系的。该法第11条还规定，“设立商业银行应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。”“未经国务院银行业监督管理机构批准任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”它表明，吸收公众存款是作为一项银行业务定位的，未经批准而进行即视为非法。在这里，“吸收公众存款”应与“民间借贷”加以区别。还本付息虽然是存款的一个重要特征，但不是存款的本质，更不能作为认定存款的根本标准。民间借贷与非法吸收公众存款的本质区别并非是否具有还本付息的特征，而是在于是否以借贷的资金非法进行信贷活动，这才是非法吸收公众存款行为的危害实质和立法规制的原意所在，也是实践中正确认定非法吸收公众存款罪的根本保证。在存款上，“不特定对象”很难界定，只能说商业银行的存款业务是面向公众的。