刑事司法制度范例

本文作者：张能全 单位：西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心

我国刑事司法改革主要误区

在新中国成立近半个多世纪后的今天，国家法治已经上升为党和国家的重大战略决策，而且政治、经济与文化等各方面的迅速发展也积极推动了国家法制建设继而为司法改革的顺利启动准备了条件。随着党的十四大提出依法治国，建设社会主义法治国家战略目标以来，从法学理论界到司法实务界，从中央到地方，全国各地都掀起了依法治国的建设高潮，同时也启动了司法改革理论探讨与实践探索。学术界系统疏理了西方法治的发展源流、国家法治的特征与内涵，中国法治建设主要内容及阶段步骤等问题。但如何将成熟的法治经验与中国具体实际情况相结合，既要参考借鉴法治国家的普遍做法，又要顾及我国特定历史阶段的具体国情，从而制定出切实可行的改革方案方面还存在诸多不足。受地理阻隔及多种因素影响，东西方制度文化的交流对话一直存在诸多障碍，改革开放扩大了对外交流但受语言文字所限，我国理论界翻译介绍了大量英美法国家的法典及著述，当然通过英语也转译编著了一些大陆法国家的法学著作，但学术界明显倾向于赞同借鉴英美法国家法律制度的改革思路。同样，部分刑事诉讼法学者对英美法国家刑事诉讼领域若干制度安排与程序设置趋之若鹜，过度强调了引进英美法国家对抗式诉讼模式的必要性而对大陆法国家职权式诉讼制度研究重视不够。继而认为我国刑事诉讼制度与大陆法国家的职权式诉讼十分近似，提出必须借鉴英美法国家刑事诉讼制度来全面改造我国刑事司法的具体设想。实际上，客观理性认识世界各国法治发展主流趋势，正确处理本土与域外的关系，确保移植后的法律制度在本土生根和成活才是司法改革必须优先考虑的重要问题。刑事诉讼法修正案具体实践“穿新鞋、走老路”现象证明此次修改并没有完全取得成功。实践证明，“只有内生于本国深厚土壤的司法改革，才能体现时展的要求，才能真正具有强大的生命力。我们必须立足国情条件，探索符合本国司法国情条件的司法发展道路。”［1］在探讨刑事诉讼法再修改及刑事司法改革的过程中，应当摒弃那种不顾现实国情的过分理想化的改革思路，一味强调某些法治国家的做法好就主张全面照搬而不考虑该制度需要相应的政治、经济与文化环境条件，不考虑制度的本土适应性而片面奉行拿来主义，从而导致改革后的制度运行不畅甚至阻塞现象出现。

与片面钟情于英美法制度的极端论调相比较，另一种更为极端的观点不仅在刑事诉讼法学界，而且在其他社会科学领域持续发酵和广泛蔓延，那就是认为中国有着五千年悠久历史文化传统，制度文明远远超过世界任何国家，没有必要向其他地域文明学习而只需要总结历史经验就足以解决当今中国面临的各种问题。特别是随着中国经济改革取得巨大成功带来的整体国力提升而产生的盲目自大情绪正在逐渐扩展，有关“中国模式与中国道路”的争执正在影响甚至冲淡早先确定的法治理想，国家法治的具体实践在一定程度上呈现出衰减态势。有人曾断言，世界不存在普遍的法律模式，中国法治必须从中国的本土资源中演化创造出来。［2］(P55)其中预设的理论推断便是西方法治经验对于中国指导十分有限，制度设计需要根据中国情况结合自身历史加以总结和创新。应当明确的是，制度创新固然需要从本国实际出发，具体问题具体分析，但更需要吸收和借鉴。唯有如此，制度创新与文化进步才有可能。英国哲学家罗素曾指出，“不同文化之间的交流过去已被多次证明是人类文明发展的里程碑。希腊学习埃及，罗马借鉴希腊，阿拉伯参照罗马帝国，中世纪欧洲又模仿阿拉伯，文艺复兴时期的欧洲则仿效拜占庭帝国。”［3］(P271)那种认为西方法治经验不具有普遍意义的论断既不符合历史事实，也不符合现实情况，因为世界大多数国家都已经或者正在朝着民主法治方向建构本国的社会制度体系。上述思维投射在刑事诉讼法学研究领域中，便是过分强调中国本土经验的合理性而否认改革的必要性。诸如中国刑事司法制度作为中国特色社会主义法律制度的重要组成部分具有极大优越性，检察监督具有完全正当性，刑事司法权力配置与制度安排有充分的宪法依据而不需要体制改革，只需要进行具体工作机制的改革完善等等。目前，随着司法大众化命题被热烈研讨并付诸具体实践，产生了一股否定“司法职业化与精英化道路”的改革思潮。而司法的职业化过程早已被西方法治国家证明是必须坚持的法治化根本立场和基本路径。当然司法本身不可能远离民众，应当坚持二者的协调统一，反对人为割裂。刑事诉讼法学实证研究正全面取代价值研究与比较研究而成为主流研究范式，但其过分注重本土经验的思维方式与理论学说反映出研究领域中存在相当程度的关门主义情绪。

与理论研究中存在的两种极端倾向不同，司法实务部门不太关注学界中的理论争执。在党和国家还没有就司法改革进行总体布置和统筹安排的情况下，司法专门机关已经如火如荼在各自辖区展开了大规模的刑事司法改革探索行动。有的地区和部门比较注重结合本地实际提出改革具体目标，如有效打击犯罪以维护治安问题、具体办案工作机制问题以及刑事司法如何尊重民意、关注民生、反映民情等问题;有的地区和部门则紧跟刑事诉讼法学前沿研究步伐，急切尝试引进陪审团、沉默权、辩诉交易、先例判决等英美法国家刑事司法的具体程序制度而不考虑可能产生超越国家宪法和现行法律规定的违法后果。各个地区的司法改革与各个部门的司法改革甚至同一部门上下级之间的司法改革在目的、内容、阶段与具体步骤等方面都存在巨大差异，使得司法改革呈现出眼花缭乱的景象。有学者批评指出，我国司法改革的透明度不高，国民的参与主体性严重缺失，与人民当家做主的要求相差甚远。［4］我们认为，国家司法改革本身是一项制度建设系统工程，不仅需要理论论证，更需要对司法改革的目的、内容、阶段、实施步骤及相关配套措施做出全面系统的谋划和科学理性的设计。前述那些各行其是与遍地开花式的司法改革实践完全依靠摸索，不仅具有浓重的感性色彩与探索尝试性质，而且其做法往往前后矛盾、上下抵触甚至左右冲突。［5］这种改革本身是对国家法治建设的恣意破坏，严重损害了法律的权威性与司法公信力，将会带来普遍的司法信任危机。刑事司法改革理应经过严密而充分的理论论证，并将改革举措作用于具体实践，然后再对实践经验进行系统总结并上升为制度规则，最后回到实践中加以验证和正式实施的过程。自行其是与遍地开花式的刑事司法改革，其结果只能使改革裹足不前与徘徊反复。既不可能促进改革取得成功，甚至可能使国家司法制度陷入十分混乱的格局。#p#分页标题#e#

我国刑事司法改革误区反映出的认识论与方法论谬误

深刻反思上述改革不良倾向，不难发现其中存在诸多认识论和方法论谬误，这些谬误如果不及时检讨就会对刑事司法改革进程带来严重危害，研究这些错误并适时加以校正是保证刑事司法改革顺利进行的基本前提。因为任何改革实践既不能离开基本理论的科学指导，更不能违背认识论和方法论原则。马克思主义认识论与方法论作为指导人们实践的理论体系与科学方法是展开司法改革实践探索的关键钥匙，刑事司法改革同样需要切实遵循。只有掌握司法制度理论的普遍规律与基本的方法论工具并确立科学的世界观和理性的价值观，才能展开切实有效的刑事司法改革路径探索。具体来说，刑事司法改革中存在的认识谬误主要有以下表现:

本文作者：袁小刚 单位：中国应用法学研究所博士后工作站与中国社会科学院博士后流动站

据最高人民检察院的统计，每年对侦查人员刑讯逼供行为立案的只有区区几百件，可以说，刑讯逼供的风险极低，成本极小。然而从收益的角度看，侦查人员使用刑讯逼供的手段获取口供确实是侦破案件的捷径。“在这种利益机制下，如果遵守程序法不会给办案人员带来任何好处，相反还会给其带来负面影响，而破坏程序法却总能得到现实利益的时候，程序法自然就会陷入被搁置的尴尬境地。”［3］因此，第二个原因才是刑讯逼供的根本原因。“错案发生的直接原因———审判人员未能把住最后关口”的原因毋庸置疑，公检法三机关对错案的发生都有责任。但三机关的责任依据不同。公安机关和检察机关作为追诉机关，从诉讼理论上讲，与被追诉人是平等的诉讼主体。它的职责就是追究犯罪嫌疑人的刑事责任，即使追诉错了，也是在履行其法定职责。但法院作为最终裁判机关其职责就是断狱析疑，行使判断权。尽管法律规定的侦查终结、提起公诉和有罪判决的证明标准都是“事实清楚，证据确实、充分”，但实际上证明程度是不同的。最终是否足以认定有罪，毕竟由法院决定。故而法院应当承担错判责任，因为它没有把住裁判关。如果要求侦查、公诉机关认定事实百分之百正确，就不需要“两造具备，师听五辞”、就不需要法院裁判了。

本文意不在探讨错案的责任追究问题，只是想论述法院未能把住关是导致错案的直接原因。为什么法院没有能够把住最后一道关?一是证明标准不明确。我国《刑事诉讼法》规定的“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，看似要求极高，实质上极具变通性，法官可以对它进行任意解释。很多错案，法官也发现案件存在很多矛盾和不能合理解释的疑问，但仍然认为“事实清楚，证据确实、充分”。二是外界的压力。法官生活在世俗社会之中，常常难以摆脱来自各方的压力，尤其是被害人家属和社会舆论的压力。另外，公诉机关同时又是国家法律监督机关，公诉机关认为有罪，法院很难宣告无罪。在法官职业保障水平不高的情况下，法官一般不敢轻易对那些存疑案件宣告无罪。错案发生的最本质原因法官在发现案件存在疑问的情况下不敢“疑罪从无”，其目的就是为了尽快使被告人受到制裁，抚慰心灵受到创伤的被害人及其家属。如果被告人不能被法院判刑，那么群众上访不止，司法机关的工作绩效乃至合法性就会受到质疑。当司法机关认为作出有罪判决才能维护社会秩序稳定、树立执政权威的时候，功利主义的考虑就会占据决策者的头脑［4］，这种功利主义思维就有可能导致错案发生。

稍微细心一些我们便能发现，我国以及国外的错案类型都是一些侵害人身的自然犯案件。为什么自然犯案件容易因为考评机制而出现刑讯逼供，而且法院任意解释“事实清楚，证据确实、充分”从而导致最后关口的失守?因为追诉机关和审判机关都需要尽可能地使有罪的人得到追究，满足被害人的复仇心理。对犯罪的追究本身就是试图通过证据构建已经成为历史的案件事实的过程。以目前的科技水平，我们尚不能通过英国科学家霍金描述的“虫洞”回到过去，完整地观察案件发生的经过，时空旅行还只是幻想。因此想复原所有的案件原貌绝非易事。要求对所有的案件在“不枉”的同时又“不纵”，确实难以达到。但是社会公众却要求司法机关“不枉不纵”。我国目前正处于社会的转型期，我们的国家———社会关系也正在发生巨大的变化。加强党的执政能力建设具体到司法领域，会反映到打击犯罪的力度上。同时，司法制度除了实现国家惩罚犯罪这一显功能外，还承载了为被害人“复仇”这一隐功能。“人们之所以依赖和诉诸中央集权的司法制度，很重要的是因为这种制度可以比复仇制度更有效、更便利地满足人们的报复本能。如果这个制度……无法满足这种欲望，或者由于财政能力或行政能力的制约，这个制度无法实现其功能，那么这就等于以另一方式剥夺了人们通过现代司法制度满足报复的可能。”［5］

这种情况下，要么出现私力救济，要么出现对社会的仇视或失望，从而导致社会秩序的局部失衡。因此，公安机关只能采取各种手段去努力侦破案件，法院也只能尽可能地作出有罪判决，以维护社会秩序。对法官而言，如果案件稍有瑕疵便宣告无罪，无疑会放纵大量的罪犯。这也与国家的执政效能相背离，从而导致社会秩序的混乱。公安机关和审判机关追求“不纵”的司法绩效观从而满足公众复仇心理的动机发生变异，最终导致错案的产生。因此，错案折射出了维护社会秩序与保障被追诉人人权之间的关系。这个原因也能较好地解释法官盲目相信公安机关收集的证据，没有很好地发挥审判对侦查的制约作用，从而导致三机关之间关系异化这一现象。

刑事错案带给司法的影响是双重的。一方面它极大地损伤了社会公众对司法公正的信心，另一方面它也为改革司法制度提供了标本和机会［6］。错案为我们打开了一扇改良司法的窗户，我们应当从错案中寻找推动司法改革的现实方法，而不要让机会白白流失。吃一堑，长一智。我们只有从自己犯下的错误中不断改进方法才能提高工作效能。以加拿大为例。加拿大1995年纠正一起发生于1984年的错案。该事件后，安大略省命令全省进行一次史无前例的刑事司法体制全面审查，并成立一个听证委员会调查无辜者被定罪的原因，提出预防此类错案的建议，对司法人员进行教育［7］。该委员会举行了持续146天的听证会，制作了1400页的报告，提出了改进司法体制的119项建议。其实，刑事错案是推动并深化司法改革的重要契机。如果能够通过对一系列错案的深入反思来推动司法文明的进步，那么那些被冤的人也算是冤得有价值。而我国，从前几年披露的那些错案看，除了学界召开一些研讨会、发表一些评论性文章外，鲜见官方对错案进行深入剖析。虽有政治考虑，但总应该从技术层面、司法制度层面进行必要的检讨，以推动司法制度的改革，从而减少错案的发生。与以往错案相比，赵作海错案出现后，河南省高级人民法院不仅尽快纠正了错误，进行了赔偿安置，更可贵的是勇于承担责任，并在全省范围内开展赵作海案件大讨论活动，深刻反思错案发生的原因，总结教训，这种态度值得赞赏。同样，上文分析的错案形成的各个层面的原因，可以为刑事司法改革带来一些启示。#p#分页标题#e#

虽然人的认识和境界是有限的，人都会犯错误，而且“公正的审判是不容易的事情，许多外界因素会欺骗那些最认真、最审慎的法官”［8］，虽然根本杜绝裁判错误是不可能的，但在充分了解错误形成的深层原因后，我们可以通过设计合理的司法职权配置和刑事诉讼程序，将错案发生率降到最低。我们已经分析，“不纵”的司法绩效观和满足复仇心理的动机在司法实践中发生扭曲，最终导致错案的发生。由于我们的哲学认识论和社会文化基础有其延续性，因此这个层面的原因不会在短期内发生变化。我们完全可以采用技术推进的方式，逐渐规范司法人员的司法行为、逐渐提高刑事法官司法能力、逐渐完善司法体制机制、逐渐引导人们的司法观念。刑事司法由“以侦查为中心”转向“以审判为中心”我国目前的刑事审判过程中，证人几乎不出庭，法庭调查充斥着侦查卷宗的宣读，这就变相剥夺了被告人的质证权，从而限制了被告人辩护权的有效行使。法庭审判明显流于形式，几乎成为侦查卷宗的审查和侦查结论的确认过程。在这种情况下，刑事司法的过程实际上是“以侦查为中心”。“以侦查为中心”，相当于法院认定的犯罪事实决定于侦查机关“查明”的事实。而真正的刑事审判要求法院认定的犯罪事实必须建立在控方“证明”的基础上。所谓“查明”是指让自己明白事件的来龙去脉;而“证明”必须是基于证据出示让别人也明白事件的经过。

一、风险社会下建立刑事被害人的社会保障制度的重要性

（一）风险社会下社会稳定是任何类型社会谋求发展的基础

在风险社会下，人民对于司法的公正性和有效性有着更高的要求，对于刑事案件中不同主体的处遇也有着极高的期待。刑事被害人作为司法制度下应该着重保护的群体却常常在刑罚执行中遭受冷遇。这也正是在现实社会中被害人频繁上访，涉诉信访案件增多的原因之一。因此，为了维护司法的有效性，在对被害人的利益保障上应该出台相应的制度来保障司法效力。这样也能够有效的降低社会管理压力，维护社会的稳定。

（二）风险社会下的被害人社会保障制度的建立有利于预防和控制犯罪

对于刑事被害人的犯罪预防是提出并建立被害人社会保障制度的出发点。法律的目的在于犯罪惩治与对于潜在犯罪行为的威慑。从某种程度上说，法律的威慑作用能够有效的防控犯罪的发生。因此，被害人社会保障制度的建立能够从根源上阻却被害人在寻求私立救济的过程中所带来的社会风险，有效的预防被害人犯罪的发生。在对被害人的事后救济方面，建立完备的被害人社会保障制度能够使被害人在物质和精神上得到满足，因此此项制度能够达到事前预防与事后救济的完美契合，有效降低社会风险，减轻社会管理压力，实现社会创新管理目的。

二、被害人社会保障制度的建立对社会管理创新的重要意义

（一）有利于促进民和以解决刑事被害人利益问题

一、日本中小学法律教育的目标

“培养适应自由公正社会的法律观点”是日本法律教育的基本目标。所谓自由公正的社会，是承认对方的存在并尊重人们的多种多样的想法和多样的生活方式，能够协调共生的社会。公正的司法赋予所有当事人平等、对等的地位，通过公正的程序，以法律为基础进行权利救济，通过处理违反规则的事件维持和形成法律秩序。法律一方面起着规范国民行为的作用，另一方面也要明确国民的责任和义务，维护国民的权利，使公民能够自律地生活。法律教育要在每一个公民自由行动的基础上，使学生加深对法律及司法工作的理解，尽量做到事先预防纠纷，提高解决纠纷所必要的基本素质和能力。公民在学校期间学习法律及司法，在维护自己的权利的同时，必须学会尊重别人的权利，要充分认识权利和责任之间的密切关系，明白积极参与到跟自己有密切关系的法律、规则的制定过程中的重要性，领会利用法律解决纠纷的合理性。一是作为自律且有责任的主体，为参与自由而公正的社会运营培养必要的素质和能力；二是在日常生活中要带着充分的法律意识而行动，培养能够作为法律主体加以利用的能力。因此，日本的法律教育是让每个公民理解宪法及法律的基本原理，培养自由参与公正社会运作的必备素质和能力。

二、日本中小学法律教育的内容

（一）法律教育的基本内容

为了达成以上目标，法律教育研究会提出了中小学法律教育的基本内容。1．法律是为了共生而相互尊重的规则，为了使国民的生活更加丰富而存在，但只在学校里由老师灌输是难以理解的。为了使学生获得切身的体会，就要以学生为学习的主体，学习规则是如何产生的，以规则为基础去解决法律纠纷。2．让学生理解每一个人都是独一无二的存在，作为自律而负责任的主体，自由参与社会管理，维护个人尊严、国民主权，进一步加深对基本的价值、国家和个人的关系的基本状态的理解。3．在规范人与人之间关系的私法领域，提供充足的学习机会。在教学中，将贴近日常生活的问题作为题材，促进对于契约自由的原则、私有自治的原则等私法的基本观点的理解，同时，加深对企业活动、消费者保护等事关经济活动问题的认识。4．通过公正的司法，经过第三者采取适当的程序，以公正的法规为基础进行判断。将所有的当事人放在对等的地位，对违法行为进行处理，对被侵害者实施权利救济，期望学生通过这样的学习内容获得对司法审判的实际感受。学生的法律教育以上述领域为中心，从自身出发，作为自由公正社会的成员，要努力掌握积极而明确地表达自己的意见的方法，注意倾听与自己不同的见解，通过讨论达成共识。要加深对于权利和责任的紧密关系的认识，在自己的权利和自由被保护的同时，也必须要尊重他人的权利和自由，认识到在相互尊重的规则下遵守法律的重要性，培养规范意识。

（二）按照儿童的不同发展阶段确定法律教育内容

根据儿童心理发展理论的先驱让•皮亚杰（J．Piaget，1896－1980）和劳伦斯•柯尔伯格（L．Kohlberg，1927－1987）的理论，在成长过程中，儿童的判断是通过逐渐加深对第三者的见解和社会性事务的理解，从主观的看待事物变为更客观的看待事物，将对象客观化的过程。而且在孩子们的判断从主观出发逐渐向更加客观转变的过程中，自己制定规则的经验非常重要。根据发展心理学，小学低年级把猜拳认为是公平地决定事务的方法，小学时期有一半时间重视少数服从多数，从小学高年级到初中就开始认识到由多数做出决定并不是最好的方法。儿童的判断标准一般是按照这个顺序发展的：伟人的言论是正确的；与自己合得来的好；期待周围的人们都好；为了维护社会秩序法律是必要的；社会契约的理想；无论在哪个社会都有存在于人类的普遍原理和根本伦理。据此，教师在学习活动中提供二难推理的事例，提供参与社会事务、站在对方的立场上进行讨论的机会。在儿童的成长过程中，哪个阶段适合什么内容的法律教育呢？日本法律教育研究会召集发展心理学专家和小中高学校的教谕举行听证会，听取各方意见，提出各阶段应实施的法律教育内容。

作者：于雪婷 单位：吉林财经大学法学院

一、和谐社会主题之下我国刑罚目的之定位

我国刑事法典中并没有关于刑罚目的的直接表述，通说认为，刑罚目的是指“人民法院代表国家对犯罪分子适用刑罚所要达到的目标或效果”。［2］学界一直存在着对该问题的热烈探讨。放眼今后，“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。民主法治，就是社会主义民主得到充分发扬，依法治国基本方略得到切实落实，各方面积极因素得到广泛调动;公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现……社会秩序良好……社会保持安定团结……”［3］民主法治、公平正义、安定有序、社会秩序良好乃是构建和谐社会进程中有关法治建设的基本要求，当然也是刑事法治建设的基本要求，刑罚的实施也应以此为根本目的。具体应体现为:

(一)刑罚的设置与实施应使国民感受到公平与正义人类社会对公平的追求可以追溯到原始社会时期，那时的“以牙还牙、以眼还眼”的淳朴观念是报应主义刑罚观的雏形。但现代社会，做到“以牙还牙、以眼还眼”并不现实，我们能够做到的是通过设置相应的刑罚，使得刑罚给犯罪人带来的痛苦与其所实施的犯罪行为给社会其他人带来的痛苦程度大致相当。如果对犯罪行为不予惩罚或者惩罚的程度不能够平复犯罪对社会民众善良情感的伤害，那么，整个社会的正义感、公平感必然荡然无存。因此，设置刑罚的目的理应包含对犯罪分子的惩罚，这是实施刑罚的第一层次目的。［4］如果将刑罚的惩罚性目的全部剔除，而仅剩教育、改造甚至治疗的目的，那么人们一定会产生这样的疑问:罪犯实施犯罪后没有受到任何身体上的痛苦，其所获得唯一后果却是免费受教育的权利时，刑罚存在的意义何在?［5］当然，给犯罪人造成身体上痛苦的刑罚方式为古代人治社会所特有，在倡导保障刑事犯罪人人权的今天，早已没有“身体上的痛苦”这种刑罚方式的存在余地。同时，刑罚目的应该是多层次的，惩罚性目的应作为其中一方面。罪责刑相适应原则要求惩罚的程度应与犯罪人所实施的犯罪行为的危害程度、犯罪人的责任相适应，否则，将是不必要的惩罚，这是公平与正义的基本体现。

(二)刑罚的实施应以预防犯罪、保卫社会安全为目的犯罪行为由犯罪分子具体实施，通过对犯罪分子适用刑罚，使犯罪分子得到应有的惩罚，以此作为犯罪分子破坏社会秩序的代价，安抚被害人及其家属，满足国民本能的追求正义的善良情感及对恶的报应性欲望。然而，如果一味的对犯罪分子进行惩罚，使其感受到的只有痛苦，反而会加重其内心反社会的对抗情绪和人身危险性。所以，刑罚的实施不仅要以惩罚为目的，更应从预防再犯的角度，对犯罪分子进行耐心细致的思想教育和必要的劳动改造，并针对其心理状态、人格特征和犯罪的具体原因，采取个别化的矫正措施，使他们从被迫接受改造转向自觉进行改造，消除犯罪意识，不再威胁社会安全、破坏社会秩序，进而达到刑罚特殊预防的目的。但是，威胁社会安全的不仅仅是具体实施犯罪行为的犯罪分子，还包括意图实施犯罪的人，具体包括犯罪后未得到有效改造的、多次实施违法行为的、多次受到刑罚处罚的危险分子和有某种犯罪倾向的不稳定分子以及具有私人复仇倾向的被害人及其家属，对这类人员，就要通过对具体犯罪分子适用刑罚，进而威慑、儆戒他们，防止他们走上犯罪道路。［6］具体而言，就要通过制定、适用和执行刑罚，使这类人直观地看到犯罪分子由于实施犯罪行为而承受的痛苦以及国家、全社会坚决同犯罪行为作斗争的决心，从而产生心理上的自觉强制力，达到刑罚一般预防的目的。

二、正视刑罚功能的局限性、摒弃重刑主义思想

(一)刑罚功能的局限性

抗日根据地的法制教育活动

法制教育活动包含了教育者与受教育者、教育内容、教育方法等基本范畴，体现了谁做，为谁做，做什么，如何做的前后相继的逻辑关系。抗日战争时期，由于各根据地被分割开，没有形成适用于所有根据地的统一的法制法规。法制教育的规定也有所不同，但各根据地对法制教育及教育者有相应之明确规定。如有的根据地法制明确规定：“区公署（所）作为县政府的助理辅佐机构”，其主要职权之一就是“传达”上级命令、法令等事项［3］（P345）。行政村村公所，根据工作需要一般都设有文教宣传部门，承担着宣传根据地法制的任务。各根据地对政府干部的奖励条件之一是“广泛宣传并具体实现边区施政纲领及政府其它政策法令”［3］（P366）。监狱管理制度中坚持教育原则，“主要是组织犯人学习边区政府的重要法律文件”，如抗日民主政府施政纲领、主要的刑事法规［4］（P563）。陕甘宁边区高等法院在1941年5月10日的《对各县司法工作的指示》还规定司法人员承担向普通民众进行法制教育的义务，规定奖励的条件之一就是“广泛宣传，并积极执行施政纲领和政策法令成绩优异者”。根据这些规定，根据地法制教育的教育者主要是政府组织中的区公署（所）、行政村村公所、法院、行政机关、教育机关、监狱管理机关等，它们在自己的业务范围内承担着相应的法制教育责任。党组织依据党的纲领、政策也是法制教育者。此外，中国共产党员、干部和其他积极分子也是法制教育的实际担当者。由于法制教育是为了动员和组织一切可以团结的力量进行抗战，法制教育的受教育者就应当是一切可以团结的力量。而就受教育者的具体范围来说，在《论反对日本帝国主义的策略》中认为是包括工人、农民、小资产阶级、民族资产阶级、乡村富农、小地主、学生等在内的“革命营垒”。

1937年在《反对日本进攻的方针、办法和前途》中则使用了“人民”、“人民大众”的概念，应当同上述“革命营垒”的范围相同。而在《和英国记者贝特兰的谈话》中，使用了“民众”概念，指出要“动员社会的下层民众加进这个统一战线去”［2］（P348）。显然，此处所言之“民众”应当是工人、农民、小资产阶级这些社会下层百姓。1942年《在延安文艺座谈会上的讲话》中使用了“大众”概念，是指“工农兵”。而在根据地法制中，使用得较多的是《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》（1939）、《陕甘宁边区保障人权财权条例》等文件中提到的“人民”概念；而《山东省人权保障条例》则使用“国民”概念。虽然使用了不同概念，但根据法制教育的目的和法律依据来说，作为法制教育的受教育者———“大众”应当是拥护抗日和赞成民主的人，包括工人、农民、小资产阶级、民族资产阶级，甚至大地主中的部份拥护抗日和赞成民主的人，但主要群体是工人、农民、小资产阶级。从反向来界定，“大众”应当是除那些与日本侵略者同流合污的人以外的中国人。

“据不完全统计，抗日战争时期，各根据地的法律文件共约1　150余件”［3］（P358），涉及宪法、民法（包括婚姻法）、社会法、经济法、行政法、刑法、诉讼法等几乎所有部门法，而且法律法规数量庞大，内容十分丰富。但是根据地法制教育的目的决定了法制教育的主要内容是宪法、民法中婚姻法、社会法中的劳动法，以及经济法中的土地法、刑法中的汉奸罪；并且主要教育法律核心价值。

第一，宪政的民主性与人权性。具有宪法性质的法律主要有各根据地的施政纲领、人权法、选举法等，如《陕甘宁边区施政纲领》（1939、1941）、《晋冀鲁豫边区政府施政纲领》（1941）、《山东省人权保障条例》（1940）、《冀鲁豫边区保障人民权利暂行条例》（l　941）等。但法制教育却非常精准地抓住了宪法性法制的核心价值，即政权的民主性和保障人权。政权的民主性体现在一方面保护大众都有言论、出版、集会、结社、信仰、居住、迁徒与通信之自由；另一方面宣传大众的选举和被选举权；三是宣传政权组成的“三三制”。三个方面的宣传均将法律条文的规定提炼成非常简练的语言。保障人权也是抗日战争根据地法制的特色之一，法制教育当然要将这一特色作为重要内容。各根据地的人权法规规定的人权内容较为丰富，如《山东省人权保障条例》规定了平等权，选举、罢免、创制复决之权，居住与迁徒、言论、著作、出版、集会、结社与通讯、信仰、宗教与政治活动之自由，以及如何保障这些人权之实现。《陕甘宁边区保障人权财权条例》还规定了对财产权的保护。尽管各根据地之人权立法内容丰富，但在法制教育中则将人权概括为平等权、选举权、自由权、财产权等予以宣传教育。

第二，经济法中的减租减息。为团结包括地主、资本家在内的一切可以团结之力量形成抗日之合力，中国共产党改变了土地革命时期没收土地分配给农民的策略，而实行“减租减息”的土地政策，并在《晋察冀边区目前施政纲领》（1940）、《陕甘宁边区施政纲领》（1941）、《晋冀鲁豫边区政府施政纲领》（1941）、《对于巩固与建设晋西北的施政纲领》（1942）、《山东省战时施政纲领》（1944），以及土地立法中确定了“减租减息”制度。土地立法还涉及诸如土地所有权、使用权、减租减息办法等。法制教育时，教育者充分提炼该制度的核心价值，一是明确“减租减息”之目的是“借以改善农民的生活，提高农民抗日与生产的积极性”；同时“保障地主的人权，政权、地权、财权，借以联合地主阶级一致抗日”［5］．二是尽管有关政策和根据地法制表述比较丰富，但教育者以“减租减息”概括这一制度，一般直接以“减租减息”为口号或标语进行法制教育。

第三，社会法中的工人劳动保护。有关劳动立法主要有施政纲领中的原则性规定，以及《晋冀鲁豫边区劳工保护暂行条例》、《陕甘宁边区关于公营工厂工人工资标准之决定》、《晋西北工厂劳动暂行条例》等法规。这些法规涉及到劳动法的原则、劳动合同、劳动时间、劳动保护、工资、女工保护、劳动者的权利、劳动争议解决等各种具体的劳动制度。但劳动法的教育集中于劳动时间、劳动工资以及劳动保护这些重要的制度，一方面通过相关政策的宣传来传播这些制度或原则，另一方面直接宣讲有关根据地法制对这些制度或原则的规定，目的在于“调节劳资双方利益，巩固阶级团结”［1］（P46）。#p#分页标题#e#

在这个逐渐理性化的时代背景下，一切重大社会争议都应当由法律去解决，这是人类现代法治文明发展趋势。司法进程应当摆脱民众的情绪化行为的影响，司法应当避免作出情绪化的裁判。

一、事实真相:无争议的犯罪事实

我国宪法与刑事诉讼法均确认了一个共同的司法原则，即“以事实为依据，以法律为准绳”。也就是说，在具体的刑事案件中，法官不能以臆测来判断案件事实，不能以诸如权力、民意或道德等非法律的标准来界定案件性质，而应该诉诸证据，这是法治原则的必然要求。在药家鑫案中，据检方指控，2010年10月20日23时许，药家鑫在驾车途中将前方同向驾驶电动车的张妙撞倒，因怕张妙日后找麻烦，药家鑫从背包中取出一把尖刀，对张妙连捅六刀，致使张妙当场死亡。这是被实物与言辞等证据事实证实的案件事实，药家鑫及其辩护律师都没有就案件事实部分作出分歧性的意见表示。

本案事实的真实性、公开性以及案件的特殊性，一经网络与媒体的传播，旋即引起极大的反响，民众的“同情心”被唤起，嫉恶如仇的火焰被点燃了，民众被激怒了。民众的情绪化行为正是导致法院情绪化司法的根源之一。

二、法律焦点:聚焦量刑及法院在量刑上的情绪化司法

无论是见诸媒体的相关报道，还是法庭上药家鑫和其辩护律师的辩护意见，各方对本案的事实和情节都不存在实质性争议，即本案在罪与非罪问题上，排除了成为冤假错案的可能性，因此完全不同于佘祥林案与赵树彬案。此案的焦点完全集中在量刑方面，法院、媒体与普通民众都对药家鑫案的法律问题———尤其是量刑问题从多角度进行评价，以判决书、网络、报纸等为载体对药家鑫进行了法律与道德的双重拷问。其中，法院的法律评价是核心，也最具权威性。法院的法律评价主要围绕五个方面的法律问题进行评议，形成了法院的最终判决，这五个主要法律问题分别是:

(一)自首

摘要：刑事审判中的核心议题是定罪和量刑，解决量刑公正是社会公众非常关心的一个问题，当下通过大数据乃至人工智能模式来辅助量刑的实践越来越多，通过对技术辅助量刑的历史梳理，对当下刑事审判的精准化量刑具有一定的借鉴意义。

关键词：量刑精准化；电脑量刑；理论与实践

认罪认罚从宽制度一个显著特点就是“被告人认罚”，从而要求公诉机关与被告人达成量刑上的“合意”，尤其是检察机关要求尽可能提出确定刑量刑建议，对于公诉人的办案能力提出了更高的要求。长期以来量刑权由审判机关掌握，公诉机关缺乏量刑经验，更重要的是，不同的法官对同一案件都不可能达到一样的量刑，让公诉人提出确定刑量刑建议并为法官所接受，无疑会难上加难。是否有一个让公诉和审判人员都能参照的量刑标准，从而让各方的分歧减少，成为目前认罪认罚从宽制度中亟需解决的一个问题。当涉及量刑标准问题时，在大数据、人工智能非常火热的当下，不得不让人想到“电脑量刑”这一可能实现人们对量刑标准化期望的事物，而“电脑量刑”并非一个新鲜事物，其提出和发展历程值得我们去回顾和研究。

一、电脑量刑的提出

早在30多年前，电脑尚未在我国社会生活和日常办公中普及的年代，我国就有人提出关于电脑量刑的想法，并有学者着手进行课题研究和系统设计。例如，1986年《法学》杂志第9期上就刊登了一篇文章《电脑量刑目击记》，记录了一场电脑模拟量刑的场景，在当时华东政法学院的计算机房，由刑法专业青年教师史建三和上海科技大学计算机专业毕业的胡继光合作，编制了一个盗窃案的电脑量刑软件，通过让一群审判人员回答盗窃金额、犯罪手段是否严重、犯罪动机、悔罪态度、是否从犯、有无自首等一系列相关问题，在电脑里输入相关数据，最终的量刑结果出来后，“大家争着一看，公认这个结果是公正的，与自己的想法也是相符的。”1987年，该软件在上海市中级人民法院刑二庭、长宁区法院刑庭对已决案件和未决案件进行测试，100多个案件，电脑和审判人员裁判相符率在80%左右（包括正负误差不超过半年的情况）。同期杂志也刊登了史建三教师的论文《量刑最佳适度与电脑的运用》，阐明了电脑具有运算快、精度高、能充当“铁包公”的角色等优势。在《从量刑现状的调查看电脑辅助量刑专家系统的作用》一文中，列举了一个调查现象：给予100名审判员150个盗窃罪的假设事实，要求审判人员仅就每个案件中给定的事实提出量刑意见，100名审判人员对拟定某一案例量定的最低刑和最高刑之间的差，小则半年，大则为18年，150个案例平均量刑差为5．08年。如果除去不同地区盗窃数额规定不同等合理差异，150个案例平均量刑差为4年左右，案例的有关量刑情节越多，审判人员的量刑差异就越大。该文认为，电脑不可能完全取代审判人员，而永远是审判人员手中的工具，电脑辅助量刑系统也存在无法自行从过去的经验中学到东西、处理新型犯罪现象的能力较差等缺陷，但却不能否认它在处理90%以上常见多发犯罪时的高超水平。对电脑辅助量刑的研究能够推进定罪量刑活动定量化、标准化和科学化。1988年《中国法学》第4期上刊载了《未来的“电脑法官”——电脑辅助量刑专家系统论》一文，该文认为当时我国的审判实践中，量刑偏轻偏重、畸轻畸重的现象比较普遍，甚至在一些审判人员的私下交谈中，也有把量刑和自由市场相提并论者，不无讥讽地将量刑不平衡现象喻之为“一个市场一个行情”；而且举例一个主犯一审被判处有期徒刑一年半，二审判处二十年；另一个进入《最高人民法院公报》的案件中，一审判处十五年，二审改判有期徒刑二年、缓刑三年。该文还追溯了著名科学家钱学森在1979年首先提出了建立法治系统工程的建议，1985年4月又在全国首次法制系统科学讨论会上进一步提出了在法律事务中运用人工智能、知识工程和专家系统的具体设想。1986年11月，由华东政法学院和上海社会科学院法学研究所的部分专家学者共同承担的《量刑综合平衡与电脑辅助量刑专家系统研究》被定为全国哲学、社会科学“七五”规划科研项目。除上述华东政法学院研制成功盗窃罪电脑辅助量刑专家系统外，湖南大学研制出贪污罪量刑模型，中南政法和内蒙古大学专家在量刑数学模型研究上取得了进展。

二、电脑量刑的实践及争议

电脑量刑的概念和系统设计虽已早在20世纪80年代就有人提出，并让司法机关产生了浓厚兴趣和肯定，但除了部分测试和学者研究，并未运用于司法实践当中，笔者也未查到具体文献阐述原因。根据笔者推测，大致有三方面的原因。第一，在2000年之前，司法机关电脑办公普及程度不高，对电脑量刑推广形成了硬件上的限制；第二，量刑问题尚未引起司法部门的重视，刑事司法制度还有如辩护权、庭审方式等很多重大改革问题没有解决，量刑问题还不是最迫切需要解决的问题；第三，电脑量刑需要巨额的投入和研发才能应用于司法实践，而我国地区经济水平差异过大，大部分地区缺乏对电脑量刑软件开发的资金支持，因而电脑量刑根本无法被应用于司法实践。综合上述几种因素，电脑量刑虽然探索较早，但迟迟无法在司法实践中应用。在对电脑量刑的应用和讨论沉寂了近20年后，电脑量刑终于迎来了司法实践的首次“试水”。2003年，山东省淄川区法院开始设计审判软件，到2006年山东省推广淄川经验、在当地各级法院中普遍实行电脑量刑，只花了近3年的时间。山东省淄川区法院的电脑量刑试验引发了学界和舆论的广泛关注，如《新京报》在2004年5月23日刊发题为《输入犯罪情节，电脑作出量刑》，2004年9月13日《法制日报》刊发《电脑量刑争议中前行》，2006年8月2日《法制日报》又报道了《电脑量刑能否避免同案不同刑，淄川法院探索刑事审判量刑标准化》，2006年9月9日《民主与法制时报》刊发《电脑量刑挑战自由裁量权》，2006年9月12日《南方都市报》刊登《山东争议声中推广电脑量刑，刑期有望精确到天》，山东省法院的创举还引发了国际关注。对淄川区法院的做法，赞同者认为：对于抑制法官的权力膨胀，电脑量刑具有积极意义；有助于克服各种人为因素的干扰，有利于公正。反对者则认为，电脑量刑忽略案件的个别化标准，这些标准无法量化，电脑量刑助长法官惰性，也无法考量法官对个案的情感而做出相应的量刑［1］。对电脑量刑的反对声音很多，如季卫东教授在《政法论坛》2007年第1期发表《电脑量刑辩证观》一文明确提出：电脑量刑应当缓期执行，电脑不可能完全取代人脑。理由有四个方面，一是电脑不考虑人权保障、预防为主等思辨性要素，也无法进行政策和利益衡量；二是忽略地方性知识和具体语境；三是中国法官太多，应当充分利用人力资源；四是中国成文法有着“宜粗不宜细”的简约，有多种解释、临机应变的空间，不宜让电子计算机处理。对电脑量刑的反对意见阻止了其大规模应用，但司法系统已经开始关注量刑问题，量刑也迎来了司法系统的顶层关注。2005年，最高人民检察院出台《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，将量刑建议作为检察改革项目。最高人民法院于同年发布了《人民法院第二个五年改革纲要》，明确提出要制定量刑指导意见。中国应用法学研究所则于2006年参照英美法系国家的做法，起草了“量刑程序指南”，2008年8月下发《最高人民法院关于开展量刑规范化试点工作的通知》，选取部分法院作为试点，2010年发布了具体的量刑指导意见，如提出量刑的“三步法”，第一步根据基本犯罪事实确定量刑起点，第二步根据影响犯罪构成的数额、次数、后果等因素确定量刑基准，第三步根据自首、立功等量刑情节并综合各种因素确定宣告刑。法院的这些改革举措更多是从规范意义上去指引法官量刑，例如，具体的确定量刑起点、量刑基准和宣告刑，有定量方法的指引，但本质上还是法官依据个人经验进行推算，也即法官们经常采用的“综合估量法”，甚至可能确定好宣告刑之后再去进行量刑步骤的完善。对电脑量刑这种纯技术意义上的操作并未给予关注。最高人民法院对量刑的设计和指导，部分来自对《美国量刑指南》的学习借鉴，但缺乏美国量刑的细化程度。美国于1984年通过了《量刑改革法案》，该法案授权美国量刑委员会监控联邦法院的量刑活动，制定对联邦法官具有约束力的“联邦量刑指南”，该量刑委员会于1987年4月13日向国会提交了《美国联邦量刑指南》，经国会审议，该量刑指南于1987年11月1日起生效和实施，指南对可能出现的形形色色的犯罪情况以及应受到的处罚，进行了具体描述和限定，并要求法官严格遵守。