刑事立法技术范例

作者：孙道萃 单位：北京师范大学刑事法律科学研究院

从共时性看，刑法保障法源于大陆法系，主要引申于刑法谦抑性精神，而这极大地影响了我国刑法的定位，刑法保障法基本也得到了因袭和广泛地认同。国内学者在阐述刑法保障法时往往以刑法谦抑性为依据。如张明楷教授早期倡导刑法的补充性，即刑法是保障法，基本含义是指只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法进行保护，而其参考文献是日本学者平野龙一的观点。〔7〕后来张明楷教授在《外国刑法纲要》中没有谈及刑法性质，而是直奔刑法谦抑性。指出刑法谦抑性有三层含义，其一便是刑法的补充性，即刑法的最后手段性，是指只有通过其他手段对法益的保护不充分时，才能由刑法以替补的形式来对法益进行保护，刑法必须是保护法益的最后手段。〔8〕而陈兴良教授认为，“基于域外刑法的谦抑性理念，主张谦抑性为刑法的基本价值之一，包括紧缩性、补充性和经济性。补充性是指刑法只能在其他法律措施不能奏效时才能启动，是其他法律的补充”〔9〕。从刑法补充性的立足点看，陈兴良教授无疑深受大陆法系的影响。而在讨论刑法谦抑性时也一般谈及刑法保障法，并以此作为犯罪化的标尺之一等等。〔10〕大陆法系通过刑法谦抑性来阐释刑法性质，这种做法得到了国内学者的赞同、呼应。因此，刑法谦抑性成为商谈刑法的法律性质时一个不可逾越的“坎”。基于此，刑法保障法有特定的历史背景，是市场经济下刑法定位的一个转型认识，政治层面的倡导意在强调刑法在市场经济体制中的作用。从其源流看，“保驾护航”的经济刑法观无疑流露出一种刑法的“事后保障”的部门法地位。而这种基于市场经济变迁而转型的刑法观，如何逐渐演变成刑法保障法，在逻辑关系上的论证和结论似乎有待商榷，而且，刑法谦抑性的推断也尚难成立，反而与刑法事先性相向而行。因而，有必要反思刑法保障法。

(一)刑法保障法的初步反思:以刑法谦抑性为逻辑起点卢梭曾指出，“刑法是作为其他一切法律的制裁力量”〔11〕。这种思想在刑法定位上往往被认为体现了刑法保障法之说。有论者指出，“社会规范对社会生活的调整，是一个由道德—刑法以外的法律—刑法的过程，刑法是最后的一道防线”〔12〕。显然刑法的调整具有事后性。很多学者也都认为从刑法谦抑性可以直接导出刑法保障法。笔者认为，这种观点值得商榷。德国学者耶林曾指出，“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”〔13〕。随着近代社会所倡导的民主、自由理念深入人心，基于对刑法机能的双重性认识，刑法的谦抑性精神就自然演变为刑法的价值目标，契合了人类社会控制刑法的良好诉求。有论者认为，“刑法的谦抑性，在大陆法系又称之为刑法的辅助性，即通过理性限制刑事立法权、科学评估刑罚制裁的必要性来保障人权自由，只有在不用刑事制裁措施就不足以有效地惩治和预防某种行为时才可以启动刑罚权。”〔14〕由此可见，刑法的谦抑性一般包含紧缩性、补充性和经济性、不完整性、最后性等内容。刑法谦抑性精神彰显了刑法只能以重要的社会利益为保护对象，在法律体系中的分量应逐步减少。有学者指出，“刑法只能在迫不得已时才可以启用，刑法只是保障社会中已经被实施的行为规范的顺利实施而已，是其他部门法实施后盾的保障法，而不再是全面调控社会关系的法。”〔15〕应该说，这种权力制约的精神是刑法近现代化的必然结果。因此，“要克制刑罚制裁的启动，刑罚制裁不具有至上性，适当进行非犯罪化和轻刑化”。〔16〕传统理论在证成刑法保障法时，便运用了谦抑性这一逻辑关系加以佐证。从刑法的谦抑性看，刑法在形式上似乎有保障法的性质。但笔者认为，从实质上看难以成立，具体而言:(1)从历时性看，刑法定位经历了一个不断演化的过程，从早期的“全部法”到目前的部门法，这是人类社会从身份到契约的转变的产物，是人类对刑法科学认知后的理想选择。早期的刑法具有身份性、残酷性、干涉性、擅断性，当刑法逐步退出某些原本属于其他部门法的领域时，刑法才真正回归到其真实面目。刑法的“部门法化”使得刑法作为一种社会秩序的维护手段而自得其所，同时在宏观上也客观地圈定了刑法的“领地”。刑法这种“作茧自缚”式的回归使得刑法具有事先性，是一种不具有扩张性的部门法，这种刑法面相的复归正好改变刑法保障法的原初形态，并且逐渐步入到实质意义上的刑法轨道上来，发挥着自我控制的机能，而不是“诸法合体、以刑为主”〔17〕的封建刑法格局。(2)从渊源看，一般而言，“刑法的谦抑性源起于启蒙主义思想和刑事古典学派对封建刑法的批判，他们立足于理性、自由和人权提出的罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道主义，二战后的民主主义和自由主义进一步推动了该思想。”〔18〕传统理论以谦抑性作为刑法保障法的论据，是对刑法谦抑性的一种误解。刑法谦抑性中的刑法规制是一种观念和立法上的双重限制，是从刑法自身的内部运作机制来讲的，旨在服务于刑法改革所倡导的非犯罪化、非刑罚化、人道化等精神。刑法谦抑性客观上不仅事先划定了刑法与其他部门法之间的界限，并且通过刑事立法的具体形式来监控和审查刑法事先性的内容与实现情况。所谓“保障法”之说，往往过度关注刑罚制裁的严厉性，以至于“最严厉”的制裁就是具有“保障性”的法律，这种推理方式的逻辑自洽性不足。刑法谦抑性的“最后手段性”从字面上刚好与之配对，进而被顺次地勾连在一起。然而，这种理解不全面。在逻辑上:刑法保障法是与其他部门法进行关系比较后的结论，而刑法谦抑性是内部规制刑法恣意和刑罚扩张的精神理念，不宜混同视之。(3)刑法谦抑性克制了刑罚权的启动，其实质乃是在刑法领域内寻求刑法的“事后性”，即是在刑法内部的多元调控机制中把启动刑罚权作为最后的手段，而不是在刑法一开始介入刑事法律关系时就启动刑罚权，反而是尽量采用比如非犯罪化、非刑罚措施和刑事和解、恢复性司法理念等，这点似乎并未得到重视。毫无疑问的是，刑罚是最具感知性的东西，公众往往通过刑罚认识刑法，将刑罚作为刑法调控社会关系的最后手段性，符合了刑罚人道性。刑法谦抑性使得刑法无权介入其他部门法，只能在刑法这一部门法中“自娱自乐”，并基于公众的信仰而存活于国家与犯罪人的互动之中。故此，谦抑性下的刑法应具有“事先性”而非“事后性”。此外，有论者提出“刑法规范应具有谦抑性，并应该是刑法规范建构的一个基本原则，这首先是由刑法在法律体系中的地位决定的”〔19〕。这种观点不无道理，法律体系是由宪法、民法、行政法、刑法等众多部门法有机组成的一个整体，在整个法律体系中，刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是对其他一切法律的制裁力量。因此，刑法不是对其他法律的保障，不是对仅靠第一次法规范不足以保护的权利施加具有强制性的第二次保护的法规范，否则，将混淆刑法与刑法规范，刑法规范的谦抑性不等于刑法的事后性，并且忽视了刑法与其他部门法的平等性以及刑法的独立性，刑法不应是凌驾于诸部门法之上的万能法。#p#分页标题#e#

(二)“超立法原理”与刑事立法的分离:刑法事先性首辩一般而言，“刑事立法，即刑事立法者制定、修改或者补充刑法规范的行为，其表现形式就是全部的刑法规范”〔20〕。刑事立法不是无本之木、无源之水。理论上，在刑事立法背后，应该有立法者进行权益衡量的博弈过程，而博弈的依据就是立法者依凭的立法原理，如宪法中的制宪权理论〔21〕。在刑法立法的方法论上，“立法即法律的确当性是一种理论预设，即立法是唯一的法律，立法统合了整个法律定义”〔22〕。这导致刑事立法几乎同于刑法规范，但这有待商榷。在刑法中，应该存在类似的超越国家刑事立法权的原理。换言之，刑事立法绝非一件如常所见的普通事件，在其后隐藏着复杂面相的“超立法原理”。贝卡里亚认为刑事立法的前提“即刑罚权，是基于社会契约而形成，立法者不能随意立法”〔23〕。边沁提出了功利原理，认为“刑事立法应该考虑痛苦与幸福之间的关系，以确定刑法的范围以及刑法与民法等之间的区别”〔24〕。因此，刑事立法不是单纯和朴素的立法活动与立法规范，而是受其他因素的影响和制约。哈耶克则提出了一般立法权之上的“超立法原理”，即法后的规律，并区分了法律和立法，认为“自由是法律之下的自由，只有符合立法原理的实质意义上的法律才能获得自由，只有符合‘一般法律’的立法才具有正当性和合法性”〔25〕。总之，不管对立法的“元原理”持何种态度及其内容究竟为何，但至少在理论上，从立法权(刑事立法权)的发生学看，其后必定有更为根本的理论作为支撑，且是实际运作中的立法权的逻辑起点，是对刑事立法权进行规制的实质依据，即刑事立法的“超立法原理”。立法权作为一种权力，并非平白无故就产生了。理论上关于立法权的来源有“早期的主权说、理性立法说、实证主义说，以及现在的社会秩序化需求说”〔26〕。无论基于何种理论学说，都基本一致认为立法权背后存在“超立法原理”。因为立法权的来源理论，本身就说明立法来源不同于立法，立法要受立法渊源的限制。立法权表现为不同的部门法立法权力，刑事立法权、民事立法权和行政立法权基本上组成了部门法中的立法权总和。这样就出现了一个问题，即各自的立法范围如何划分，以及划分的依据是什么。就刑事立法权而言，在立法者决定如何立法之前，就必须在观念上厘清刑法的调整范围，以及刑法与其他关联部门法之间的界限。也即，刑事立法中存在一种隐藏于具体立法行为之外的立法性原理，这个原理决定了必须事先确定刑法的立法范围，以区别于其他的部门法，然后才是具体和实际的立法活动及结果。因此，刑法的调控范围“事先”就已经确定。既然立法权背后存在一种“超立法原理”，部门法的立法权为了协调各自的管辖范围和避免随意干涉其他关联性部门法的现象。立法者往往会通过一定的程序事前表达出来，并事先划定各自的管辖范围以示区分，进而实现部门法之间的协调运作与和谐共处。因此，刑法“保障法”有待推敲。因为，刑事立法不能简单理解为立法活动和立法成果，在其后还有“超立法原理”。该原理决定了刑事立法的可能范围事先应该确定，立法者不能随意决定或者任意添加成分。

(三)刑事立法与刑事司法的分野:“第二次调整”的质疑如果对上述主张刑法“保障法”的理由进行分析，就可以发现其不自觉地混淆了刑事立法和刑事司法的界限。如认为“在其他部门法不能有效调整时，才由刑法介入加以二次调整”，即其他部门法是第一次调整，刑法是第二次调整。这其实仅从调整的事实发生过程来加以论证。如果单纯以“时间先后”作为标准，在案件分流的顺序上似乎如此。在刑事司法层面上，刑法在形式上往往扮演着“保障法”的角色，其原因在于刑罚的制裁方式往往最严厉，国家必须慎用，刑事程序具有最后手段性。但这没有透过现象看本质，刑事法程序与其他部门程序法相比，对法律行为的调整应平行进行，而不是“退居二线”或者“吃剩饭”。其实，传统观点是站在刑事立法层面上来讲“第二次调整”，但又不自觉地运用于刑事司法。简言之，法律案件分流过程的“前后顺序”似乎给刑法蒙上了“事后调整法”的面纱，而事实上刑法与其他部门法同时启动管辖机制，这是应然的一面。笔者认为，传统观点存在循环论证和混用概念之嫌，而且标准的形式化倾向比较明显。其根源可能在于:不区分刑事立法和刑事司法，把刑事立法和刑事司法作为一个整体加以对待，以刑事司法的某些外在特点来论证刑法“保障法”属性，犯了以偏概全的错误，进而导致认识上的逻辑不周延。详言之:第一，尽管从调整顺序上看，刑法看似具有“事后性”。但刑事立法具有事先性，比如对于一些自然犯，只可能由刑法加以调整，民法不会也不可能规制杀人罪，行政法也同样如此。因而，从刑事立法角度看，刑法具有“事先性”，有其特定的调整范围。第二，刑事立法贯穿于刑事司法，基于罪刑法定原则的要求，刑事司法的范围由刑法事先加以规定。“刑事诉讼法的首要目的是贯彻刑法实体法，实现国家刑罚权。”〔27〕因此，刑事司法范围的大小不取决于法官自由裁量权，刑事司法从司法权限看具有“事先性”，刑罚权的启动受到限制。简言之，刑事司法的启动具有客观性。第三，犯罪现象本身就具有一个相对独立的发生时空。在这个过程中，法律体系往往难以在第一时间非常准确地确定应该适用何种部门法。而事实上，一般的程序应该是这样:在犯罪出现后，法律适用者并不会、也很难事先区分不同的部门法的适用范围，反而是把所有的部门法都同时加以调适，经过筛选、分流后，才最终决定由何种部门法加以调整。这就说明，刑法与其他部门法一样，应该是同时在第一时间介入不法行为(犯罪行为)法律纠纷，而不是在其他部门法介入后才在第二时间进行规制。正如有论者指出，“不能将立法与司法调整的范围加以混淆，刑法调整的事后性主要是在立法层面上限制刑法介入的范围，但这并不意味着在司法层面上刑法可以随意放弃追究刑事责任的义务”〔28〕。有论者认为，许霆案的前后两次判决之所以会出现两种截然相反的结论，是刑法谦抑性在这两次判决中发挥的作用不同。〔29〕笔者认为，该观点未必正确，忽视了以刑制罪。总之，刑法“保障法”立足于刑法与其他部门法在管辖上的先后这一特性，寄希望于调整法律行为的出场次序，进而共同认定刑法的“第二次调整”，这显然忽视了刑事司法的克制性与局限性、部门程序法的平等性。#p#分页标题#e#

(四)刑法与刑法规范的界分:逻辑自洽性的检视传统理论认为刑法是保障法，无论是基于保护范围的广泛性，抑或是规定内容的特定性，无非都是从刑法规范的产生看:作为刑法最为直观的载体即刑法规范(刑罚规范，下同)，不仅来自刑法典，还来自刑法典以外的一般法律和规定，即附属刑法、特别刑法和部门法。因此，从刑罚规范的渊源看，刑法似乎为“保障法”。因为，从外观看，在刑法分则的刑法规范中，有很大部分是直接将其他部门法的规范直接援引，只是附加了相应的责任和刑罚条款。因而，这样的刑法规范安排极易让人产生一种认识:刑法规定了其他部门法的内容，刑法是第二次调整，是保障法。但这种推断可能混淆了刑法与刑法规范。刑法“保障法”是就刑法属性而言，而不能变换概念，而根据刑法规范的渊源可以来自于其他部门法的特点，来直接推导出刑法的“事后性”，这在逻辑上有待商榷。刑法作为部门法，刑法规范作为刑法典的基本载体形式，二者不能混为一谈，刑法渊源的某些特点不能推导出刑法事后性，而这早在百年之前就有人意识到了。德国学者宾丁认为，“犯罪的本质是破坏和平、法及规范，即犯罪是违反法律的应受处罚的行为。但是，行为所违反的刑罚规范是外在形式，实质上是违反了一定的法规范，即违反了刑法制定之前便已经存在的且成为刑法前提的规范，准确地讲，就是命令与禁止”〔30〕。犯罪的本质在于蔑视法规范的要求，即违反法规范性，而不是刑法规范。与此同时，M•E•迈耶继承和发展了宾丁的“法规范”理论，认为“法规范只是对于国家机关才有意义，而一般的公民对其则完全不知。因而，支配人们日常生活的文化规范即宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等决定人们行为的命令及禁止，而不是法规范”〔31〕。因此，“犯罪行为的可谴责性不是基于其违反了刑事法律规范即具有刑事违法性，而是侵害或违反了一定社会的普遍的价值观念或社会心理”〔32〕。犯罪违反了普遍的社会价值观念或社会心理，社会才有必要从法律上将这种行为上升为可谴责行为进而动用国家资源对其行为进行规制。总之，无论是法规范还是文化规范，都旨在于说明刑法规范背后有着更为本质的“规范”，并最终决定启动刑罚权。从这个角度看，相对于刑法规范，作为部门法的整体即刑法应该具有事先性，而非事后性。因而，刑法学的出发点不应仅仅为“刑罚法规”，而应是作为其前提而存在的“规范”或“文化规范”。换言之，刑法与刑法规范是不同的范畴，应加以区分。二者之间存在本质的差异，主要是一种时空先后和本质与现象的关系。尽管从刑民关系上看，刑法保护了“民法中的权利”，如财产权、人身权、知识产权等，但刑法保护法益的任务必然要求保护各种社会关系、利益和权利等，这些刑法所保护的对象是整个法律体系，而不仅仅是民法或者行政法中的权利。因此，刑法保护部门法的权利是其任务的体现，是立足于整个法律体系而言的，是作为部门法的特殊功能而存在，与刑法“事后性”之间没有必然的因果关系。

(五)刑罚权的契约性:最严厉的制裁性之匡正“贝卡里亚指出，刑罚权不是统治者的天生所赐，而是通过签订社会契约的方式，每个人上交部分自由以求更大的自由和秩序，这些一份份的自由的结晶就是刑罚权。”〔33〕因此，刑罚权的雏形是伴随着国家的诞生而出现，近代意义上的刑罚权是公民签订社会契约而形成的。刑罚权起源的契约性，在刑法理论上最重要的体现就是罪刑法定原则。〔34〕因为罪刑法定原则早期的一个重要理论基础就是自然法理论，而自然法理论的主要学说就是社会契约学说，即刑罚权是公民通过契约而形成。刑罚权的契约性使得刑法由政治性走向市民性，市民刑法由此蓬勃发展。“市民刑法或民权刑法，是按照主权在民的宪法原则，严格限制刑罚权的启动，实现明确刑法介入私人空间的范度，以保证自由和秩序的诉求。”〔35〕从刑罚权的起源看，刑法的调整范围是事先规定在刑法典之中。如果是这样的话，那么刑法保障法又作何解释呢?这一点值得斟酌。

摘要:近年来，网络犯罪激增，网络安全及其刑事保障是全球课题，欧美发达国家由于具有技术优势，率先对网络犯罪的挑战发起应对，随后国际社会紧接跟进，通过一系列有关网络安全的法案和措施，为世界各国提供了有益的刑事治理经验，中国也时刻紧跟国际网络治理浪潮，通过整合上层政策与时展优势，加快落实实体法与程序法协同发展，考察当前国内外网络安全刑事保障现状，寻找我国网络治理的进步空间，认清网络安全刑事保障机制的战略定位，积极推动我国网络治理体系的完善，提升网络空间防护能力。

关键词:网络安全;刑事保障;国际刑事机制

网络信息技术的飞速发展极大地改变了现代人的生活方式、生产方式，为当前经济社会发展带来空前未有的繁荣。在现代科学技术革命推动下形成的网络空间，已成为人类生活的一个新空间，即陆地、海洋、空气空间和外层空间之外的所谓“第五空间”。①然而，网络信息结构以及网络空间快速更迭的同时，潜藏其中的技术风险与安全风险日益凸显，网络病毒泛滥、信息泄露屡控不止、黑客入侵事件层出不穷，一系列网络技术的异化使用无疑严厉拷问着当前网络空间的安全治理，为网络社会的稳定发展带来了前所未有的挑战与威胁。放眼全球，面对接踵而至的网络技术滥用风险以及与日俱增的网络犯罪态势，国际社会与各国均无法避免地聚焦保障全球网络安全的有效策略和可行机制，由此所引发的法律适用与立法实践的大讨论已成为众多立法者、司法者、法学家投身网络安全保障命题的重要契机。如何在继续完善互联网1．0时代就已经出现并不断升级的针对计算机信息系统的攻击与破坏行为规制的同时，进一步针对传统犯罪网络化、网络犯罪常态化的特点进行有效规制，特别是如何规制“互联网+”时代互联网业者的非法行为，就成为当代信息社会刑法必须直面和正视的一个时代挑战。②防控日益严重的网络技术异化风险以及构建有效的网络安全治理方案成为全球议题，刑事法律制度作为重要的法治手段能有效保障网络安全法益因而备受关注。

一、网络安全刑事保障的域外考察

欧美发达国家得益于其前沿的科技水平长期主导着全球网络技术的发展动向，而网络技术异化风险所带来的一系列网络安全危机同样令欧美国家苦不堪言，为此国际社会不得不通过法治方案谋求控制网络犯罪、维护网络空间的正常秩序。

(一)欧美国家率先发力

欧美国家基于其技术优势，长期在网络空间治理的博弈中占据绝对的领先地位，同时发达国家凭借核心技术垄断在其主导构建的国际网络体系中成为权力中心，在国际舞台引领舆论导向。以美国为例，《计算机欺诈与滥用法》(《ComputerFraudandAbuseActof1986CFAA》)是联邦政府打击计算机网络犯罪的重要基石，是联邦政府最主要的计算机网络犯罪立法，③但是，随着计算机网络犯罪在美国的演化和扩散，它“既不是全新类型的犯罪，也不完全是传统犯罪的新形式，”④这一点在美国逐渐成为立法者和学界的共识。⑤在“9•11事件”发生后不到一个半月，美国政府迅速颁布《爱国者法案》(《USAPatriotAct》)⑥，由于接连受到恐怖袭击以及金融危机的影响，2009年奥巴马上台后，美国政府明显加快了网络安全立法，同年就出台了《网络安全法》(《CybersecurityAct》)，其后备受关注的《网络安全信息共享法案》(《CybersecurityInforma-tionSharingAct》)于2015年10月27日顺利通过，并结合当时网络犯罪的新形势进行了相应的调整，《网络安全信息共享法案》更名为《2015年网络安全法案》(《CybersecurityActof2015》)，并于2015年12月18日生效实施。这些立法举措使得美国长期保持网络安全治理的领先地位，从而巩固美国在全球网络治理的话语权。

摘要：

我国食品安全刑法经历了无法可依、犯罪化、扩展三个阶段，现行刑法存在罪状、罪量和法定刑等方面的缺陷以及与食品经济法规的衔接、规制范围等方面的疏漏。受立法权限及刑法精神等限制，司法机关针对立法缺漏的规范性文件的正当性存疑。由有权机关完善食品安全刑事立法是必然之选，应厘清刑事制裁在危害食品安全行为规制中的地位，采用刑法典加附属刑法的多元立法模式，建立“严而不厉”的刑法结构。

关键词：

食品安全；立法缺漏；司法文件；附属刑法

近年来，我国食品安全事件频频发生。预防和控制危害食品安全行为，国家的行政监管和法律系统都应充分发挥作用，作为对违法行为最严厉制裁手段的刑事法律体系更应加强对相关刑事违法行为的惩处。“刑事立法不能优柔寡断，因为公众对社会安全的信心全部依赖于公布与实施的权威法律规则，没有规则，一切正义、秩序都将是个飘忽不定的东西”。[1]检视食品安全刑事立法的历史及现状，构建科学的食品安全刑法规制系统，是刑法应对食品安全犯罪的明智之举。

一、食品安全刑事立法的历史沿革

自1949年至今，我国经济制度经历了计划经济到市场经济的转变，生产力水平逐步提高，人民生产生活物资更加丰足。与经济体制改革的深入进行对应，社会经济政策也不断发生着新的变化。随着食品生产流通行业的壮大和多元发展，根据一定阶段的社会实际情况，我国食品安全的刑法规制经历了从无到有、从粗到细、从宽到严的发展过程。大致来看，食品安全刑事立法经历了三个阶段。

一、国内外海上油污治理典型案例举隅

笔者曾对新中国刑法典颁布实施以来的案例进行检索，尚未检索到因海上环境污染包括油污污染在内的环境污染而追究刑事责任的案例。本文拟从渤海蓬莱19-3油田溢油事件、墨西哥湾漏油事件对两国油污治理作比较分析。

（一）中美海上油污治理典型案例对比分析

2011年6月发生的渤海蓬莱19-3油田溢油事故中，据国家海洋局统计的数字显示，总溢油量达7070吨，溢油污染海域6200平方公里，给河北、辽宁、山东和天津三省一市渔民、生态环境造成重大损失，对渤海湾海洋环境造成毁灭性的打击。该案被国务院定性为迄今为止中国最为严重的海洋生态事故和漏油事故的溢油案。2012年，国家海洋局与康菲石油中国有限公司、中国海洋石油总公司签订《海洋生态损害赔偿补偿协议》，后者分别就渔业损失和海洋生态损失赔偿13.5亿元（其中10亿元赔偿渔民损失，3.5亿注入海洋环境与生态保护基金）和16.83亿元交海洋局负责管理，司法机关未追究任何单位及个人的刑事责任。2010年4月20日，位于墨西哥湾麦肯多油井的“深水地平线”海上移动式钻井平台发生爆炸，溢油油井漏油状态持续近3个月，2亿余加仑石油溢入墨西哥湾。油污对美国和墨西哥部分州的海洋环境、渔业和旅游业造成严重影响。该事件为美国海域发生的历史上最严重的油污事件。英国石油公司为此支付了45亿美元的刑事罚款（美国政府曾以追究英国石油公司主管的刑事责任迫使其更换总裁），最终以付出413亿美元的代价解决了漏油事件。通过上述两个案例的对比，不难发现两国在处理重大海上油污事件中的不同途径和实际效果。美国的油污处理法律程序一定程度上挽回了油污对国家以及对周边海域生态环境、公民的经济损失；而我国至今尚未建立健全的海上油污的刑事责任追究体制，不仅影响到海上生态环境恢复治理效果和违法行为的打击力度，而且直接影响到我国的法治形象，让一些部门或企业宁愿以承受行政处罚而不愿去对受污染的海洋生态环境进行治理。2015年7月21日，我国首个以社会组织（即中国生物多样性保护与绿色发展基金会）为原告的海洋环境公益诉讼案在青岛海事法院立案，起诉康菲石油中国有限公司、中国海洋石油总公司，请求法院判令两被告对损害的渤海生态环境进行修复，并恢复至溢油事故前的海洋生态环境状况。该案从另一方面反映了国家有关部门乃至康菲石油中国有限公司、中国海洋石油总公司对海上生态环境治理的漠视。

（二）对海上油污刑事责任追究逐渐成为国际社会发展趋势

随着国际社会对海洋生态环境权益的重视，各国加大了对该领域违法行为的刑事处罚力度。近三十年来，国际海事组织、欧盟、美国等通过相关立法构建了相对完善的海洋污染管理体系，并且建立了包括刑事处罚在内的严格配套机制。随着立法的推进，相关的案例也逐渐增多起来，如国际海事组织2007年通过的《海上刑事法案——各国立法准则草案》，达成了组织成员国应当通过明确的国内立法确定对海上犯罪行为的管辖权，尽可能取消在管辖、逮捕、证据搜集、拘留、引渡、审讯、有罪裁定以及合理量刑方面的法律空白或不统一的共识；欧盟2005年通过的《船舶造成污染及对违法行为进行处罚的法令》，对故意排放或者故意、粗心或严重疏忽而造成油污的相关各方（包括船级社），都要给予刑事处罚和相关制裁；美国的《清洁水源法》（theCleanWaterAct）等对水污染的刑事处罚作出规定，不论基于故意或者过失而违反污水管理规定、违反报告和记录义务、违反排放管理规定、违反预处理标准等情形，将被追究刑事责任，美国埃克森公司的巨型油轮“瓦尔代兹”号海上触礁污染事故，该轮船长和埃克森公司均受到刑事处罚；欧洲对造成海上油污的“ERIKA”和“PRESTIGE”号油轮的船长给予监禁的刑事处罚；“TASMANSPIRIT”号轮在巴基斯坦因搁浅导致船舶倾覆，原油泄漏造成海上污染。2名船长和6名船员因此被刑事起诉。

二、我国海上油污责任入刑之困境分析

作者：陈月秀 单位：广州大学法学院

传统的刑事立法与民事立法薄弱的情况相反，中国古代历代的主要法典都是刑法典。从封建法典的源头《法经》开始，直至后世相继制定的《秦律》《九章律》《新律》《晋律》《北齐律》《唐律疏议》《宋刑统》《大明律集解附例》，最后至集封建法典之大成的《大清律例》，尽管名称、体例有所变化，但万变不离其宗，都是“以刑为主，诸法合体”。在这种诸法合体的法典中，由于经济和政治等原因决定，其民事规范和刑事规范呈畸形发展状态，为数极少的民事规范成为特别发达的刑事规范的点缀和陪衬。西方则不同，虽然与《法经》大致同时的罗马《十二铜表法》也包括刑法、民法、民事诉讼法以及若干行政法规，采取的同样是诸法合体、民刑不分的编纂形式，但不同的是:《十二铜表法》中民法规范多过刑法。在十二表中，四至七表为民法，八至九表为刑法。可以说，罗马从《十二铜表法》起，民法就在法典中占有主导地位，充当着法律的主流。与西方发达的民法对比，由于“中国悠久的立法史基本上是刑事立法史。历代具有代表性的法典，基本上是刑法典”⑤，再加上中国古代确实没有出现过一部独立的民法典。因此，从国家立法的角度来看，中国古代法律创制的确有“重刑轻民”的倾向。

传统的刑事制裁手段传统中国民法的一个特点是民事责任与刑事责任紧密联系。因违反民事法规而需要承担法律责任者，其中大部分可以从法典中查找到相应的刑事处分。如《唐律疏议》规定:“占田违限”，处笞杖刑至徒刑;“诸买奴婢、马牛、駞、骡、驴，已过价，不立市卷，过三日笞三十，卖者减一等”;“贱人娶良人为妻者，徒一年半”。宋元明清诸律有关上述几项的规定与唐律大体一致，在《宋刑统》“杂律”“婚律”，《大元通制》“户绝承继”以及《大明律》《大清律例》的“户律”中均有记录。由此，我们从传统中国的律典中了解到传统中国存在用刑事制裁方式处理民事纠纷的这种现象。虽然传统中国的所有民事纠纷事实上不可能也没有全部假借刑事制裁手段。但有一点必须明确的是，在传统中国，刑事制裁手段自始至终都在渗透、影响、参与某些民事纠纷的处理。当然，从法律的发展历史来看，无论是传统中国还是西方，最初的民事性质的法律规范都含有明显的刑罚内容。在罗马私法繁盛时期颁布的《拜占庭行会章程》规定:诸如买卖不公平等行为，要处以断手、鞭挞和罚款等刑罚。一直到近代英国，在资产阶级的最初民法规范中，仍有拘禁债务人的刑罚措施。不过，从西方民法的发展历史可以看出，西方民法在一步步摆脱刑罚手段的过程中逐渐完善起来，并出现了民事影响刑事即刑事犯罪民事处理的倾向。这同中国古代刑事影响民事的现象形成鲜明的对比。

传统中国人的法律观念、国家立法倾向及民事纠纷处理方式中无不散发出浓郁的刑事气息，表现着传统中国法律创制中重刑轻民的特征。但我们应以多元的、一分为二的立场和方法来探讨传统中国法律创制中的“重刑轻民”，这样，既有助于我们对法律表达中的“重刑轻民”倾向能有另一个方面的理解和判断，也有益于我们对法律表达的对应面即法律实践中民事法律地位及其状况的真迹能有另一番探索和看法。

(一)传统的民事法律观念

就传统中国人的法律观念而言，我们坦承在他们的法律观念里，刑与法之间有着无比密切的关联。但是，传统中国人的法律观念中绝不会只有刑法这一种单一的色彩，除了“刑”之外，必然还有民事、行政、诉讼等其他法律观念在内。在传统中国法律发展的早期阶段，曾有过由刑到法由法到律的转换。这些转变不仅仅代表着立法技术上的变革，更意味着法律观念上的更新和丰富!先秦时代的法律都称为“刑”，夏有《禹刑》、商有《汤刑》、周有《吕刑》。这些称为“刑”的法律，都有一个共同的特点，就是以刑罚制裁措施的种类来编排其结构。到了战国时代，刑被改称为法，主要代表是李悝编纂的《法经》。在这里，法律不再以刑罚种类而是以刑名作为结构。后来商鞅在秦国主持变法时，“改法为律”，与“刑”“法”相比，“律”更为强调法的普遍适用性。

笔者在此的疑问是，既然如有的观点所认为的那样，在传统中国“刑”就是法，“刑”可以表示古代法律的全部含义，那么，为何古人不将“刑”的名称承袭沿用下来，而又有由“刑”到“法”，由“法”到“律”的改变呢?语言是社会现象，它随社会的发展而发展，随社会的变化而发生变化，而词汇又是语言系统中最为活跃的部分，所以，要充分注意到词汇的变化。春秋战国之际，传统中国出现了难得的秩序更替，社会因此而进化，各种制度、各种观念也随之而进化。从“刑”到“法”的变化也随之具备观念进化、立法技术进化的双重意味，此时的“法”不仅仅指“刑事”，也必然含有“民事”或别的法律概念在内。尽管古人并不觉得传统的法律体系是什么诸法合体，他们根本没有我们今天划分法律部门的概念，所谓的刑民划分是后人的创作。但是，既然我们能够以这个划分为前提来谈传统中国人的刑事法律观念，那么，同样可以在这个划分的基础上来考察传统中国人的民事法律观念。虽然由于传统中国的国家政权刻意地重视刑法维护和巩固政权的作用，传统中国人也明了法律里面刑法所占的分量。然而，无论是国家政权还是传统中国人，也都明白国家设立法制，既能“禁暴止奸”，也有“安全良善、定分止争”的目的和作用。如果说前者表明了一种刑事观念，后者未尝不可以被视为一类民事观念。实际上，除了缴粮纳税，传统中国人在土地买卖、财产继承等日常事务中遇到纠纷需要官方介入时往往更愿意寻求法律的保护和支持。

现代宪政国家无不首先是租税国家，其一切权力无不是来自于税收。征税权是最基本的、影响最广的政府权力，是政府存在必不可少的权力。征税职权是征税权的具体化。而税务检查权是征税职权的具体形式之一。税务检查权是为了保证征税决定的作出和税收征管目标的实现，而依法对纳税人等遵守税法和履行纳税义务情况进行的调查、检查、审计和监督活动的权力。税务检查权行使的主要目的是获取信息和证据，因而它不仅是一项独立的权力，而且是行使其他征税职权的基础和保障。目前，税收流失严重。按11．46%的税收流失率推算，2007至2009年三年累计流失税收达18264亿元以上。遏制如此严重的税收流失的一个重要手段就是严肃查处涉税违法、犯罪行为，及时对涉税违法行为给予行政处罚，对涉税犯罪行为给予刑事处罚。而涉税案件刑事侦查权是刑事诉讼法赋予公安机关查明涉税犯罪案件事实，并抓获犯罪嫌疑人的权力。这就涉及到税务机关和公安机关在查办案件上的配合，涉及税务检查权和涉税案件刑事侦查权(以下简称涉税侦查权)的衔接问题。从现行法律、法规和准司法解释来看，税务检查权与涉税侦查权衔接制度的框架已基本建立，有一套上至宪法下至行政法规或其他规范性文件的法律法规进行规范。但必须承认，宪法乃至刑事诉讼法、行政处罚法等基本部门法对此规定都是极其原则与抽象的，具体规定衔接机制的还仅限于行政法规和内部规定，法律位阶较低，并且原则规定多，操作性不强。   一、税务检查权和涉税侦查权衔接中存在的问题   1．《刑法修正案(七)》实施后，税务检查权和涉税侦查权的衔接矛盾日益突出，税务检查权和涉税侦查权的行使顺序亟需明确。《刑法修正案(七)》和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的不同规定，导致了税务检查权和涉税侦查权行使时间的差异，必然导致同一纳税人的同一逃避缴纳税款行为产生不同的法律后果。同一违法事实，因税务机关税务检查权和公安机关涉税侦查权的行使顺序不同，而面临不同的处罚结果，对纳税人而言，是不公平的，也是不公正的，也是有悖立法原则的。［1］   2．对非纳税人违反征管法规定的违法行为，税务检查权和涉税侦查权存在不衔接的矛盾。非法印制发票和为纳税人、扣缴义务人非法提供银行账户、发票、证明或者其他方便的单位和个人，往往是专门从事违法行为的“专业户”，但却不是征管法上所称的纳税人或扣缴义务人。对这些个人和单位的上述违法行为，税务机关无法行使税务检查权予以调查核实;而公安机关对于尚未构成的犯罪的上述违法行为，又无权管辖。   3．对个别涉税犯罪行为，税务检查权和涉税侦查权存在脱节的矛盾。对于虚开税款税额在一万元以下或者致使国家税款被骗数额在五千元以下的虚开增值税专用发票案件，因税务机关无法行使税务检查权，征管法也没有处理的依据，导致虚开增值税专用发票税额低于立案标准的，既不属于税收违法行为，也不属于税收合法行为，涉税刑事侦查权不行使，税务检查权无法行使，犯罪行为处于没有公权力查处范围的奇异境况。类似的情况还有伪造、出售伪造的增值税专用发票案;非法出售增值税专用发票案等。值得注意的是，《中华人民共和国治安管理处罚法》也没有对上述行为的处罚规定，刑法规定的犯罪行为因立案标准的提高，处于不受税务机关税务检查权、公安机关涉税侦查权、治安管理权行使范围的真空，超然于法律惩罚之上。   4．行政执法与刑事司法对证据规则的要求不同导致税务检查权和涉税侦查权的重复行使。税务行政执法过程中形成的证据，往往未能形成完整的证据链条，向公安机关移送的证据缺乏完整性，大量的证据还需要公安机关收集。而且税务机关在行政执法中形成的调查、询问、陈述等证据材料能否直接作为刑事诉讼的证据规定不明确。二、影响税务检查权和涉税侦查权衔接的原因   (一)立法缺陷   1．税收征管法与刑法的衔接不紧密。《税收征管法》的刑事处罚则采用的是附属刑法，只是笼统规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这种立法模式，过于笼统和单一，不利于对犯罪行为的刑事制裁。如何判断是否构成犯罪，在征管法中没有明确的规定，税务机关在税务检查中难于把握是否达到移送的标准。而且行政执法与刑事司法适用的法律依据不同，税务机关与公安机关对案件的定性、证据的收集和固定在认识上存在分歧，税务人员在执法中也缺乏对刑事证据的取证标准和取证要求的认识。   2．规范税务检查权与涉税侦查权衔接的有关法律立法位阶低，缺乏刚性。目前规范税务检查权与涉税侦查权衔接的最高位阶的规范是属于行政法规的国务院《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。但是实践中税务机关和公安机关之间未按照该规定移送涉嫌犯罪案件也只能靠协调予以解决，并且该规定无法触及刑事诉讼领域，没有解决在税务检查过程中形成的证据进入司法程序后的法律地位及证明规则问题;最高人民检察院、全国整规办、公安部《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》只是各部门联合会签的工作文件，对有关部门的约束力较弱。而且，这些规定中对不执行规定的保障机制又不健全，制约了工作的开展。   3．行政处罚与刑事处罚的不衔接导致税务检查权和涉税侦查权的衔接出现真空。行政处罚与刑事处罚都属于公法责任的范畴，但却是两种性质互异的法律制裁。当同一违法行为不仅严重违反行政法规范，而且“情节严重”触犯刑律时即构成行政犯罪行为。行政犯罪的这种双重违法性又决定了行政机关应当行使检查权，查明其违法事实，对涉嫌构成犯罪的，移送公安机关立案侦查，追究其刑事责任;公安机关对行政机关移送的涉嫌犯罪案件，应依法行使刑事侦查权，查清其犯罪事实，移送人民检察院提起公诉，追究其刑事责任，给予刑罚处罚，但目前，税务实践中存在的“只刑不罚”的不合理现象，很重要的原因就在于未能在立法上实行行政处罚和刑事处罚有效衔接。   #p#分页标题#e# (二)行政层面的配合局限   1．税务检查阶段公安机关的介入，导致公安机关对一般涉税违法案件行使侦查权，造成税务检查权和涉税案件刑事侦查权的交叉。由于法律法规对公安机关何时介入涉税案件缺乏规定，税务机关在税务检查中，遇到纳税人不配合检查，隐匿财务凭证，拒接配合检查的情况，往往采取邀请公安机关介入的方式，由公安机关以口头传唤、询问甚至使用秘密侦查手段获取证据线索。而公安机关是否介入，则缺乏法律法规规章的规定，具有较大的主观性，不可否认，公安机关的介入，对获取案件证据线索具有帮助，但也使得涉税刑事案件的侦查权行使范围扩大到一般税收违法案件，模糊了税务检查权和涉税侦查权的界限，同时，因为刑事侦查行为的不可诉性，也导致纳税人权利无法取得相应的救济。   2．行政机关之间的信息沟通不畅，导致税务检查权和涉税侦查权的衔接出现脱节。税务机关内部国税系统和地税系统之间，以及税务机关与海关、财政部门之间的互相沟通渠道不畅，导致了税务检查权和涉税侦查权衔接的脱节。税务机关内部国家税务局系统实行国家税务总局垂直管理的管理体制，而地方税务系统则是实行由地方人民政府和国家税务总局双重领导，以地方政府领导为主的管理体制。在现行条块分割的行政执法体制下，国地税系统通常是各司其职，缺少横向的相互沟通的渠道，而一个涉税犯罪案件的查处往往涉及国地税等多个执法部门。   3．地方保护主义的产生，导致税务检查权和涉税侦查权的衔接出现排斥。地方保护主义是指政权的地方机构及其成员，以违背中央、国家的政策、法规的方式去滥用或消极行使手中权力、以维护或扩大该地方局部利益的倾向。税收领域的地方主义主要表现在:政府收入机制的不规范，使得在局部利益的驱使下，出现轻税重费、“藏富于民”、越权减免税等现象，造成税收流失。   (三)职权边界不清晰   1．涉税刑事案件立案前的审查与税务检查权的重合。虽然《刑事诉讼法》没有明文确认立案前审查的侦查权属性，但立案前审查实际上属于侦查权的内容。首先立案前审查的主体是公安机关，符合侦查权的主体要求;第二，立案前审查的手段等同于侦查措施。传唤、讯问都是刑诉法规定的侦查措施，而盘问类似于询问;留置是公安机关为获取进一步的材料对有犯罪嫌疑的人采取的限制人身自由的措施，类似于拘留。［2］在实践中，公安机关对涉税刑事案件的立案前审查，往往将套用《刑事诉讼法》的立案前审查的规定以及人民警察法关于人民警察的执行职务规定，对涉嫌犯罪的纳税人、扣缴义务人进行询问、检查，并将检查范围扩大到对纳税人、扣缴义务人的账务记载的查阅、生产场地、生产流程的核实以及银行账户的查询。而对纳税人、扣缴义务人的帐务记载的查阅、生产场地、生产流程的核实以及银行账户的查询等权限，是税务检查权的主要内容之一。税务检查权与涉税案件刑事侦查权在刑事立案前产生了重合。   2．秘密侦查手段的运用与税务检查权重合。《人民警察法》第16条规定，公安机关因侦察犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。虽然《刑事诉讼法》对秘密侦查手段没有明确的规定，但公安机关在适用时，内部规定了严格的审批程序。在涉税刑事案件立案前，公安机关使用秘密侦查手段获取证据线索的情况时有发生。作为一般的涉税违法案件，在刑事立案前，公安机关提早介入，而且使用秘密侦查手段违反了行政法的比例原则［3］和公开原则［4］，也造成了税务检查权和涉税刑事案件侦查权的交叉重合，造成了警力的滥用，是不妥的。   三、税务检查权和涉税案件刑事侦查权衔接的完善   (一)完善立法，建立法律和制度保障   增强税务行政法律和刑事法律衔接性。首先，完善《中华人民共和国税收征收管理法》相关规定。(1)《中华人民共和国税收征收管理法》中的刑事罚则是依附于刑法典的，即“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这种立法方式过于笼统，不利于税务检查权与涉税刑事侦查权的衔接。建议今后修改法律时，可以借鉴国外的行政刑罚制度，在《中华人民共和国税收征收管理法》中直接规定罪名、罪状、法定刑，不仅有利于行政处罚与刑罚的衔接，还由于规定了直观、明确的刑事罚则，使行政执法机关便于操作，在某种程度上减少“以罚代刑”。(2)鉴于征税权是征管法赋予税务机关的专属权力，建议在税收征管法中明确涉税案件查处中涉及税款的认定，须由税务机关以公文形式确定;涉税案件必须先由税务机关进行立案查处，构成犯罪的依法移送公安机关进行侦查。(3)鉴于征管法赋予税务机关对发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督的职责，建议在征管法中明确税务机关税务检查权的客体，不仅仅包括纳税人、扣缴义务人，还应当包括使用假发票的其他单位和个人，以保障税务机关发票管理职能的落实到位。其次，要明确税务机关依法获取的证据材料在刑事诉讼中的法律地位，建议对税务机关在行使税务检查权时收集证据。［5］再次，在立法上对行政执法机关移送案件的证据移送作出具体性的规定。对于行政执法机关作出的处罚的案件，应在移交案件时同时移送的相关证据材料。   (二)提升立法的层次，增强衔接法规的刚性   由于税务检查权与涉税案件侦查权的衔接跨越了行政与司法两个权力领域，规范的是行政执法活动与刑事诉讼如何衔接的问题，应属于权力运行、制度架构等国家基本制度的范畴，根据《中华人民共和国立法》第8条、第9条规定，对该事项只能制定法律，惟有如此，才能保证税务检查与刑事侦查衔接的法律效力，从而从根本上解决行政执法与刑事诉讼的衔接。   (三)完善和健全工作机制完善和完善工作机制   也就是在现行法律制度的框架下，实现资源的合理配置和人员的合理组合，以尽可能少的资源消耗来实现税务检查权和涉税侦查权衔接的最优化。完善和健全税务检查权和涉税侦查权衔接的工作机制，必须要实现信息的沟通顺畅和程序衔接的通畅。为此，应当建立和健全以下四个方面的机制:#p#分页标题#e#   1．建立信息共享机制，应逐步实现税务机关信息管理系统与公安机关之间的信息联网共享。相关行政执法部门之间如国税、地税、财政、海关之间也要建立、健全信息联络机制，实践中，许多行政违法案件同时涉及多个行政部门，如果信息渠道畅通、反应敏捷，部门之间协调有力，就可以及时将表面上互不关联的现象联系起来，凸显事件本质或真相，为税务行政执法特别是后续追究刑事责任争取主动。   2．建立案件通报制度。税务机关在涉税案件立案查处后，应及时将立案决定抄送公安、检察机关备案，在查处过程中，应及时向职能部门通报查处情况，作出行政处罚后，应将行政处罚决定抄送检察机关备案。   3．建立和完善联络员制度和联席会议制度。税务机关和公安机关要设置专人担任联络员，负责日常信息沟通和具体案件的协调，形成相对固定的监督联络员网络。税务机关与公安、检察机关定期召开联席会议，强化个案协调和沟通，解决在执法衔接工作存在的一些综合性、交叉性问题，共同研究执法中遇到的新情况、新问题，并提出相应对策，消除行政执法机关与刑事司法机关观念上的隔阂。   4．完善公安、检察机关的提前介入制度。如果公安机关、检察机关提前介入行政执法活动，不仅可以增强行政执法过程的透明度，形成对行政执法机关的有力制约，还可以引导行政执法机关在证据收集中的误区，帮助税务执法人员把握罪与非罪的标准，更有利于形成执法合力。因此，对于违法行为涉及金额较多、群众反映强烈、造成较大社会影响的案件，即使税务机关未主动邀请公安、检察机关提前介入，公安、检察机关也应主动提前介入，调取相关执法材料，行政执法机关必须积极配合，发现确有移送必要的，应提出移送立案的建议。   (四)充分发挥监督机关的作用加强税务检查权和涉税侦查权的衔接   首先，要不断强化人民检察院对涉嫌犯罪案件移送的监督力度。监督是保障税务机关行政执法与公安机关刑事司法衔接的关键。应该明确人民检察院监督税务机关移送刑事案件的方式，进一步明确拒不移交刑事案件的法律责任。其次，要严格界定检察机关在行政执法监督过程中的权力。人民检察院在税务行政执法与刑事司法衔接机制中应加强对税务机关的监督，不是干涉税务机关的具体活动，而是要解决实践中存在的以罚代刑、有罪不究的问题。最后，要增强监督实效，发挥检察机关整体优势。对有案不立或立案后擅作撤案或其他处理的，检察机关侦查监督部门应依法跟踪监督纠正;对行政执法机关查处的涉嫌犯罪案件，拒不移交构成犯罪的，检察机关渎职犯罪侦查部门应当依法立案，追究行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件的刑事责任。

【摘要】

通过对域外的食品安全犯罪立法模式与我国的食品安全犯罪立法模式进行叙述叙述，指出食品安全犯罪采用附属刑法模式的理由，提出我国食品安全犯罪的立法建议。

【关键词】

食品安全；犯罪；立法模式

一、食品安全犯罪立法模式的域外考察

从世界范围来看，刑法的渊源基本上不外乎这几种：刑法典、单行刑法、附属刑法和判例。单行刑法是指在刑法典以外颁布的规定某一类（种）犯罪的法律；附属刑法一般是指规定在行政法、经济法等法律中的刑法规范的总称，并非指行政法或经济法本身，而是刑法规范的总和。多数大陆法系国家采用的是混合型的立法模式，整个刑事法律体系由刑法典与附属刑法和单行刑法组成；英美法系国家由于其不成文法的历史传统则更多的采用了刑法判例加附属刑法的立法模式。主流国家的立法模式中基本都存在着附属刑法，而且越是社会管理较为完善的国家（尤其是英美法系国家），附属刑法的数量就越多。还有一些国家如日本，还将某些特定类型的犯罪规定为单行刑法，如《关于防止配偶的暴力及保护被害人的法律》、《关于防止儿童虐待等法律》等。具体到食品安全犯罪而言，多数大陆国家采用的是刑法典与附属刑法混合的立法模式，而英美法系国家多采用判例与附属刑法的模式，采用单行刑法的比较少，完全由刑法典单独规制的则更少。

二、我国食品安全犯罪立法模式概述

摘要：我国民营企业对刑事风险的规制不仅需要在自身合规和风控方面加强建设，还需要司法领域在处理有关民营企业刑事案件时正确认识经济刑法规范的含义并合理的适用及解释刑法。这不仅有利于我国在新时代下经济社会的健康、稳定、可持续地发展同时也是我国治理能力与治理体系现代化的标志之一。

关键词：经济刑法；民营企业；刑事风险规制

刑法的目的之一就是保护法益。经济刑法的概念虽在学界没有统一的定义，但其保护的法益时市场经济自由与市场经济的稳定和健康地发展。鉴于此，我国经济市场主体中虽然是以公有制经济为主体，但随着经济的高速发展，非公有制经济也渐渐登上了舞台并稳步发展，其中民营企业是不可或缺的中坚力量。为保证在现行刑事立法与司法中民营企业的合法权益和促进民营企业发展以及我国市场经济的健康发展，如何符合刑事法律规范管理和控制刑事风险是民营企业需要关注并解决的问题之一。

一、经济刑法的基本范畴

经济刑法的任务不只是为了打击经济活动中的相关犯罪，为保证刑法的最后手段原则，并不是所有的相关经济活动中的违法行为都需要刑事手段进行规制。刑法所要保护的法益并非凭空而来，而是由于非刑事法律的介入无法完全保护被破坏的法益，才不得已动用刑事手段，在有关经济刑法的概念时，并不一定要给它一个完整的定义。重要的是，在理解“经济刑法”应更加关注刑法对经济活动领域的保护。所以，本文并不对经济刑法进行概念层面的界定，而注重把握它的规范之含义。

（一）经济刑法的发展及基本含义。“经济刑法”这一词最早在1932年，德国刑法学家林德曼的《有独立的经济刑法吗？》一文中提出。其认为“经济刑法”是从国家层面定义，认为经济刑法的保护主体是国家而非个人和组织。此外，还有一些学者认为把握经济刑法的基本含义需要从多种角度考虑，认为在某些情况下，经济刑法也是可以对个人和组织进行规制。“经济刑法之父”克劳斯·梯德曼明确指出，经济刑法保护的法益不是经济者的个人利益，而是国家的整体经济秩序和经济的有序过程，涉及国家财政和金融等方面。美国提及经济刑法一词是出自于“经济犯罪”学说中的白领犯罪，由于社会经济生活的变迁，经济犯罪便不再仅仅针对白领。我国最早研究“经济刑法”的含义可以追溯到1976年，以林山田教授为首的学者开始逐渐展开深入研究，林山田教授认为理解“经济刑法”需要从广义的经济刑法、狭义的经济刑法及折中的经济刑法入手。随着“经济刑法”这一概念也已传入数十载，海峡两岸的刑法学者对经济刑法领域的研究热度不减。

（二）经济刑法的规范含义。规范之含义也可以理解为规范之目的，有关规范的目的理解一般是在法律解释中予以阐明。由于经济刑法相关法律规范较为繁杂，所以会存在不同规范应在具体情景之下去解释。但可以从立法层面去探寻经济刑法的规范目的，从而达到理解经济刑法的规范之含义。首先，刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序。没有一个人能永远与世隔绝，相反，所有的人均基于其生存条件的要求，需要生活在一个彼此交往、合作和相互信任的社会里。刑法的目的也是保护法益，经济刑法的任务就是保护经济活动，结合上文提到的经济刑法的保护法益，在我国语境下，经济刑法规范的含义就是保护市场经济主体的自由和市场经济的稳定、健康地发展。其次，从司法适用来看，经济刑法的规范也是为了打击经济活动中所出现的破坏市场经济秩序和发展的行为。最后，在明晰经济刑法的规范含义之后，即保护市场经济主体的自由和经济的健康发展。本文从经济刑法这一规范含义立场出发，对民营企业的相关刑事风险进行观察。