刑事法律范例

作者：李小菊唐景霞毛璐单位：石河子大学医学院预防医学系

大凡一门学科初创或因某种原因中断而又重新建立时期,在理论上对其性质进行热议已是常见的现象。例如,在改革开放初期,我国重建社会学、宗教社会学时就是这样,甚至在振兴法学的过程中,连对“法的性质”的讨论也都是这样,这似乎是一种规律。这种规律反映了学科性质对学科发展的重要性,因为它决定学科发展的方向。学科的性质界定得越科学、越准确,学科的发展就会越顺利、越成熟,否则,学科的发展就会遇到障碍,学科也不会尽快成熟起来。因此,一门新学科的诞生,或者一些中断了学科的重建,都有一个研究学科性质的过程。由于犯罪学在我国属于重建和新建的学科(相对于旧中国来说是重建,而对于新中国来说是新建),所以,这一过程是必然要经过的。况且,我国犯罪学研究的状况,打一个比方来说,还处在“五胡乱华”的阶段。外来的理论五花八门,充斥在它的各个领域,占有压倒的优势,而国内学界的观点又大有“言必称希腊”之癖,并且众说纷纭,远未形成共识,甚至连学派的雏型也未形成,研究多半还处在“散兵游勇”的状态,缺乏有力的、有组织的整体研究。究其原因,一方面是研究者对本学科的性质认识得还不十分清楚,科学程度不高,不能在较高水平上统一研究方向;另一方面,犯罪学也没有与法学等学科可比的研究实体和组织机构。所以,犯罪学很容易被传统的刑法学等强势观点和外来的流行理论所左右,因此,人云亦云、盲从、唯外崇外、缺乏独立见解的现象在犯罪学的研究中比比皆是。因此,我们有必要对犯罪学的学科性质进行深入的研究,争取尽早超越和摆脱这种判断混乱的阶段,促其沿着正确的方向发展。

一研究犯罪学学科性质的必要性在于:我国目前已经步入了犯罪的高发期,犯罪给社会造成的危害和灾难是空前的,几乎可以和任何一种瘟疫相比拟。作为社会迫切需要的回声,犯罪学理论再也不能以片面的刑事追求诠释其功能了,它必须科学、准确地反映其自身的性质和精细、全面地揭示犯罪的原因。同时,准确地把握犯罪学的学科性质是引领犯罪学理论研究健康发展的指南,也是犯罪学学科存在的价值要求。

要明确某一门学科的性质,首先需要明确“性质”一词的含义。所谓“性质”,是指由事物本质所决定的、区别于他事物的属性,其外显状态是特征,局部特征反映的是次级性质。事物的本质是事物本身所固有的、决定事物根本性质、面貌和发展的属性,是事物与事物之间的区别在本质上的规定性,属于事物的核心部分。“本质”一旦消失,该事物便不成其为该事物了。因此,事物的本质就是事物的根本性质,它反映的是事物的第一性质。事物除了具有第一性质以外,还有依附于第一性质的若干次级性质,即前边所讲的由事物外显特征所反映的次级性质,亦即第二等级的性质。第二性质不与第一性质处于同等的独立地位,它不独立于第一性质之外,是依赖于第一性质不同的变状而存在的[1]。也就是说,事物的第一性质具有惟一性,第二性质则不具有。一切事物均是如此,学术领域中的学科性质也概莫能外。

犯罪学是一门横跨自然科学和社会科学两大领域的百科知识式的学科。由于对其不同知识构成理解的片面性和认知深度的差别,所以,不同的人对其性质就有不同的认识。正像不同兴趣偏好的读者阅读一部内容丰富的《红楼梦》一样,“经学家看见《易》,道学家看见淫,才子看见缠绵,革命家看见排满,流言家看见宫闱秘事”[2],因此,不同的犯罪学读者、学人,在阅读和研究犯罪学著作时,对其性质的判断,刑法学家看见的是对刑法学的辅助作用,社会学家看见的是社会学的分支学科,理论工作者看见的是基础理论,实践家看见的是应用知识。这些判断虽然在一定程度上反映了学科的第二性质,但也未能准确地揭示出它的根本性质。

我们应当明确:学科的根本性质是反映学科整体性质的,而学科的一般性质,即学科的从属性质或第二性质,则是反映学科某些局部特性的。学科的一般性质是由相关学科之间知识融合所构成的变状造成的,因此,具有一定的客观基础。但是,决不能因此就将它看成是学科整体的根本性质。如果将某一局部性质看成了根本性质,就将产生以偏概全的结果,就会将学科的发展引向歧途。例如,以往的刑法学者将犯罪学看成是刑法学的辅助学科,结果是导致了犯罪学理论偏重于刑事惩罚,未能起到根治犯罪的作用。因此,人们对学科性质之争实质上就是对学科的根本性质和从属性质、第一性质和第二性质之争。犯罪学的研究者对犯罪学学科性质之争,同样也是如此。认清了这一点,就要求研究者在分析和研究犯罪学学科性质时,首先要研究什么是犯罪学的根本性质和第一性质,这才是问题的关键。那么,什么是犯罪学的根本性质和第一性质呢?如前所述,笔者认为,社会医学属性是犯罪学的根本性质和第一性质。

二为什么说社会医学属性是犯罪学的根本性质和第一性质呢?这是因为:第一,社会医学属于医治社会病患,包括犯罪在内的学科。第二,社会医学的对象、内容覆盖了自然科学和社会科学的相关知识,犯罪学也含有这两大领域的知识元素。虽然仅集中和限于犯罪领域,但犯罪却是社会病患中最常见、最易发的社会疾病。社会医学自然也不能对其置之不理,尽管这一任务主要由犯罪学来完成。第三,这两门学科具有母学科和子学科的关系,它们应用的方法有许多相同之处。例如,它们都应用医学(包括生理学、心理学)和社会学的方法。因此,将犯罪学归属于社会医学,在内容、对象和理论上都是合理的,是量体著衣。如果将其归属于刑法学、社会学或其他学科(如生物学、心理学等),都只能是“小衣大人穿”,难以舒适熨贴。为了阐明社会医学属性是犯罪学的根本性质,我们还应当进一步明确什么是社会医学,以及社会医学与医学的联系与区别。

随着经济发展新常态的不断深入，我国的社会发展、乃至具体到法律服务领域发展，都必然逐步受到经济发展新常态的影响。新常态下，我国社会发展将有哪些新变化，律师行业、特别是刑事律师业务创新的趋势和机遇如何把握，爆发点在哪里？是律师界应当极其关注的一个重要课题。

一、“风险社会”下我国社会发展的新变化

“风险社会”一词系由西方社会学家首倡于上世纪80年代，后经发展日渐成为社会科学研究领域的基本范式之一。随着“风险社会”的来临和演变，笔者以为，我国的社会发展也将呈现以下四个方面的新变化：一是风险特征不断加剧。我国已进入现代化的中后期，黄金发展期和矛盾凸显期相互叠加，这在极大程度上导致了我国“风险社会”特征的加剧和分化：一方面，传统风险在一定时期内还将持续，突出表现为贫富差距过大的经济风险、腐败存量释放的政治风险、物欲压倒精神的文化风险和刚性维稳扩张的社会风险的四大风险；另一方面，新型风险不断产生且日益增多，集中表现为经济领域的“中等收入陷阱”、政治领域的“西式民主陷阱'文化领域的“话语权陷阱”和国际竞争领域的“修昔底德陷阱”的四大陷阱。与现代化进程相对应，当前我国的刑事犯罪也呈现出罪名越来越多与刑罚谦抑性日益深入人心并行、传统型犯罪居高不下与现代型犯罪不断涌现并行、总体上由传统型犯罪向现代型犯罪转型的趋势，这无疑对刑事法律服务发展带来了巨大冲击。二是市场经济加速完善。中共十八届四中全会提出，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权，维护契约，统一市场，平等交换、公平竞争、有?管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。因此，面向“十三五”时期，我国的社会主义市场经济必将加速完善，与此同时，伴随移动互联网时代的到来，我国法律服务领域的信息对称程度也将进一步提升，法律服务领域水平将不断提?，法律服务专业性在市场竞争中的重要性亦将充分凸显。三是社会治理日趋重要。进入到21世纪的第二个十年，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在“推进国家治理体系和治理能力现代化”的全面深化改革总目标基础上，首次创造性地提出了“创新社会治理”这一重大命题。在从“社会管理”向“社会治理”转变的过程中，传统的“大政府、小社会”格局将被打破，有望形成“政府、市场、社会与公民”四位一体、多元共治的新型格局，法治的作用将充分彰显，法律服务也将迎来大好发展机遇。四是规则意识逐渐?强。改革开放30多年以来，我国的社会主义市场经济基本建立并不断完善，人们的契约观念、主体观念、权利义务观念和平等自由观念逐步觉醒并得到越来越广泛的认同，法律规则因其“确定性、连续性和稳定性”高度契合了市场经济的发展需要，“法治”成为社会共识。同时，与市场经济发展相适应，我国的政治民主化进程也在稳步推进，伴随市场经济的高度发展，政治市场和思想市场也将进一步实现健康、持续发展，基于此，在“风险社会”下，法律服务的空间亦将得到充分拓展。

二、危机管理视野下的刑事律师业务创新及趋势

当风险来临时，“危机管理”将成为每个人的必然选择。刑事风险是最严重的法律风险之一，具有“不确定性、破坏性、舆论关注性”等典型的危机特征。笔者以为，单纯的刑事辩护法律服务手段已不足以全面应对新形势下的各种风险，在刑事律师业务创新中引入“危机管理”理念极为必要，“危机管理”的相关理念对现阶段及未来的刑事律师业务创新具有极其重要的借鉴意义。“刑事危机管理”的理念主要是源于以下对刑事律师业务创新发展趋势的判断：第一，从时间线上看，刑事律师法律服务正逐步向诉讼程序之前延伸。在“风险社会”下，随着人们对刑事风险认识的不断深化，对刑事风险的应对将不再仅仅局限于事后的救济，而更趋向于事前的监测、防范和事中的控制、引导。循着这一思路，有不少法律顾问律师在服务中引入刑事法律服务内涵，还有部分律师开发出诸如“法定代表人刑事风险防范”等类似服务，诉讼程序之前的刑事法律服务正受到越来越多刑事律师的青睐和客户的认可。第二，从深度上看，刑事律师法律服务的专业化、精细化水平在快速提高。我国律师制度恢复重建30多年来，“专业化”已成为律师行业发展的主流导向之一。刑事法律服务领域不断细分，刑事辩护法律服务正在迅速兴起并占据主流。第三，从内容和形态上看，刑事律师法律服务的非诉讼化、多元化趋势日渐明显。法律界一般认为，刑事律师所提供的法律服务内容，主要体现在刑事诉讼过程之中，具有显著的“诉讼化”特征。但在“风险社会”下，随着刑事风险点的增加，以及各类主体刑事风险防控意识的提高，刑事非诉讼律师业务的需求范围有不断扩大的趋势。从目前的实践来看，以刑事辩护为基础，刑事常年法律顾问、刑事专项法律顾问和刑事维权等多元并存的新型刑事法律服务格局正在形成。第四，从关联性和地域上看，刑事律师法律服务的一体化、国际化程度在加深。当前我国的法律服务一方面呈现出专业化、精细化的纵向多重细分趋势，同时也在往法律、税务、审计等中介行业咨询一体化方向探索和发展。尤其是对于最为严重的刑事风险，不仅仅是单纯的刑事辩护手段或刑事法律服务手段无法解决，而往往需要跨刑事领域的法律服务一体化视角、甚至是跨法律领域的综合视角。特别是在“一带一路”背景下，中国与世界的经贸联系将更为紧密，世界与中国的各种互动也更加频繁，刑事律师法律服务的国际化通道正在迅速打开。

三、刑事危机管理律师业务重点领域的新机遇

综上所述，“刑事危机管理”这一新型刑事律师业务的核心理念主要包括以下四个方面：其一，刑事律师的业务创新，除了以细分领域为导向外，还可以基于“刑事风险”进行切割；其二，律师在刑事风险预防中具有重要价值，刑事律师法律服务应主动向诉讼程序之前延伸；其三，诉讼是刑事律师的主战场，但不是唯一战场，决胜在法庭之外；其四，刑事律师的服务手段不应局限于辩护，也不应局限于刑事领域，而应当综合运用全部领域的法律手段、乃至传媒等非法律手段。由此笔者认为，“刑事危机管理”可分为事前的刑事危机预防、事中的刑事危机控制和事后的危机处理三大阶段，每个阶段均有其特殊的业务机遇。

一、美国法律教育的历史变迁

（一）美国法律教育回溯

美国的法律教育基本是由研究性大学的法学院承担的，受康德哲学的影响，“在19世纪末、20世纪初人们建立了这些研究型大学作为“推理”和“文化”的场所。”①现代美国法学院就是建立在这种推理和文化的思想上。在19世纪末期，哈佛大学法学院院长兰得尔倡导了案例教材、案例教学法与考试的教学方式，这种教学方式成为现代法学院实践中的唯一教学方式。然而，在20世纪的末期，美国的大学数量和规模已经发生了激烈的增长，同时，美国的研究型大学经历了一场深刻的结构性的改革，在这场改革中更多的注意力和资源被投入到教员的研究和学术上、研究生的培养上，而本科生教育就像是一个幸存的穷兄弟似的。而研究型大学的结构性改革在要求法学院教育应该更丰富、更广泛的同时，也帮助巩固了案例教学与考试制度。但是，美国研究型大学的结构型调整的结果是，不仅在研究型大学里而且在其下属的法学院里，以文章为决定是否取得终身教职、增长工资以及是否得到领导地位的标准在最近几年里已经出现并且日益提高。在这种环境下，老师不可避免只能是简单地重复案例的教学方式与考试方式，而极少注意学生的反馈。导致研究型的目标也开始转变为追求优秀大学，追求优秀的大学显然已经将权力和影响力从那些专攻“推理”和“文化”的教员身上转移到其他能够为“优秀”的教学、研究、学术开发以及与教学工作相关其他方面建立客观标准的管理人员或者行政人员身上。然而，接收追求“优秀”的大学教育的法律学生往往对学习传统案例教学缺乏兴趣，或者如果没有全面的指导和实践的话将写不出关于复杂主题的合格文章。由此，美国大学中的法学院开始反思和探索适合自己的法学教育模式。

（二）美国法律职业教育的演进

根据现有资料显示，美国法律职业教育的演进可分为以下四个阶段：第一个阶段：19世纪初期的学徒式法律职业教育，“美国的法律教育可以追诉到19世纪，当时正式的法律院校已经存在，但对未来律师的教育和培养是学徒式的”②学徒式教育一般包括阅读法律教材和案例，观摩教授或指导老师在真实案件时的律师实务等，这是美国现代法律教育的初始阶段。早期学徒式法律教育流行的原因在于“在早期的英、美，法学在很大程度上是作为一门‘技艺’而不是作为一种‘学术’来传授的。而作为一种技艺的传授，则以学徒式为最佳。”③第二个阶段：19世纪末20世纪初，兰得尔的案例教学与期末考试的方式，这种方式是通过案例教学法，让学生通过分析上诉法院的判决来学习法律，但此种教育模式，法学院的教授们往往忽视实践技能的培养，而专注于学理研究和对学生进行学术训练。第三个阶段：20世纪20年代至60年代前，改革时期，即有杰出法学院的教授以案例分析为方法的、对法律原理的研究的方式，主要是通过提倡案件来学习法律，以及给学生开始研究和写作课程，总体而言是试图对案例教学加期末考试的方式进行改革，但大多数法学院的基本模式仍采用兰得尔教学方式。第四个阶段：20世纪60年代，诊所式法律教育兴起，20世纪60年代以来，为了使法学教育更加贴近实际并使法律界完成其新的宪法规定的和职业道德本身包含的、为贫穷人口提供法律服务的义务，法学院纷纷开设法律诊所，法律诊所的发展很大程度上20世纪80年代和90年代得到了继续，并获得了美国律师协会新的法学院认可标准。从以上美国法学教育的演进来看，美国也在寻求适应其社会发展的法学教育模式，而不同阶段的法学教育模式与当时的政治因素、经济因素、文化因素密切相关，这种不断探索法学教育的思路给我国目前停滞不前的教育模式提供了借鉴之处，也就是一个国家的法学教育模式一定要适合本国的政治、经济、文化，不能超越本国的具体情况去实施那些好高骛远的模式。

二、美国诊所式法律教育的嬗变

美国的法律教育可溯源至19世纪，但“在美国，‘诊所’一词与法学教育最早联系在一起是在19世纪20、30年代，它反映了当时法学教育的一股发展潮流，倡导者是法律现实主义运动中的一群学者。”④法律现实主义者倡导诊所式法律教育，是针对质疑兰得尔的案例教学模式而提出的，现实主义者认为，案例教学法让学生通过分析上诉法院的判决来学习法律的方式，注重培养学生的法律理论知识，但缺乏实践技能。而西方工业革命的爆发引导社会需求既具有法律理论知识，又具有实践经验的法科学生为社会服务。因此，需要美国大学的法学院培养具有实践经验的法科学生为社会服务，也正是为了弥补兰得尔案例教学法的不足法律现实主义者极力推崇诊所式法律教育。但“直到1930年，诊所式法律教育的概念才出现在学术刊物上。”⑤“广义来讲，诊所式教育包括了作为法律角色的学生在某种受到指导的环境之中的表现。在法学院的诊所或校外实习时，学生可能真实的当事人；他们也可能参加模拟的诊所工作，如法庭辩论、谈判、会见当事人和提供咨询服务。诊所教育的基本点是通过一种涉及复杂多变的当事人、事实和待解决问题的途径，把理论知识和实务技巧结合起来。”⑥从美国法律职业教育目的来看，提倡诊所式法律教育是培养学生成为合格的律师。而且美国的法律教育之所以向诊所式法律教育方向转变，是因为“现在美国的法学教育还是研究生教育，进入法学院的学生必须有本科学历，以满足概括性教育的需要。而实践性技能教育是缺乏的，这成为诊所式法律教育产生和发展的土壤。”⑦由此可见，诊所式法律教育是针对兰得尔所倡导的案例教学法的不足而提出的注重实践技能的法律教育模式。然而，美国的诊所式法律教育的产生及发展并非一帆风顺，因为法学院开设诊所式法律教育必须具备一定的条件：第一，诊所式法律教育需要大量的费用；第二，诊所式法律教育的老师必须精通实务；第三，诊所式法律教育需要法学院的教师普遍接受；第四，诊所式法律教育能够作为法学课程。原因以上原因的存在，美国在20世纪50年代诊所式法律教育基本处于停滞状态。但诊所式法律教育在20世纪60年代到20世纪90年代末期又得到了发展，这是因为“在1960年代到1970年代，诊所式法律教育的理念从单纯培养学生的律师技能转变为服务于社会的弱势群体，从伦理和道德的角度培养学生的社会责任感，培养学生从事关涉穷人的法律实践，”⑧从美国诊所式法律教育的发展来看，法学院培养学生必须符合社会需求，教育模式以实践促进和培养学生树立公平、正义的法律适用的核心价值观。随着社会的发展变迁，尤其是进入21世纪，诊所式法律教育亦越来受到重视，但其弊端也逐步显现，由于学生过分注重实践经验而忽略其他课程，诊所式法律教育成本增加，需要具有丰富实践经验的老师等。而且，美国的诊所式法律教育是作为一门课程开设置的，尽管其仍具有较大的研究探讨空间，但目前在美国的法学院中，诊所式法律教育课程基本是处在课程设置的边缘，其原因不仅在于案例教学法仍是大多法学院的主要教学方法，也在于从事诊所式法律教育的老师在法学院中处于边缘的位置，地位较低，收入也少，同时诊所式法律教育也未受到司法部门的尊重。所以，就目前美国的诊所式法律教育，尽管法学教育的目标在于培养学生的社会责任感，培养学生的公平正义的价值观念，维护弱势群体的权利等，但由于不能受到司法部门的重视，以及社会资金支持不足等原因，导致其价值和功能没有真正得到发展。受诊所式法律教育的价值观念的影响，并在美国福特基金会的支持下，2000年9月我国的北京大学、清华大学、中国人民大学、复旦大学等7所高等学府开始开设诊所式法律课程，此后，其他高校也逐步开展了诊所式法律教育，但受经济因素、文化因素、师资因素等的制约，诊所式法律教育并为在我国产生普遍的影响。

摘要：民营企业已成为中国社会主义市场经济的重要组成部分，但中国民营企业在自身发展过程中仍存在较大风险。主要是因为中国目前对民营企业的法律保护制度不尽如人意，而民营企业自身也有不规范的经营。就目前的国际金融环境而言，我国的涉外企业面临着前所未有的挑战，面对国外的严峻形势，企业内部对于国外法律和规范必须足够了解。可以说，一个企业从诞生到发展经营再到最终破产，每走一步都可能触犯一系列的法律，因此，消除企业在发展中的风险，法律风险防控下的合规操作尤为重要。

关键词：企业合规；民营企业；法律风险

1企业合规的渊源

“合规”一词是从英文“compliance”翻译而来的。从广义上讲，合规包括合乎法律法规、合乎公司章程和制度规范、合乎行业准则和道德规范。从狭义上讲，它只涉及反腐败和反商业贿赂。这一概念首先出现在美国银行业的监管中，可追溯到20世纪30年代的美国金融危机。后来，它逐渐独立于金融机构的风险管理，成为一项专门的管理活动，但是没有明确的标准。美国的《反海外腐败法》规定无论商业贿赂行为发生在何处，只要对美国造成影响美国的执法机构就可以追究。对《反海外腐败法》的解释进一步体现了“长臂管辖权”的原则，美国的管辖权很容易扩展到世界各地，违反《反海外腐败法》将面临刑事和民事责任。2012年7月1日，英国《反贿赂法》生效。与美国的《反海外腐败法》一样，该法具有广泛的域外效力，是一部全面规范英国和国外腐败的法律。该法适用于英国公民或者长期居住在英国的居民，同时也适用于英国企业和在英国经营的中国及其他国家的企业。

2企业合规的必要性

中国目前对民营企业的法律保护制度不够完善，而民营企业自身也有不规范的经营行为。就目前的国际金融环境而言，我国的涉外企业面临着前所未有的挑战，面对着国外的严峻形势，企业内部对国外法律和规范必须足够了解。可以说，一个企业从诞生到发展经营再到最终破产，每走一步都可能触犯一系列的法律。因此，消除企业在发展中的风险，法律风险防控下的合规操作尤为重要。

3企业合规中的法律风险

摘要:

刑事政策的渊源，是准确界定刑事政策范围的基础性问题，具有重要的理论与现实意义。本文从概念、主体、形式三个层面对其进行了探讨。

关键词:

刑事政策;限定性

一、刑事政策渊源的概念性限定

所谓刑事政策，最早由费尔巴哈于1803年在刑法教科书中予以使用，意为“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”［1］。但在古典主义时期，刑法学者们虽有提出与之相似之主张者，但以报应刑论为主导的理论境域中，“刑事政策”并未获得较多的关注。自20世纪初，冯•李斯特复兴“刑事政策”概念后，其方具有预防刑意义上的内涵，即“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”［2］。我国对“刑事政策”的理解有广义说和狭义说之分。前者如梁根林教授等人认为，刑事政策为“国家和社会整体以合理而有效地组织犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、政策、方法以及行为的艺术、谋略和智慧的系统整体”。后者如陈兴良认为，刑事政策是“国家以镇压和预防犯罪为目的运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人发生作用之刑事上诸对策”。这一有关“刑事政策”概念的争议十分重要，因其将从基础层面决定了刑事政策渊源的基本内涵。本文从刑事政策内涵的独特性角度出发，反对可能将刑事政策与社会政策混同的做法，支持陈兴良的主张:“刑事政策与社会政策是有所区别的，某些社会政策确有预防犯罪之作用，但还是不能把这些社会政策混同于刑事政策。李斯特曾言:“最好的社会政策，就是最好的刑事政策。”这也说明，社会政策毕竟不能等同于刑事政策。二者的区别在于:刑事政策是既定社会条件下为遏制犯罪而专门设置的刑事措施，而社会政策虽然会在无形中对犯罪发生制衡作用，但不是专门为遏制犯罪而存在的。换言之，其存在根据不在于遏制犯罪，而是另有其社会经济目标的追求。就此而言，我们倾向于对刑事政策作狭义上的理解”。［3］根据陈兴良教授的观点:刑事法律文件、部分“准立法式”规定的司法解释、立法性材料以及以其他领域的建设指导为主要内容的政策性文件，均不得被认定为刑事政策，无论其在指导刑法的运用上将发挥怎样的作用，以及其与相关刑事政策的关系是否密切。

二、刑事政策渊源的主体性限定

一、影响性诉讼及其作为刑事法教学案例的特点

影响性诉讼案例之所以被笔者选为刑事案例教学的特定试验田，是因为此类案例具有其特定的性质，在刑事法教学中具有不同于一般案例的特有优势。影响性诉讼是指具有较大社会影响的诉讼，是可能引起制度变革，影响法治发展进程的典型个案。伴随现代传媒技术的不断进步和互联网的广泛普及，近年来，现实中发生的一些刑事案件产生了巨大的社会影响，具有相当的典型性和启发性。从佘祥林、赵作海冤案到呼格吉勒图再审案、念斌死刑改判无罪案中涉及的刑事诉讼程序问题;从许霆ATM机取款案到杭州飙车案中引发的究竟该定何种罪名、判处刑罚轻重的争议;从药家鑫杀人案到一系列反腐大案要案带来的犯罪原因和犯罪防控对策的反思等等，引发了笔者将影响性诉讼案例引入刑事法教学的冲动。这些现实发生的鲜活案例极易激起同学们学习探讨的兴趣，是将刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学等刑事法律科学知识运用于实际的良好契机，同时，这些具有时代感的真实案例还具有模拟案例、编写案例等普通小案例所难以具备的综合性和延展性。

1．鲜活性与时效性

影响性诉讼是真实世界中发生的真实案例，将其引入高校法学课堂，能够为刻板的照本宣科式的传统教学注入新鲜的血液。当下发生在现实中的刑事案又因其具有特别的社会影响力而极易引起人们的关注和讨论，连一般社会成员都不能熟视无睹、置若罔闻的有关法律实践，法科生怎会不跃跃欲试地加以探讨呢?并且，刑事影响性诉讼往往关乎生命、自由、重大财产利益等，更是牵动人们敏感神经的焦点。此时若将影响性诉讼案例运用至刑事法教学当中，必然能够极大程度地调动学生的积极性和主动性，寓教于乐，使课堂更加生动活泼。此外，影响性诉讼案例往往还具有鲜明的时效性。也就是说，这些案例往往和特定时期的经济社会发展相关联，反映时代特色。刑事影响性诉讼案例具有的时效性能够促使学生们更好地掌握现行刑事立法和司法的前沿和热点问题，更准确地了解新时期、新形势下犯罪案件的新特点、新变化，使自己能够运用的刑事法律知识不断更新，贴近时代。同时，历时性的纵向观察和思考还能促使法科学生更理性地以历史的眼光看待犯罪的发展变化以及刑事立法和刑事司法乃至社会的动态变迁。

2．复合性与延展性

影响性诉讼具有真实性、影响性，常是大案、要案、典型个案，其发生的前因后果、包含的法律关系、涉及的社会问题往往复杂而非单一。与普通刑事案件相比，影响性诉讼案例更具有复合性，可以运用于其中加以解释和分析的法律理论、制度、观念等通常不止某个侧面，针对此类案例人们往往可以多角度多层次地加以看待。就某一个影响性诉讼案例而言，其可能跨越刑事和民事法律的边界，可能贯穿刑法总论的基本原理和各论的具体罪刑，可能兼具实体和程序问题，也可能需要对事实和规范分别作出评析。正因为影响性诉讼的复合性、综合性特征，使得在刑事法教学中教师能够更灵活地根据需要对之加以适用。例如，既可以提取影响性诉讼案例中的某个或某些侧面作为教学重点，穿插进某一部门法的课堂，也可以在学生已经完成先修课程的情况下让其就整个案例综合分析判断。同时，教师还可以引导学生将某个影响性诉讼案例与其他相关个案加以链接，对比案与案之间的类似或差别，培养学生的发散性思维等。这些都体现了影响性诉讼作为教学案例所具有的较好的伸缩性和延展性。对于教师如何选择运用于教学的影响性诉讼案例，建立影响性诉讼教学案例库，经过实践，笔者总结了以下两点经验。一方面，可以参照官方的影响性诉讼案例。对此，至今年年初，我国正式的影响性诉讼评选活动已经正好届满十周年，在中国案例法学会的官方网站上，每年评选出的影响性诉讼案例都可以公开查询到。此外，其他一些机构也有类似的评选可以作为参考，例如中国人民大学刑事法律科学研究中心评选的年度最受关注刑事案件等。同时，还可以借鉴司法机关的权威指导案例，例如自2011年以来最高人民法院的诸批指导性案例，作为经过严格筛选的具有典型意义的个案，就为法学课堂的案例教学提供了极好的材料来源。另一方面，需要注意的是，影响性诉讼案例的选择要为刑事法教学服务，这就要求教师加以甄别并各自根据特定的教学过程加以设计。首先，教师要把握其选取的案例不能是仅仅具备社会影响力、夺人眼球的新闻式案例，真正的影响性诉讼在具有影响性的同时更要有代表性，要有真正的理论研究价值。如果仅仅因为案件情节的离奇、当事人的特殊身份甚至是纯粹被各种媒体炒作而成的所谓大案名案是不适宜作为教学案例的。其次，教师还应注意案例的选择和匹配，即根据课程设置的需要和学生的已有知识、课堂规模等状况选择和使用恰当的影响性诉讼案例。

二、刑事法教学引入影响性诉讼案例教学模式的意义

作者：刘伟 单位：江苏省社会科学院

经济刑法规范适用中概念的从属性判断

近现代的刑法，虽然从侵权行为法中独立出来，有了自己独特的制裁工具———刑罚，有了自己独特的调整对象———犯罪行为，但是其独立性也是相对的。首先，刑法的实现需要程序法的支持，没有程序的司法是非正义的，也是不可能实现正义的。其次，刑法的许多用语也没有独立到完全离开民法的程度，民法权利的种类、范围和许多相关用语对刑法而言是通用的，没有民法的基本法律概念，就不可能有刑法的立法参照和解释基础。虽然刑法对刑法用语的解释可以有自己的独立性，某种程度上可以离开民法。但是对用语的基本理解仍然离不开民法和行政法。第三，刑法的法定犯之法条规定中有许多引证罪状、参照罪状和空白罪状，离开其他法律法规，这些罪状就成了无源之水、无本之木。第四，“从社会规范对社会生活调整的层面来看，首先是道德调整，道德的要求相对较高；其次是除刑法以外的法律的调整，法律是国家向公民所提出的最基本的行为准则要求；再次是刑法的调整，刑法是维护社会秩序的最后一道防线。”①由于大量新型社会关系的专业化、复杂性，使对一行为是否违法的判断只能交由调整该领域的法律、法规从专业性立场、特定性角度予以甄别、判定，而无法由刑法规范单独加以完成。由此导致当对一些特定领域的违法行为的描述、相关概念、术语的界定工作势必转交特定的法律、法规规定。事实上，行政法、刑法、经济法等不同的法律部门之间都存在着相互援用的现象。②典型地体现了其他法律对刑法的补充作用、体现了违法的一元论立场的，是空白刑法规范的构成要件。在空白刑法规范与规范的构成要件中，法律文本以明示或暗示的方式向司法者传递了这样的信息，即认定与此相关的行为的违法性时，仅根据刑法文本尚不能得出结论，必须根据文本显示的线索，将刑法文本与其他法律文本结合起来，将刑法文本中省略的构成要件通过言语远境补足，找全所应适用之“法”，达到对立法者命令的全面领悟和准确理解。体系解释要求在必要时对刑法条文的理解必须联系其他部门法的规定来进行解释，以得出相互协调一致的结论。刑法作为其他部门法的保障法，与其他部门法具有密切的联系，在案件处理时，司法人员必须将刑法与民法、经济法、行政法、诉讼法等部门法联合起来理解与适用。由此，经济刑法规范中的概念往往来源于非刑事法律规范，作为法定犯的经济犯罪的罪状与法定刑多少只有形式意义，罪刑的最终确定最终需要非刑事法律中的相关规范，经济犯罪规范表现出对非刑事法律规范的从属性特征。

由于刑法中许多罪名都是以违反行政法规或者经济法规为前提的，司法人员要正确解释刑法条文，就必须要清楚相关行政法规和经济法规的具体规定。对于刑法中一些含义不明确的语词，如果司法人员的理解能够得到其他部门法法条明确的支持，则从法律秩序的一致性来看，该解释就是合理的。应当说，刑法中不明确的概念，依照体系解释，采用其他部门法的规定使其明确而且做到协调统一的情况有许多。如刑法第98条规定的“近亲属”，依据民法的规定应当指“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”；第141条第2款，本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品；第142条第2款，本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品；第180条第3款、第4款，内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。即该条文中涉及的内幕信息、知情人员必须依照《证券法》、《期货交易暂行条例》等法律法规来确定；第186条，关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。那么毫无疑问，以上这些概念、术语的解释必须严格依照相关法律法规的规定来确定。同时，虽然很多经济犯罪规范并未指明某些概念、术语必须参照某某法的规定，但其具体确定仍需参照相关法律法规，这对于那些专业性比较强的词语的含义及范围尤为重要。这样的例证在经济刑法规范中体现较多，例如，刑法第151条第2款规定的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪中“珍贵动物”、第3款走私珍稀植物、珍稀植物制品罪中的“珍稀植物”的确定必须参照《国家重点保护野生动物名录》、《中国珍稀濒危保护植物名录》、《濒危野生动植物种国际贸易保护公约》等相关文件。刑法第194条票据诈骗罪的罪状虽然未指明参照的法律法规，但毫无疑问，对于该条中的“汇票”、“本票”、“支票”等必须参照有关票据法规才能确定。

经济刑法规范适用客观行为特征的从属性判断

如前文所分析的，由于经济犯罪中的许多犯罪直接来源于非刑事法律的相关规定，不少采取了空白型经济刑法规范的立法模式，如走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪中都有不少空白罪状立法例。部分经济犯罪规范的罪状对非刑事法律规范表现出从属性，即空白型经济刑法规范的相关内容必须严格依照非刑事法律规范的相关规定进行补充。在填补这些空白刑法时，不能脱离部门法的相关规定去阐述相关的犯罪构成，否则必然造成刑法与非刑事法律之间的矛盾和冲突，破坏整个法律体系的协调统一。如在“德隆系”案件中，是否构成非法吸收公众存款罪，关键是在于对“德隆系”旗下金融机构与客户进行的带有高额保底条款的委托理财行为如何定性，也即是非法开展委托理财与非法吸收公众存款的界定问题。刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处……”，但是并没有说明其具体的构成要件。无论是全国人大及其常委会，还是最高人民法院与最高人民检察院均没有对什么是非法吸收公众存款或变相吸收公众存款做出明确规定或司法解释。对“非法吸收公众存款”、“变相吸收公众存款”，目前理论上通常作以下解释：所谓非法吸收公众存款包括两种情况，即一是行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款。如个人私设银行、钱庄，企事业单位私设银行、储蓄所等，非法办理存款业务，吸收公众存款；另一种是行为人虽然具备吸收公众存款的法定主体资格，但采取非法的方法吸收公众存款，如有些商业银行和信用合作社，为了争揽客户，违反关于利率的规定，以擅自提高利率或在存款时先支付利息等手段吸收公众存款。所谓变相吸收公众存款，是指行为人不是以存款的名义而是以其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款目的。①但是从刑法的规定可以看出，非法吸收公众存款罪属于一种空白罪状，其具体构成要件还要借助法律、行政法规来进一步确定。司法实践中，在认定是否构成非法吸收公众存款时需要参照《商业银行法》、国务院的相关法规等规定。法院往往借鉴甚至引用1998年国务院发的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》②（下称《取缔办法》）中的相关规定作为非法吸收公众存款罪定罪量刑的依据。由于该办法无法将非法吸收公众存款或变相吸收公众存款与非法集资以及合法的民间借贷行为区分开，容易导致非法吸收公众存款罪的适用扩大化，把企业集资、私人借贷等刑法第176条没有规定的民间借贷活动认定为犯罪行为。③一些地方的司法实践几乎完全按照上述国务院《取缔办法》中的定义，把无法认定“集资诈骗罪”和“擅自发行公司债券罪”的非法借贷行为都放进这个罪名。“非法吸收公众存款罪”似乎产生另一种解释，就是非法吸收公众原本会存到银行金融机构去的存款的简称。#p#分页标题#e#

非法吸收公众存款罪中的“非法”，按照商法的理解，应是违反了《商业银行法》。在我国，《商业银行法》将“吸收公众存款”作为商业银行的专营业务。依据《商业银行法》第2条规定，“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”商业银行的性质是与“吸收公众存款”紧密联系的。该法第11条还规定，“设立商业银行应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。”“未经国务院银行业监督管理机构批准任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”它表明，吸收公众存款是作为一项银行业务定位的，未经批准而进行即视为非法。在这里，“吸收公众存款”应与“民间借贷”加以区别。还本付息虽然是存款的一个重要特征，但不是存款的本质，更不能作为认定存款的根本标准。民间借贷与非法吸收公众存款的本质区别并非是否具有还本付息的特征，而是在于是否以借贷的资金非法进行信贷活动，这才是非法吸收公众存款行为的危害实质和立法规制的原意所在，也是实践中正确认定非法吸收公众存款罪的根本保证。在存款上，“不特定对象”很难界定，只能说商业银行的存款业务是面向公众的。

摘要:近年来，网络犯罪激增，网络安全及其刑事保障是全球课题，欧美发达国家由于具有技术优势，率先对网络犯罪的挑战发起应对，随后国际社会紧接跟进，通过一系列有关网络安全的法案和措施，为世界各国提供了有益的刑事治理经验，中国也时刻紧跟国际网络治理浪潮，通过整合上层政策与时展优势，加快落实实体法与程序法协同发展，考察当前国内外网络安全刑事保障现状，寻找我国网络治理的进步空间，认清网络安全刑事保障机制的战略定位，积极推动我国网络治理体系的完善，提升网络空间防护能力。

关键词:网络安全;刑事保障;国际刑事机制

网络信息技术的飞速发展极大地改变了现代人的生活方式、生产方式，为当前经济社会发展带来空前未有的繁荣。在现代科学技术革命推动下形成的网络空间，已成为人类生活的一个新空间，即陆地、海洋、空气空间和外层空间之外的所谓“第五空间”。①然而，网络信息结构以及网络空间快速更迭的同时，潜藏其中的技术风险与安全风险日益凸显，网络病毒泛滥、信息泄露屡控不止、黑客入侵事件层出不穷，一系列网络技术的异化使用无疑严厉拷问着当前网络空间的安全治理，为网络社会的稳定发展带来了前所未有的挑战与威胁。放眼全球，面对接踵而至的网络技术滥用风险以及与日俱增的网络犯罪态势，国际社会与各国均无法避免地聚焦保障全球网络安全的有效策略和可行机制，由此所引发的法律适用与立法实践的大讨论已成为众多立法者、司法者、法学家投身网络安全保障命题的重要契机。如何在继续完善互联网1．0时代就已经出现并不断升级的针对计算机信息系统的攻击与破坏行为规制的同时，进一步针对传统犯罪网络化、网络犯罪常态化的特点进行有效规制，特别是如何规制“互联网+”时代互联网业者的非法行为，就成为当代信息社会刑法必须直面和正视的一个时代挑战。②防控日益严重的网络技术异化风险以及构建有效的网络安全治理方案成为全球议题，刑事法律制度作为重要的法治手段能有效保障网络安全法益因而备受关注。

一、网络安全刑事保障的域外考察

欧美发达国家得益于其前沿的科技水平长期主导着全球网络技术的发展动向，而网络技术异化风险所带来的一系列网络安全危机同样令欧美国家苦不堪言，为此国际社会不得不通过法治方案谋求控制网络犯罪、维护网络空间的正常秩序。

(一)欧美国家率先发力

欧美国家基于其技术优势，长期在网络空间治理的博弈中占据绝对的领先地位，同时发达国家凭借核心技术垄断在其主导构建的国际网络体系中成为权力中心，在国际舞台引领舆论导向。以美国为例，《计算机欺诈与滥用法》(《ComputerFraudandAbuseActof1986CFAA》)是联邦政府打击计算机网络犯罪的重要基石，是联邦政府最主要的计算机网络犯罪立法，③但是，随着计算机网络犯罪在美国的演化和扩散，它“既不是全新类型的犯罪，也不完全是传统犯罪的新形式，”④这一点在美国逐渐成为立法者和学界的共识。⑤在“9•11事件”发生后不到一个半月，美国政府迅速颁布《爱国者法案》(《USAPatriotAct》)⑥，由于接连受到恐怖袭击以及金融危机的影响，2009年奥巴马上台后，美国政府明显加快了网络安全立法，同年就出台了《网络安全法》(《CybersecurityAct》)，其后备受关注的《网络安全信息共享法案》(《CybersecurityInforma-tionSharingAct》)于2015年10月27日顺利通过，并结合当时网络犯罪的新形势进行了相应的调整，《网络安全信息共享法案》更名为《2015年网络安全法案》(《CybersecurityActof2015》)，并于2015年12月18日生效实施。这些立法举措使得美国长期保持网络安全治理的领先地位，从而巩固美国在全球网络治理的话语权。