现行法论文范例

一、法学本科毕业论文改革的必要性

首先需要说明的是，笔者不赞成废除法学本科毕业论文。因为法学是一门应用型学科，其目的在于培养具有法律实践能力的法律专业人才，而不仅仅是培养具有法律意识的守法公民。这就要求法学本科生在毕业之后能够熟练运用法律通过制作各种法律文书的方式来解决现实争议问题。不掌握基本的法律适用方法和文书制作技能就不可能成为合格的法科毕业生和法律人才。毕业论文恰恰能够达到检验学生法律适用方法和文书制作技能的目的。在不废除毕业论文的大前提下，笔者认为，很多高校法学本科毕业论文的选题指导思路和评价机制偏离国家对本科生或学士学位申请者的要求，需要改革。根据我国《学位条例》和《学位条例暂行实施办法》的规定，本科生获得学士学位的条件是：“（一）较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能；（二）具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力”。①不要求本科生达到硕士或博士的学术水平，即“对所研究地课题应当有新的见解”②或“做出创造性的成果”③。换言之，本科毕业论文的主要目的在于考察学生的基础理论、知识和技能，而不是学术科研能力。因此，我们不能用见解独到或创新性来衡量一篇本科毕业论文的质量，也不能要求学生去解决一个学术或理论问题。对此，可能有人要问，不具有独到的见解或创新性，不解决学术问题，还能称之为论文吗？当然能，论文包括学术论文和非学术论文。本科毕业论文就是非学术论文，硕士论文或博士论文就应该是学术论文。就法学论文而言，有法律适用方面的论文，也有立法完善方面的论文。前者主要研究现行法律规范的理解和适用，属于解释论范畴；后者主要研究现行法律规范的弊端和修正，属于立法论范畴。在毕业论文选题时，大多数学生喜欢选择后者，老师也乐见其成。这在以前很正常，因为以前我国的立法空白和漏洞太多，已有立法也往往存在诸多弊端，著文献策实属学者分内之事。但目前，我国各项法律已基本建立，法律体系已基本形成。在此前提下，如果还一味指导学生选择立法论方面的题目，就难免失之于法律规则的理解和适用。更为严重的是，此类选题侧重于学术研究，偏离本科生的培养目标，还是更多地选择解释论方面的题目为宜，这才是法律学习的基础。在笔者参与的答辩中，经常遇到这样的问题，某论文提出的立法建议早已成为生效法律或者对刚刚出台的法律提出修改建议。这都是非常滑稽可笑的事情。在评价机制方面，从毕业论文的写作到答辩，一共有三个环节：指导教师意见、评阅教师意见以及答辩委员会意见。无论任何环节，一般高校都要求对论文的学术性或创新性进行评价。这种评价标准实际上是学术论文的评价标准。用此标准评价本科毕业论文是不适当的，因为本科毕业论文不是学术论文，我国《学位条例》也不要求本科毕业论文具有学术性。笔者在参加法学本科毕业论文的指导、评阅和答辩时，尽量回避对其进行学术性评价，但大多数老师仍然习惯与此，而没有认识到国家本科毕业论文的根本要求在于解决现实问题而非学术问题。总之，只要准确理解国家对本科毕业生或学士学位获得者的要求，我们就可以得出本科毕业论文不必具有学术性而应侧重实践性或应用性的结论。因此，必须改变我国目前针对本科毕业论文的错误做法，恢复其应然功能。

二、将法律诊所课程作业作为法学本科毕业论文的重要形式

为了矫正本科毕业论文对学术性的盲目追求以恢复应然功能，本科毕业论文改革势在必行。就法学专业而言，笔者主张实行本科毕业论文形式的多样化，将选修法律诊所课程作为法学本科毕业实践的重要环节，将法律诊所课程的结课作业作为本科毕业论文的重要形式之一。凡是选修法律诊所课程并顺利通过考察的本科学生，即视为通过了本科毕业论文答辩。之所以如此主张，其原因在于法律诊所课程完全具备本科毕业论文的功能和形式。法律诊所，又称诊所式法律教育或临床法律教育，是对医学院学生在医疗诊所临床实习之做法的借鉴，于二十世纪中叶发端于美国法学院，后风靡两大法系，而成为其法学院的主要课程之一。2000年之后，被引入中国法律教育体系，并被全国各大主要法学院所接受，面向高年级本科生或研究生开设。法律诊所课程包括课堂讲授和案件处理两大部分，④其突出特色在于无论是课堂讲授还是案件处理都立足于真实的案例，并且都是在教师指导下学生亲自处理或的为弱势群体服务的案例。因此，法律诊所课程与传统法律课程有着根本的区别，它以学生为中心，以案例为中心，以实践为中心，一改传统课程的以教师和教材为中心的灌输式授课模式。法律诊所的实践性特征决定了该课程的功能不是要求学生学习和掌握法律基础知识，而是运用其已经掌握的法律基础知识去解决真实世界中的真实案例。在对真实案件的处理中，不仅能够反映出学生对法律基础知识的掌握程度，更为重要的是可以锻炼和考察其运用法律基础知识解决现实争议的实践能力。从这个意义上讲，顺利通过法律诊所课程学习的学生，就达到了本科毕业生或学士学位获得者的水平，满足我国《学位条例》规定的相关要求，依法可以获得本科毕业证和学士学位。因此，该课程在功能上和本科毕业论文是一致的。选修法律诊所课程以后，不再另行完成本科毕业论文，是可以的。从课程指导和考察的角度看，法律诊所课程与本科毕业论文的指导、评阅和答辩也存在相同之处。在法律诊所课程的讲授和指导过程中，我国的法学院一般都配备多名具有律师执业资格和执业经验的专职教师以及从法院、检察院或律师事务所等实务部门选聘的富有实践经验的专业人士充任兼职指导教师。我所在的内蒙古大学法学院的法律诊所课程即是如此，我们有专职教师三名，都有律师执业资格和经验，在很多课程的讲授中也经常邀请法官、检察官或律师现身说法，随堂指导。在结课环节，我们要求每一位同学提交一份办案报告，然后三位老师集中会诊，结合日常案件处理或情况，给每一位同学一个合适的分数。这与本科毕业论文的答辩委员会模式是类似的。最后，除法律诊所课程的实践性比较契合国家对本科毕业论文的要求之外，法律诊所的另一个鲜明特点是公益性。这种公益性主要体现在法律诊所主要为社会弱势群体提供免费的法律援助。所以，每一个法律诊所都是一个法律援助中心。在开设法律诊所课程之前的2008年，内蒙古大学法学院就与内蒙古自治区法律援助中心联合建立了大学生法律援助中心，对外开放。开设法律诊所课程之后，法律诊所与援助中心合二为一。因此，法律诊所课程既是一门法学课程，又是一项公益活动，不仅能够锻炼和检验学生的法律实践能力，更能培养和考察其法律职业道德。

三、完善法律诊所课程以适应法学本科毕业论文改革

法律诊所课程的实践性特征和评价机制决定了其与法学本科毕业论文的同质性，也就决定了选修法律诊所课程可以作为完成本科毕业论文的重要形式。因此，建议教育部和开设法律诊所课程的高等院校允许选修法律诊所课程的本科生以法律诊所结课作业作为本科毕业论文。为了适应法学本科毕业论文这一改革，法律诊所课程本身也要进行相应的完善。首先，提高认识，重视法律诊所课程。法律诊所课程自开设以来，一直都受到广大学生的热烈欢迎。在这里，他们可以接触到真实的案例，可以认识鲜活的人物，可以了解复杂的社会，可以体会到法律的价值，可以感知胜诉的成就。就内蒙古大学法学院而言，每年要求选修法律诊所课程的学生都远远大于该课程的容量（30人）。之所以如此，一个重要的原因在于，很多老师还没有认识到法律诊所课程的重要性，不愿意参与诊所课程，从而限制了该课程的容量。因此，为了满足学生的需求，也为了适应法学本科毕业论文改革，广大法学教师应当首先提高认识，积极参与法律诊所课程。其次，推动法律诊所课程的规范化建设。每一个法律诊所就是一个法律援助中心。因此，实现法律诊所的规范化，就应当以法律援助中心的标准建设法律诊所。比如，实行案件登记制度，记录每一个来电、来访的当事人和案件基本情况；完善案件处理机制，为每一个案件配备一个主办学生和指导教师；建立档案管理制度，为每一个结案的案件及时建立档案，载明处理结果；等等。同时，作为一个课程，还应要求主办学生在结案之后及时完成结案报告，梳理案件事实，整理争议焦点，明确法律适用，阐述裁决结果。最后，落实办案经费，为法律诊所的良性运作提供物质保障。法律诊所为当事人提供的是免费的法律服务。但任何法律服务都是需要经费支持的，比如打印复印费、差旅费、办公经费，等等。这就需要国家、社会和学校的多方支持。据笔者了解，有些高校的法律诊所课程都有福特基金会的专项资金支持，比如中国人民大学。但更多的院校是从本院的办公经费中挤出来的，大多不足以支持法律诊所的正常运行。因此，建议国家相关主管部门（教育部、司法部和财政部）联合制定相关政策，为法律诊所课程提供专项教育经费。

四、结语

作者：王鹏 杭琍 单位：淮南师范学院

一模拟立法及其特点

模拟立法是指在法学本科教育过程中，由老师组织、指导，由学生按照立法程序就社会热点问题、国家和地方立法规划制定相应法律草案的一种实践性教育活动。具体来说，模拟立法具有以下几个特点：

第一，模拟立法的活动内容是让学生学习制定法律，而不是学习运用法律。这是模拟立法与其他法学实践性教育环节的最重要区别。在目前的法学实践性教育环节中，除了毕业论文可能会涉及到对法律的评价和建议以外，其他的环节，如模拟法庭、诊所教育、案例教育、法律援助、专业见习和实习都仅仅强调学生如何去运用法律，而不涉及到法律从何而来、为什么要这么规定的问题。

第二，模拟立法是通过让学生理解法律来提高其运用法律的能力。尽管模拟立法是制定法律，不是应用法律，看似与培养应用型法律人才的目标不一致，但问题是要想熟练运用法律，首先得理解法律，而理解法律往往需要结合社会实际情况去揣摩立法者的意图和分析立法之时的社会背景。这些是传统的实践性教育环节所做不到的。而通过模拟立法，让学生自己站在立法者的角度去思考、去分析、去决断，促使学生养成从立法者的高度去理解法律的思维，能够使学生最大限度地领会法律的制定目的和法律背后隐藏的精神。而若真正地理解了法律，那正确的运用法律则是水到渠成的事情了。

第三，模拟立法的参与主体是学生。模拟立法是一种实践性教育环节，其注重的是对学生实践能力的培养，因此，其活动主体自然是学生，而不是老师。老师在这一过程中仅起到选题、主持和指导的作用。第四，模拟立法的形式多样。根据模拟立法的规模以及适用对象，可以将其分为课堂讨论式、会议听证式和全程模仿式三种形式。这三种形式各有其适用范围和模拟对象，共同构成一个有层次、体系化的实践性教育模式。

二模拟立法的形式

1海洋环境污染损害司法鉴定的概述

1．1概念

海洋环境污染损害事件发生后，对事实的认定及案件的处理往往都离不开鉴定意见。根据全国人大常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》及有关学理解释，可将海洋环境污染损害鉴定界定为具有资质的鉴定机构和鉴定人根据相关专业知识，运用海洋学、经济学、法学等学科的理论与方法，采用现代海洋调查分析仪器，并运用必要的检测、分析手段，对海洋环境污染造成的损害进行因果关系认定，并对海洋环境损害范围、程度进行量化，评估其损害数额，并提供鉴定意见的活动。本文所称的海洋环境污染损害司法鉴定主要是针对因污染海洋环境导致的海洋环境损害而进行的鉴定，对因污染海洋环境而引起的其他损害(如可能出现的人身损害、直接财产损害等)所进行的鉴定，可依据我国现行法律法规委托法医司法鉴定机构等机构进行。

1．2特点

海洋环境污染案件在法律意义上属于侵权案件，但相较一般侵权案件，其还具有隐蔽性、间接性、复杂性及广泛性等特点。除个别大型突发污染事故在发生之时即被发现以外，多数海洋环境污染事件的发生具有渐进性，且污染物可长期存在于海水和沉积物中。同时，由于污染物质是通过海水、沉积物和海洋生物等或进入食物链而间接作用于人身或财产，这使得传统侵权法上“直接的和必然的”因果关系认定要求难以得到满足，且增加了对损害事实和因果关系的判断难度。此外，海洋环境污染事故的发生往往存在多种污染因子的复合作用，且各污染因子存在物理化学转化，区分并判断某一或某些污染因子是主要致害因子存在技术上的难度。污染物质会随着海水的流动而不断扩散并远距离输送，因此污染事故发生地和损害结果发生地往往存在空间上的距离，由此导致受害者可以是相当地区范围内不特定的多数人，这也使得国家行政机关代表国家作为海洋环境损害赔偿诉讼的权利主体有了法理上的依据。海洋环境污染所具有的上述特点，增加了海洋环境污染损害司法鉴定的难度，也使得海洋环境污染损害司法鉴定具有如下特点:第一，鉴定证据的易逝性。由于海洋的流动性和污染的隐蔽性、间接性，对第一手污染证据的提取地点和时间有着严格的要求，一旦错过，则无法再收集到证据或证据不具有证明力。污染事故发生后，受害方一般需要经过一段时间才能发现损害事实，此时由于污染事故的第一现场已经发生改变，因而会出现证据提取方面的困难。第二，鉴定的专业性。由于海洋环境污染损害案件的复杂性和隐蔽性，受害方一般无法做出判断，因此鉴定证据的采集、固定、检测必须由专业机构在特定的时间内按照特定规程完成。提交司法过程的证据材料需要具备客观性、合法性和关联性，这就要求鉴定人员不仅要有专业技术背景，而且必须了解相关法律知识，特别是诉讼程序方面的法律知识。第三，鉴定结果存在科学上的限度。海洋环境污染损害司法鉴定包括查找并确定污染源、确定损害范围及程度、进行损害价值评估等多方面，受制于现有科学发展水平、仪器设备条件和海洋污染损害事件的复杂性，在海洋环境污染损害价值评估等方面，尚无完备的损害界定与量化的技术标准体系，使得海洋污染损害的事实判断和价值评估都存在科学上的不确定性。因此，在运用科学技术手段对海洋环境污染损害进行分析、判断的过程中，不同专家对相同问题会存在意见分歧。

1．3应用

由于海洋污染损害情况复杂，在对污染损害事件进行调查和认定时，对鉴定具有较强的技术依赖性。在海洋污染案件中，既有对单个项目进行鉴定，如溢油污染中对溢油源所进行的油指纹鉴定，也有对整个污染事件的系统鉴定与评估。从全球性、区域性和各国关于防止海洋环境污染的立法来看，海洋环境污染可以根据污染物质种类划分为油类污染、油类以外化学物质的污染和放射性污染，其中最为常见的是油类污染，本文即以油类污染为例简述鉴定在污染损害事件中的应用。

摘要:

土地资源是一个国家的基础财富，从建国以来，中央政府建立了一系列严格的土地管理制度体系。本论文通过对当前阶段现行土地管理制度的概述，分析了现行土地管理制度失灵的原因，提出了中国现行土地管理制度的重构的具体措施。

关键词:

土地管理制度;存在问题;现状反思;重构措施

1．当前阶段现行土地管理制度的概述

1．1现行土地管理制度的目标

《土地管理法》以及《刑法》作为我国现行土地管理制度依据的主要标准，明确了我国土地管理制度的目标，即保护耕地以及推进国有土地使用权制度改革。在保护耕地目标具体实施过程中，主要参考《土地管理法》中土地利用总体规划以及土地利用年度计划制度，从而进行一系列的保护措施，例如，加强土地管理制度的专业化，建立完善的土地管理体系;对于基本农田的保护制度，防止在农田使用过程中对农田造成损害;关于农田的占用，应按照相应农田占用管理制度，依据对农田进行占用补偿;就区域性范围内，应保证耕地面积与其他地域面积达到一定的平衡，具体到每个农村时，应保证每户一宅的实施标准。国有土地使用权制度改革目标实施阶段，主要通过《土地管理法》的国有土地有偿出让制度对土地进行管理。即在管理农村集体所有土地的过程中，可根据管理法进行乡镇企业的建设工程，同时农村居民也可进行居民住宅的建造，并且可以建设农村公共设施或者公共事业。但是对于一些非农的建设工程，或者企业单位以及个人对土地进行建设，需要向有关部分依法申请土地的使用权。

作者：张红 单位：中南财经政法大学法学院

拉伦茨先生在伟大的著作———《论作为科学的法学的不可或缺性》中认为:“法学有三重任务:解释法律，按照内在的法律制度的价值标准和思想尽可能发展法律，以及不断寻求用统一的视角诠释大量的法律资料，不仅为了外部的整齐划一和条理清晰，也为了尽量实现各种规则的内部统一和客观的协调。简而言之，法学的任务就是解释法律、发展法律以及———或许可以这样说———整合法律资料。”［1］要实现这三项任务，需要法律人不断训练自己的法律思维，提高解释、发展和整合法律的能力。作为法学研究生，欲达致此三项任务，需遵循法律史、法解释与法释义学的研究路径。

何为法律史、法解释和法释义学?

我这里所说的法律史，确切地讲是私法史，私法制度史，它不是关于某一历史阶段法律、法律思想等发展特点的板块式概述，也不是一种全面的法律史解读，而是一个个具体制度的历史纵向发展线索的梳理，如不当得利制度从罗马法———普通法———德国民法(BGB)以及现在的历史发展。此种意义上的法律史常常被誉为“法律胚胎学”，其研究的动力在于为现行法解释提供历史线索，为现行立法的构建提供历史证据。法律史主要不关注当下的法律问题，它是解构的学问，虽然其为当下服务，但其梳理过程本身对法律制度发展流变过程的完整展示(再现)才是其最终归属。还历史于本来面目，具体制度的解构及其功过得失析出，都使其与历史研究本质无异。法律史并不对当下的法律问题直接发表对策性意见。

法律史在统一的制定法之前是法学研究的主要素材和矿藏，《德国民法典》之前的19世纪法学———历史法学派以研究罗马法为主要任务，从古代法中发现和提炼裁判规则，来构建法律体系和法律原则。在那样的时代，法律史的研究是法学研究的主流。但是，《德国民法典》之后，制定法成为唯一法源，法律实证主义取代法学实证主义，法学研究的主要任务转向对《德国民法典》本身的注释，对《德国民法典》具体条文的解释和应用是司法实践的需要，法律史的研究从此不再成为主流。与此相应地，法学院课程设置中的罗马法课程也大为缩减，因为法学教育的主要任务在于培养学生依据《德国民法典》来处理案件，在于教会学生法律职业的技术———法律解释和法释义学，而不是培养学生如何去处理史料和已经死去的法律。

法律解释与法释义学是不同的。法解释是解释法律的技术概称，如萨维尼所言的三大解释方法:文义、历史和体系解释。此外，还有目的、扩展、缩减等解释方法。法律不经解释无法运用，解释法律的过程也就是法律条文与案件事实不断来回穿梭的过程，解释者的眼光不断在此二者之间来回徘徊，进而依据法律得出裁判结果。一定法解释方法是科学判决结果得出的基础。法解释是一个法律应用的过程，也是一种法律应用的方法。

司法参与者必须掌握良好的法解释能力，方能科学裁判。法学院的教学主要的任务在于法解释的传授与演练。共同的法解释技术掌握也是法律职业共同体构建的一个基础和对话的平台。专门的法解释技术使得法律适用是一门科学，大众感觉并不宜成为裁判依据，司法应在这项技术的基础上保持独立。正是因为这样，耶林在《法律是一门科学吗?》这篇著名的文章结尾写道:“如果要将我已经说过的事情，做一个总结，那么可以这么说:法学就是在法律事物(DingedesRechts)中的科学意识。这种意识，必须往法哲学的面向发展，以便探求现实世界法律之起源与效力所赖以成立之最终基础;它必须在法律史的面向上，追溯自己曾经走过的所有道路，好能使自己从一个阶段迈向下个阶段，以臻于更高之圆满;它也必须在释义学的面向上，将所有我们借着对法律之认识与掌握，而获致之暂时性的高点与终点，汇集于经验与事实，并且基于实际使用之目的安排这些素材，进行科学的阐释。”［2］Rechtsdogmatik、法释义学、法教义学，是指从同类的众多有既判力的判决(判例)中总结相对更加具体的规则或裁判标准，精心类型化、体系化，形成一套比法律条文更加细致、更具接近性的实践规则，然后再应用于实践。法释义学的结果是形成体系的规则群，法释义学的过程是从实践中来到实践中去，如果学者仅仅解释法律本身而得出了某种结论，或者从历史史料中得出了某种结论，那仅仅是Auslegung(学说)，没有案例基础的学说或者解释不是法释义学，不是以实践为目的的学说或解释也不是法释义学。在德国民法中，典型的法释义学结果比如关于§242BGB诚实信用、§134BGB违反保护性法律的侵权行为、§138BGB违反善良风俗的法律行为等等类型化的总结，这些可以从权威学者的教科书及法典评释书(Kommentar)中找到。法释义学结论的得出需要运用法解释学的各种方法，二者的关系某种层面可以说是手段与目的、方法与结果的关系。当然，法释义学的结果不是法解释学的唯一目的。

一、传统非法学专业经济法课程教学中存在的问题

（一）课程定位不清，教育目标模糊

作为部门法的经济法在我国各高校广泛开设，按其课程定位不同大致可划分为三类：其一，作为法律类专业的专业教学模块下的基础课程或核心课程开设；其二，作为工商管理类、财经类专业的专业教学模块下的基础课程或核心课程开设；其三，作为其他专业的专业方向课程或公选课程开设。虽然不同专业对经济法课程的定位不同，但在实际教学中教育目标却没有明显不同，基本遵循的是传授学生法律理论知识，培养学生法律实务能力。不同的课程定位，相同的教育目标，导致原本缺乏系统法律知识的非法学专业学生在学习中增大了学习难度，不能很好地掌握学习内容；同时由于非法学专业的经济法课程本身缺乏明确的教育目标，不能很好地结合本专业培养目标，使得非法学专业经济法课程教学难以实现为本专业人才培养方案的培养目标服务。

（二）缺乏适宜教材，教学内容随意，与专业衔接不紧密

目前，市面上经济法教材大致分为两类：一类适用于法律类专业，如杨紫烜主编的《经济法》，这类教材的编著往往汇聚不同学者的观点，注重理论知识的陈述和法律问题研究；一类适用于财经类专业，如赵威主编的《经济法》，这类教材的编著注重财务经济的适用性，以经济法领域内的财经实务操作为主。而完全适宜非法学专业使用的教材则几乎没有。缺乏适宜教材成为制约非法学专业经济法课程教学实效的因素之一。基于经济法课程本身包含较多单行法，教育者在教学中往往重视全面性，面面俱到地对所有单行法逐一讲授，导致非法学专业学生在学习过程中存在学习内容繁重、重难点难以把握，时间紧、内容不易消化，法律实务能力培养更是难以实现等问题。同时，非法学专业经济法课程教学内容脱离专业的培养目标，不能与专业课程之间有效衔接，也直接影响着教育效果。

（三）教学对象存在差异，开课设置不合理

非法学专业的人才培养方案一般会在第一、二学期的通识教育模块开设《法律基础》或《法学概论》课程，完成法律基础知识的学习。而经济法课程往往安排在第五、六学期的专业方向模块开设，导致法律基础课程与经济法课程开设间隙时间过长，知识衔接不紧密。非法学专业学生本身对法律知识的掌握不够系统全面，这样的教学对象和课程开设现状，导致学生在学习经济法课程时已经遗忘了法律基础知识，教育者要么重复复习占用教学时间，要么跳跃讲授，教学效果受到影响。

随着科学技术的不断发展，特别是互联网技术的发展和普及，网上购物已经从一种新鲜事物发展成人们生活不可或缺的一部分。网上购物由于其二十四小时的不间断服务、品种齐全、价格优惠等优点，被上班族、学生等人群广泛使用。自从阿里巴巴的CEO马云2005年提出“第三方支付”的概念之后，以互联网第三方支付为主的电子商务呈几何式迅猛增长。[1]   艾瑞咨询2011年的统计数据显示，在2011年第三季度，中国支付行业网上支付交易规模达到6155亿元，同比增长130.7%，环比增幅达到34.8%。从支付企业互联网支付业务的整体发展状况来看，在2011年第三季度，支付宝以48.35%的市场份额继续占据首位；财付通以20.07%的市场份额排名第二；银联在线支付、快钱和汇付天下，分别以8.57%、7.84%和7.84%的市场份额分居第三、第四和第五位。[2]网上购物发展迅猛，以支付宝为主的互联网第三方支付继续占据市场的主要份额。   中国人民银行2010年6月14日的《非金融机构支付服务管理办法》（以下简称央行《管理办法》）第48条规定，该办法实施前已经从事支付业务的非金融机构，应当在2011年9月1日之前取得《支付业务许可证》，逾期未取得者，不得继续从事支付业务。可见，我国法律已经开始重视对互联网第三方支付的管理。但是央行《管理办法》仅仅对《支付业务许可证》的申请、服务收费标准、企业备付金管理、反洗钱等方面作出相应规定，并未对互联网第三方支付具体流程进行全面规制。总体上说，相关立法仍过于宽泛，互联网第三方支付服务商的很多行为仍处于法律监管空白之中。   一方面，互联网第三方支付呈爆炸式增长，但它是一种新兴的技术手段，尚未形成严格统一的行业标准，互联网第三方支付服务商也在不断探索与完善互联网第三方支付的交易流程；另一方面，由于法律具有滞后性的特点，我国法律对互联网第三方支付的立法相对较少，内容涵盖不全且没有形成体系，互联网第三方支付交易中各种纠纷应如何解决就成为了逐渐凸显出来的问题。本文对现有学术观点进行综合分析、整理归纳，试图从互联网第三方支付的概念、互联网第三方支付服务商的法律主体地位界定、互联网第三方支付流程的法律分析和互联网第三方支付面临的主要法律风险四个方面厘清互联网第三方支付的法律问题，以期对立法和法律实务有所裨益。   一、互联网第三方支付的概念   笔者认为，互联网第三方支付作为电子商务的一种重要支付手段，应属于电子支付中网上支付的下位概念。互联网第三方支付作为当今互联网C2C交易中使用最广泛的支付手段，学术界主流观点将其定义为：具备一定实力和信用保障的第三方独立机构，采用与各大银行签约的方式，提供与银行支付结算系统接口对接的交易支持平台的网上支付方式。[3]   当然，这仅仅是学术界对于互联网第三方支付的定义。在现行法律法规中，中国人民银行2005年10月26日公布的《电子支付指引（第一号）》对电子支付进行了界定，但是电子支付的主体是客户与银行。[4]该指引中的电子支付实为互联网第三方支付中买卖双方通过银行向第三方平台支付的过程，并未对互联网第三方支付的整个流程进行界定。央行《管理办法》第2条规定：本办法所称非金融机构支付服务是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单、中国人民银行确定的其他支付服务中的部分或者全部货币资金转移服务。该办法仅对互联网第三方支付服务商的服务范围作出了规定，也未对互联网第三方支付本身进行界定。   以国内最大的互联网第三方支付服务商——支付宝为例，其在支付宝服务协议中，也称支付宝中介服务为支付宝担保交易。但是从法律角度分析，支付宝并未提供法律意义上的担保。支付宝提供的担保主要包括以下两个方面：第一，买方在货物与介绍不符时可以退货，并要求支付宝将冻结货款退回自己的支付宝账户。显然，在这种情况下，买方得到的是自己先前支付给支付宝的货款，并非支付宝方面的资金。第二，支付宝旨在完善售后服务所提供的消费者保障计划的服务协议明确规定，消费者保障服务是用户（卖方）向买方提供的服务，用户（卖方）是该服务的责任者。其赔偿金是卖方与支付宝签订消费者保障服务协议后提前支付给支付宝的保证金，也并非支付宝方面的资金。就以上两种情况看来，其本质均不属于法律意义上的担保。笔者认为，互联网第三方支付的作用在于其提供了一种类似真实交易的可信的流程，用户的信任来源于其公平的交易流程，而非支付宝公司本身。因此，此前诸多文献乃至服务协议中提到的担保交易并不能真实地反映该交易流程的本质。笔者认为，应称其为“仿真中介交易”。所谓“仿真”是由于其是基于互联网的线上交易，互联网第三方支付提供的交易流程使得线上交易流程与现实生活中的交易类似，并使得货款在买方确认货物与互联网的描述相符前得以公平处理。因此，应将互联网第三方支付定义为：具备一定实力和信用保障的第三方独立机构，采用与各大银行签约的方式，提供与银行支付结算系统接口对接的仿真中介交易支持平台的网上支付方式。   二、互联网第三方支付服务商的法律主体地位界定   我国法律有关不同法律主体的监管范围、措施及程度的规定大相径庭。因此，如何对互联网第三方支付服务商的法律主体地位进行界定，是解决如何对互联网第三方支付服务商进行监管的首要问题。   以支付宝为例，其在服务协议中将提供的服务称为支付宝中介服务。可见，互联网第三方支付服务商也希望尽可能将自己同传统商业银行或者其他金融机构进行区隔，原因主要在于规避金融机构相对严格的法律管制。[5]   《商业银行法》第3条规定，商业银行可以经营收付款项业务，这与互联网第三方支付的服务内容是重合的，但该法并未禁止其他企业经营该项业务。央行《管理办法》首次以立法的形式对非金融机构支付服务进行了定义。该办法第2条将互联网第三方支付服务商确定为收付款人之间的中介机构。在互联网第三方支付带动的网上交易蓬勃发展的今天，若一味按照传统金融机构如商业银行的模式对互联网第三方支付进行监管，恐怕对互联网第三方支付的发展是极为不利的。因为互联网第三方支付尚未形成较为统一的标准，未来的发展带有很大的探索性，因此，对互联网第三方支付的监管应根据其发展状况逐步完善，最终形成专门体系。法学界对互联网第三方支付的探讨不应过分保守，从而为立法提供参考。#p#分页标题#e#   正如前文所述，央行将互联网第三方支付服务商定位于中介机构是合理的。截至2012年1月1日，央行共向101家非金融机构颁发了《支付业务许可证》。从传统民法角度来看，《企业法人营业执照》和《支付业务许可证》确认了互联网第三方支付服务商的民事权利能力和民事行为能力，其法律主体地位得以明确。   三、互联网第三方交易流程的法律分析   美国商业改善局报道显示，人们不选择在线购买产品和服务的原因主要有两个：（1）对在线购物的安全缺乏信任；（2）对网络企业的可靠性缺乏信任。[6]互联网第三方支付成功解决了互联网交易中买卖双方互相不信任及网上交易的不确定性和不安全性的问题。下面以支付宝为例，从法律视角来分析其交易流程。   第一步，选择商品是买方作出的法律意义上的承诺。   而且由于互联网第三方支付中介机构的性质，该承诺为买方对卖方要约作出的承诺。第二步，付款到支付宝即买方将货款委托支付宝代为保管。支付宝对客户资金的保管应当参考传统民法中保管合同的规定，禁止互联网第三方支付服务商以任何形式挪用客户资金。第三步，收货确认无误是支付宝根据买方指令向卖方账户付款的过程：对买方来说，这是一个代付的过程，即委托支付宝将代管的款项支付给卖方；对卖方来说，这是一个代收的过程，即委托支付宝代为收取其他支付宝用户向卖方支付的款项。在这一过程中，代收和代付在买方确认无误发出付款指令的时刻同时完成。第四步，支付宝付款给卖家是提现的过程，即卖方要求支付宝向卖方支付应收款项，将支付宝账户的资金转入卖方的银行账户。至此，一个标准的互联网第三方支付交易完成。从以上分析看来，支付宝为买卖双方提供的中介服务实际为严格按照买方或卖方指令其处分货款的行为。有学者在论文中提出，互联网第三方支付违反民法中禁止双方的原则。但笔者认为，禁止双方的法理依据在于人的忠实义务，支付宝所进行的行为是严格按照买方或者卖方的指令进行的，其中不含有支付宝独立的意思成分；而且禁止双方及双方无效条款是在1981年《经济合同法》中规定的，现行《合同法》已经废止了《经济合同法》的适用，并未明文禁止双方。由此看来，互联网第三方支付并不与现行法律相抵触，其中介及的法律关系是准确的。   四、互联网第三方支付的法律风险分析   一般意义上讲，法律风险指的是没有法律或者政策调整，或者使用现有法律或者政策不明造成的风险。[7]   笔者将从民法和刑法两个方面对互联网第三方支付的法律风险进行分析。从民法角度来看，存在的主要风险在于客户备付金及其孳息的所有权归属问题和用户个人信息的保管问题。央行《管理办法》明确规定：支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产，禁止以任何形式挪用客户备付金。   该办法对客户备付金的所有权作出了明确规定，但是并未对客户备付金的孳息问题进行规定。该办法还明确要求支付机构将客户备付金存入商业银行进行保管，这必然会产生利息，因此，客户备付金的孳息是客观存在的。支付宝在其服务协议中规定由用户承担可能的孳息损失，虽然未对孳息归属进行详细约定，但是在实际操作中，支付宝并未向客户支付孳息。支付宝用户备付金是否应当和传统民法中的保管物一样，在双方未作约定的情况下，由寄存人取得孳息？对于这一民法上的法律风险，立法应进一步明确。[8]   另外，关于客户个人信息的使用，央行《管理办法》要求互联网第三方支付服务商妥善保管客户基本信息，而支付宝服务协议明确指出，支付宝会对用户身份数据进行综合统计，并出于销售和奖励的需要使用或披露；支付宝还规定，其有权将用户个人信息提供给其关联公司或阿里巴巴旗下的其他公司。这两点显然都使支付宝从中获益。这是否与央行《管理办法》中的妥善保管规定相悖？这是互联网第三方支付存在的又一民法风险。   从刑法角度来看，互联网具有的匿名性、低成本和低风险性使其成为许多高智商犯罪者的首选工具。以支付宝为例，其对我国大陆地区用户的实名认证采用验证银行账户的方式进行。也就是说，若犯罪分子通过不法渠道获得了他人的账户及密码，就可以轻易地使用他人个人信息注册，并使用支付宝账户进行交易，而支付宝中的交易又不在银行监管之下，这样，洗钱犯罪通过互联网第三方支付得以轻而易举地实现。这是互联网第三方支付的刑法风险之一。   在互联网第三方支付中，用户完全可以使用两个账户进行虚拟交易从而套现，而互联网第三方支付服务商并没有很好的技术手段对虚拟交易进行识别，因此，信用卡套现问题仍未得到有效解决。这是互联网第三方支付的又一刑法风险。再者，由于支付宝用户遍布全国各地，对卖方征税成为一个难题。卖方交易额达到纳税门槛又不主动纳税，而税务部门又缺乏相应的监管渠道，这使得互联网第三方支付平台中的许多商户都存在偷税行为。2011年，武汉市国税局曾向当地一家互联网网店开出四百余万元税单，成为国内税务部门首次向网店征税的事件，引起了强烈的反响。   许多用户都认为这会使网上购物的价格优势降低。但是，从长远来看，其有利于网店和实体店的公平竞争，对网上交易的健康发展和消费者的权利保护是有利的。因此，如何防止偷税、漏税成为互联网第三方支付面临的又一法律风险。最后，由于缺乏工商管理部门的实体介入，互联网第三方支付平台中还存在大量假冒伪劣商品以及侵犯知识产权商品的交易，美国贸易代表办公室因此将包括淘宝网在内的一些网络商城列入了“恶名市场”名单。那么，对于销售假冒伪劣商品、侵权商品情节严重、构成犯罪的情况又应当如何处理，也是值得关注的刑法风险。   五、小结   任何事物都具有其独特的两面性，以互联网第三方支付为主的互联网交易在给人们生活带来便利的同时，也给人们的生活带来了巨大的风险。网络是虚拟的，但是法律却要解决实际的问题。如何使“空中”的网络交易“落地”接受合理的监管，是急需解决的问题。互联网是全球共通的，因此，对互联网第三方支付的立法不能闭门造车，要参考借鉴国外先进的经验和模式，注意与国际接轨，紧跟时代步伐；对互联网第三方支付的执法要加强跨部门的多方合作乃至国际组织间的协作，多管齐下，共同为消费者营造一个安全、便捷的网络购物环境。#p#分页标题#e#

一、老年教育大众化的现状

近年来在政府部门的倡导下，老年教育的办学规模不断扩大、办学主体呈现出多样化。老年教育也摆脱了只有老干部局主管的老年大学一枝独秀的格局，各级老龄委主办老年电视大学，教育局主管的社区学院及老年教育中心也纷纷涌现。以宁波为例，从1985年建立第一所老年大学开始到现在不过短短20年，宁波城区老年教育已经先后形成了三大老年教育系类：1、由市区老干部局主管的老年大学；2、老龄委主管的老年电大；3、教育局主管的社区学院及老年教育中心。广播电视大学（下文称电大）依靠其多年形成的系统优势、丰富的资源优势、完善的学习支持服务体系优势成为了老年教育走向大众化阶段的一支生力军。目前各地电大参与老年教育有两种方式：1、与当地的社区学院联姻，通过社区学院参与老年教育。2、与当地老龄委合作建立老年电大直属班。电大参与老年教育与原有的老年大学（这里特指老干部局主管的原有的具有“精英”性质的老年大学），由于在教育理念上的改变，在课程设置、教学方式与方法、入学条件、管理方式等各方面与原有的老年教育机构有所不同。例如2011年宁波电大（宁波社区大学）在市教育局的支持下启动了老年教育项目，成立了社区大学老年教育中心。该老年教育中心在一开始建立就遵循“普及、普惠”的原则，是宁波城区内第一所真正意义上面向基层、面向社会，面向广大老年朋友的大众化老年教育机构。其中师资是老年教育质量和“老年”特色重要保障，其师资方面除了具有一般普通老年大学的共性之外还具有自身的特点。

二、老年教育大众化师资队伍现状

为了和原有的老年大学进行更好的比较，我们关注的是广播电视大学参与的成规模成建制的教学点。从现有的文献和网上查询的讯息来看有三家比较典型的电大开办的老年教育机构：宁波电大参与的社区大学老年教育中心，江苏南京电大参与的老年教学点、浙江电大参与的老年大学电大直属教学点。这三家老年教育中心的师资都有着相似的特点，现在以宁波社区大学为例介绍一下老年教育走向大众化阶段的师资现状。

1、师资来源多样化

宁波社区大学老年教育中心的师资组成就非常具有代表性，该老年教育中心现有教师60名左右，人数不多，主要有两个来源：(1)外聘教师，主要是由退休教师、社会文艺团体从业人员、其它老年大学教师组成。这部分教师来源相对比较复杂，很多教师都有双重或者三重身份，有较深的社会阅历，部分教师有老年教育的从教经验，能很好地和老年学员沟通交流。（2）宁波广播电视大学在职教师。这部分教师是宁波电大的在编中青年骨干教师，平均教龄10年以上。有着丰富的教学经验，较强的事业责任心。但是一般都是初次接触老年教学，对于老年学员的学习心理、学习状态并没有丰富的经验，而且目前并没有针对老年教育师资的系统培训项目，只能依靠教师个人原有的教学素养，有限的与其他老年大学教师交流的机会来逐步适应老年教育教学过程，提高老年教育教学质量。

2、师资结构趋于合理，需要进一步优化