现代民法论文范例

社会发展中的金融法与环境法问题经教育部国际合作与交流司批准“，社会发展与法律改革国际学术研讨会”于2009年10月17～18日在复旦大学召开。此次会议由复旦大学法学院、复旦大学医事法中心、复旦大学民商法学科主办。来自俄罗斯莫斯科大学、德国洪堡大学、英国班戈大学、日本神奈川大学、韩国西江大学和中国人民大学、上海交通大学、华东政法大学的知名教授以及复旦大学部分教师40余人参加了会议。会议收到学术论文30余篇，围绕“社会发展与法律改革”的主题，就相关问题进行了深入讨沦，是一次高层次的学术研讨会。   此议题研讨由复旦大学法学院杨心宇教授、王全弟教授主持，中国人民大学法学院吴宏伟教授评议。主要论文包括：   （1）俄罗斯前总理、俄罗斯联邦审计院秘书长、莫斯科大学国家审计学院院长S．M．沙赫赖（ShakhraySergey）教授作了《国家审计与社会经济发展的效率》的报告。他认为，国家审计是在有限的社会资源条件下国家优化解决社会经济任务的工具，它以公民监督国家效率的机制合理取代了几个世纪以来国家监督个人行为的制度。作为现代社会的监督制度之一，它提出了社会经济改造中目的与手段的关系问题，特别重视分析各种改革与战略的社会代价。国家审计制度是一项转向新经济类型和高水平社会发展的前提手段。   中国学者评论认为，俄罗斯的审计制度对于俄罗斯的反腐败有重要作用。国家审计制度从学术角度来说是宪政的视角，值得中国学者研究与借鉴。   （2）莫斯科大学法律系系主任A．K．戈利琴科夫(GolichenkovAleksandrKonstantinovich)教授作了《生态立法的新的法律编纂》的报告，介绍了俄罗斯生态立法的主要任务、结构、主要途径(跨部门的法律编纂)、法律部门的区分与整合(环境保护法与自然资源法区分整合后形成生态法)、法典制定者必须解决的问题，认为生态立法改变了环境保护活动的法律基础，将会促进向清洁技术转化并保障国内经济在高生态标准下进一步增长，促使建立真正的国内生态安全体制。中国学者讨论认为，俄罗斯将环境保护法与自然资源法整合为生态法，这种跨部门的综合性的立法，即社会法的产生，值得我们研究。   （3）英国班戈大学法学院院长德莫特•卡希尔(DermotCahill)教授就其论文《欧盟内欧洲法院在公共采购领域对透明原则的运用》发表了演讲，介绍了欧盟在公共采购领域的一些最新发展，欧盟法确立了公共采购领域的透明原则及非歧视原则。欧洲法院（ECJ）的诸多判例已经对27个欧盟成员国不透明的公共采购现状产生了深远的影响，更强化了透明原则，产生了扩大适用非歧视和透明度一般原则的结果。英国法院遵循了欧洲法院的司法判例，以致几乎所有该论文讨论的新近案件中，公共机构都被认定为违反了欧盟法律或一般原则。中国学者结合金融危机及中国的政府采购，与克希尔教授探讨了多层次的金融监管问题。   （4）复旦大学法学院朱淑娣教授以《上海国际金融中心与金融规制法研究》为题作了演讲，以利益平衡为视角，探讨了中国金融领域的重大问题。朱教授指出，金融规制法律规范的评价标准主要包括规制发生的正当性、规制的合理限度和规制的法律控制3个方面。而上海国际金融中心建设中的金融公法   2社会发展与侵权责任法改革   规制主要目标包括：双向兼顾性目标、利益平衡化目标和全球化贡献目标。会议还收到复旦大学法学院张建伟教授提交的论文《金融危机的法律思考》，俄罗斯的S．G梅德维杰夫教授提交的论文《俄罗斯联邦银行储蓄保险制度》，探讨了相关中、外金融法律问题。此议题的研讨由华东政法大学知识产权学院院长高富平教授主持，复旦大学法学院段匡教授评议。   主要报告有：   （1）中国民法学会副会长、复旦大学医事法研究中心、民商法学科负责人刘士国教授作了《中国侵权责任法制定中的争论问题》的主题发言，向中外学者介绍了中国侵权责任法的立法进程等基本情况，着重对以下几个立法中的争论问题及主要意见予以介绍和评述：①侵权责任法调整的社会关系，是否仅规定侵犯民事权利，是否再规定侵犯利益；②关于统一死亡赔偿金的规定；③关于要不要规定国家赔偿责任；④关于责任能力和行为能力的关系；⑤违反安全保障义务的责任是否规定矿害等工伤事故责任；⑥楼上抛掷物伤人找不到加害人可否由相邻人赔偿的问题。   针对这些问题，刘士国教授认为：①侵权法调整的就是侵犯绝对性民事权利产生的社会关系，法与法律有区别，即使法律没有规定的权利，也可能存在于社会生活规则中，那就是法律之外的法涉及的权利，反对对利益作出特别规定。②统一死亡赔偿金标准是大势所趋，有利于保护受害人。③主要从性质上说，国家赔偿是国家与公民之间的平等关系，就此，侵权责任法应作规定。鉴于国家赔偿法是民法的特别法，侵权法仅规定一条就可以了，表明这是侵权责任的一个类型及赔偿的性质，具体条文由国家赔偿法规定。④采用责任能力规定是正确的和必要的，这涉及侵权法和民法通则相关规定的改革。监护人责任应以被监护人无责任能力为条件，如被监护人有责任能力，被监护人应承担责任，不能赔偿的，由监护人承担补充责任。前者，是直接责任。侵权法以救济受害人为主要目的，也有教育、预防的功能，未成年人有过错，应予批评教育，甚至责令赔礼道歉。⑤侵权法应规定矿害事故的使用人因违反对被用人的安全保障义务应承担民事责任的规定，而且不限矿害，凡使用人对被使用人违反安全保障义务均应承担民事责任。⑥楼上抛掷物伤人找不到加害人不应由相邻人赔偿，法院不宜以共同危险行为或公平责任加以判决。加害人不明，公安机关应予立案侦查。   如仍不能确定加害人，公安部门可会同民政部门，对严重受害者实行社会救济。此外，受害人仍可依医疗保险减轻所支付的医疗支出，保险制度已对此具有救济功能。   对于中国侵权法的制定，外国专家饶有兴趣，就诸多问题与刘士国教授进行了探讨。#p#分页标题#e#   （2）韩国西江大学法学专门大学院长严东燮教   授以《韩国制造物责任法》为题，介绍了韩国制造物责任法的概要内容、制定该法以后韩国案例的动向，指出了该法的缺陷，提出了如下修改完善的建议：应对“缺陷推定”作明文规定；《制造物责任法》适用范围应当包括预售公寓的缺陷责任；应明确规定免责事由“法令制定的标准的遵守”中的“法令”局限为强制性的；法规条文应更明确。   （3）华东政法大学张礼洪教授就其论文《对侵权行为过错认定标准的新认识》作了报告。他以《阿奎利亚法》中关于过失的原始文献为基础，对完善现有的过失判断标准提出了建议：侵权过失的判断标准以客观过错为基本原则，即过失是对行为人没有尽一个理性善良的人的义务，预见或者预防自己行为的后果进行的。过失的存在以存在不法行为、侵权行为和损害后果之间存在因果关系为前提。过失概念本身就蕴含了因果关系。过失的存在以行为人是否尽一般人应采取的谨慎义务为标准，但是，还应根据社会的一般认识，以造成损害的危险是否由行为人所知或者被害人是否根据自己的意志将自身处于一个不应处于的危险区域来判断行为人的过失。   （4）复旦大学民商法学博士生王淑华作了《未登记过户之机动车交通事故损害赔偿责任主体的确定》的发言，她认为我国《物权法》对机动车的物权变动采用登记对抗主义，机动车所有权自买卖交付时发生移转，登记过户仅是买受人据以获得对抗善意第三人的要件。交通事故的受害人不属于物权变动不得对抗的“第三人”范畴。转让交付但未办理登记过户的机动车发生交通事故致人损害的，应由对机动车享有运营支配权和运营利益的机动车实际所有人承担赔偿责任，登记的所有人一般不承担赔偿责任，除非其对于交通事故的发生具有过错构成侵权行为。会议还收到复旦大学民商法学博士生王康提交的论文《机动车交通事故共同侵权损害赔偿中的保险责任研究》。   3社会发展中的医事法律问题   此议题的研讨由上海交通大学法学院韩长印教授主持，复旦大学王全弟教授评议。主要报告有：   （1）日本神奈川大学法科大学院森田明教授作了《日本医疗诉讼与医疗的法制度的动向》的报告。   通过一些具体的案例，介绍了日本国内患者权利运动的发展、重大医疗事故诉讼持续增加的特点以及最新的法律制度的施行：产科医疗补偿制度、对因出生时的原因造成的脑性麻痹患儿的无过失补偿制度、医药品副作用受害人的无过失补偿制度及预防接种被害人的补偿制度。   （2）复旦大学法学院姚军副教授作了《医疗事故侵权责任范围的正确确定》的演讲，他提出，作为法治社会核心价值的社会公平的核心内容，要求行为(或责任)人对己方行为及其不良后果承担(法律)责任(即法律上对己不利的后果)。在具体承担法律责任时，它又意味着责任人仅对由自己造成的不良后果承担责任，而不应对超出该不良后果部分负责；同理，基于该核心价值(也是诸法的基本原则)，医疗事故的责任人也只应对其行为所造成的后果承担侵权(赔偿)责任，立法即司法上不应强迫其承担超出该后果的责任。   （3）复旦大学法学院民商法学博士满洪杰从比较法的角度进行了《人体试验侵权责任研究》的发言，建议我国应当构建独立于医疗过失责任的人体试验侵权责任制度。人体试验侵权责任应适用过错责任原则，但可以在对过错的举证上采取举证责任倒置。在因果关系问题上，应当采取相当因果关系、倒置。在因果关系问题上，应当采取相当因果关系、疫学原理因果关系以及因果关系推定理论来进行综合判断。   （4）复旦大学法学院民商法学博士生李燕以《双性儿童性别确定的法律问题探究》为题，提出双性儿童并不是不正常的，当前医学界普遍施行的、经父母知情同意而为双性儿童确定性别的性别再造手术，并不符合儿童最大利益原则。性别确定应是儿童自己的宪法权利，父母对子女性别再造手术的知情同意权与双性儿童自己的宪法基本权利相冲突。法律应承认男女二元性别体系外的第三种性别，双性儿童的性别确定应待其长大后自己决定。   韩长印教授评议认为，医事法的研究提醒学者注意到平时不为大众所关注的处于弱势群体的少数人的权利，也提醒学者们思考我们的研究方向、研究方法等方法论问题。由于医事法内容的中外共同性，中外学者就医疗过失认定、损害赔偿、医疗诉讼等问题展开了热烈讨论。   4社会发展中的其他民商法律问题   此议题的研讨由人民大学法学院吴宏伟教授主持，复旦大学段匡教授评议。主要论文有：   （1）德国柏林洪堡大学法学院莱因哈德•辛格(ReinhardSinger)教授作了《变迁中的民法典的社会模型》的报告，介绍了社会模型的概念和它作为法律发展因素的功能、在19世纪私法秩序的社会模型的发展以及德国民法典的社会模型的变迁，提出了现代私法中的民主化和社会国家化、告别契约法中形式自由伦理模式，强调程序的和实质的合同正义，强调了民法的社会责任。   （2）复旦大学法学院王全弟教授所作报告《两岸担保物权比较研究论纲》，就如何确立保证债权获得完全清偿的制度，比较了2007年3月中国大陆《物权法》与台湾地区在2007年3月经立法院审议通过的担保物权修正草案，在担保物权的追及力、担保物权的实行期间、抵押权顺位、动产抵押、最高限额抵押、权利质权和商事留置权7个方面对大陆地区和台湾地区的物权制度进行了比较分析，提出有利于两岸发展及法律相互借鉴与完善的建议。   （3）复旦大学法学院胡鸿高教授作了《中国企业并购及其法律改革》的报告，介绍了中国企业并购及其法治演进历程与特点、中国企业并购的模式、企业并购突出问题与法律改革。胡教授呼吁，企业并购，不仅应当有利于国家安全和经济结构的战略性调整，而且要实行公开、公平、公正原则，加强信息披露法制，增加透明度，保障中小股东和债权人的合法权益。还应当特别关注利益相关者的利益，在企业并购中，采取有效措施，保障劳动者的劳动权益，保护环境、防治污染，发展社会保障公益事业，建设和谐社区与社会。目前当务之急，在于通过法律改革，明确企业社会责任的范围和实现机制，倡导和激励企业履行社会责任。#p#分页标题#e#   （4）复旦大学法学院何力教授作了《中国海外资源投资的法律问题及对策》的演讲，指出中国的资源特需改变了世界资源供求格局，阐述了中国海外资源投资的进展，分析了经济主权和资源主权成为中国海外资源投资的法律障碍，分析了中国海外资源投资的环境法和政治动乱问题，最后就中国海外资源投资保护的法律对策提出了具体的建议。   （5）复旦大学法学院民商法学博士生盖威作了《社会组织在我国协商治理模式中的地位与功能》的论文发言，建议进一步完善立法、修定民法通则、明确规定社会团体法人和非法人团体，尽快制定社团法、修改现行特别法增加法律责任的规定，进一步扶持社会组织的建设和发展，淡化一些社会组织的行政色彩，转变政府中心主义治国理念，确立以民为本、以市民社会和市民组织活动为导向的治国之策，进一步完善协商治理机制。   （6）德国柏林洪堡大学法学院托马斯•莱塞尔(ThomasRaiser)教授作了《合同与合同法》的报告，俄罗斯A.Sherstobitov教授向会议提交了《关于俄罗斯联邦民事立法修订的构想》的论文，复旦大学法学院民商法学博士生韩伟、王森波分别提交了论文《斯多葛派的伦理哲学与罗马法的转型》、《必亦正名乎?———美国加州同性婚姻立法风波透析》。

作者：张红 单位：中南财经政法大学法学院

拉伦茨先生在伟大的著作———《论作为科学的法学的不可或缺性》中认为:“法学有三重任务:解释法律，按照内在的法律制度的价值标准和思想尽可能发展法律，以及不断寻求用统一的视角诠释大量的法律资料，不仅为了外部的整齐划一和条理清晰，也为了尽量实现各种规则的内部统一和客观的协调。简而言之，法学的任务就是解释法律、发展法律以及———或许可以这样说———整合法律资料。”［1］要实现这三项任务，需要法律人不断训练自己的法律思维，提高解释、发展和整合法律的能力。作为法学研究生，欲达致此三项任务，需遵循法律史、法解释与法释义学的研究路径。

何为法律史、法解释和法释义学?

我这里所说的法律史，确切地讲是私法史，私法制度史，它不是关于某一历史阶段法律、法律思想等发展特点的板块式概述，也不是一种全面的法律史解读，而是一个个具体制度的历史纵向发展线索的梳理，如不当得利制度从罗马法———普通法———德国民法(BGB)以及现在的历史发展。此种意义上的法律史常常被誉为“法律胚胎学”，其研究的动力在于为现行法解释提供历史线索，为现行立法的构建提供历史证据。法律史主要不关注当下的法律问题，它是解构的学问，虽然其为当下服务，但其梳理过程本身对法律制度发展流变过程的完整展示(再现)才是其最终归属。还历史于本来面目，具体制度的解构及其功过得失析出，都使其与历史研究本质无异。法律史并不对当下的法律问题直接发表对策性意见。

法律史在统一的制定法之前是法学研究的主要素材和矿藏，《德国民法典》之前的19世纪法学———历史法学派以研究罗马法为主要任务，从古代法中发现和提炼裁判规则，来构建法律体系和法律原则。在那样的时代，法律史的研究是法学研究的主流。但是，《德国民法典》之后，制定法成为唯一法源，法律实证主义取代法学实证主义，法学研究的主要任务转向对《德国民法典》本身的注释，对《德国民法典》具体条文的解释和应用是司法实践的需要，法律史的研究从此不再成为主流。与此相应地，法学院课程设置中的罗马法课程也大为缩减，因为法学教育的主要任务在于培养学生依据《德国民法典》来处理案件，在于教会学生法律职业的技术———法律解释和法释义学，而不是培养学生如何去处理史料和已经死去的法律。

法律解释与法释义学是不同的。法解释是解释法律的技术概称，如萨维尼所言的三大解释方法:文义、历史和体系解释。此外，还有目的、扩展、缩减等解释方法。法律不经解释无法运用，解释法律的过程也就是法律条文与案件事实不断来回穿梭的过程，解释者的眼光不断在此二者之间来回徘徊，进而依据法律得出裁判结果。一定法解释方法是科学判决结果得出的基础。法解释是一个法律应用的过程，也是一种法律应用的方法。

司法参与者必须掌握良好的法解释能力，方能科学裁判。法学院的教学主要的任务在于法解释的传授与演练。共同的法解释技术掌握也是法律职业共同体构建的一个基础和对话的平台。专门的法解释技术使得法律适用是一门科学，大众感觉并不宜成为裁判依据，司法应在这项技术的基础上保持独立。正是因为这样，耶林在《法律是一门科学吗?》这篇著名的文章结尾写道:“如果要将我已经说过的事情，做一个总结，那么可以这么说:法学就是在法律事物(DingedesRechts)中的科学意识。这种意识，必须往法哲学的面向发展，以便探求现实世界法律之起源与效力所赖以成立之最终基础;它必须在法律史的面向上，追溯自己曾经走过的所有道路，好能使自己从一个阶段迈向下个阶段，以臻于更高之圆满;它也必须在释义学的面向上，将所有我们借着对法律之认识与掌握，而获致之暂时性的高点与终点，汇集于经验与事实，并且基于实际使用之目的安排这些素材，进行科学的阐释。”［2］Rechtsdogmatik、法释义学、法教义学，是指从同类的众多有既判力的判决(判例)中总结相对更加具体的规则或裁判标准，精心类型化、体系化，形成一套比法律条文更加细致、更具接近性的实践规则，然后再应用于实践。法释义学的结果是形成体系的规则群，法释义学的过程是从实践中来到实践中去，如果学者仅仅解释法律本身而得出了某种结论，或者从历史史料中得出了某种结论，那仅仅是Auslegung(学说)，没有案例基础的学说或者解释不是法释义学，不是以实践为目的的学说或解释也不是法释义学。在德国民法中，典型的法释义学结果比如关于§242BGB诚实信用、§134BGB违反保护性法律的侵权行为、§138BGB违反善良风俗的法律行为等等类型化的总结，这些可以从权威学者的教科书及法典评释书(Kommentar)中找到。法释义学结论的得出需要运用法解释学的各种方法，二者的关系某种层面可以说是手段与目的、方法与结果的关系。当然，法释义学的结果不是法解释学的唯一目的。

摘要：走生态文明发展之路，已是当今人类社会生存和发展的必然选择，这意味着我国将需要大量的适应生态文明社会的新型法律人才，环境与资源保护法学课程的发展有很大上升空间。文章以生态文明社会新型法律人才需求为导向，以环境与资源保护法学课程为载体，以“参与式教学”为突破口，改革教学模式、优化教学内容，以提高课堂教学质量为核心，立足于民办高校教学实践进行研究。

关键词：环境与资源保护法学；教学；改革

我国高等法学教育旨在培养具有系统的法律专业知识、实践技能和创新能力的现代法律人才。教育部《关于进一步深化本科教学改革全面提高教学质量的若干意见》教高〔2007〕2号，提出深化教学内容改革，建立与经济社会发展相适应的课程体系。要坚持知识、能力和素质协调发展，继续深化人才培养模式、课程体系、教学内容和教学方法等方面的改革，实现从注重知识传授向更加重视能力和素质培养的转变。要根据经济社会发展和科技进步的需要，及时更新教学内容，将新知识、新理论和新技术充实到教学内容中，为学生提供符合时代需要的课程体系和教学内容。要大力推进教学方法的改革，提倡启发式教学，注重因材施教。由于我国传统法学教学教育重理论、轻实践，不利于学生法学创新能力的培养，已经不能适应新时代的要求。因此，改革环境与资源保护法学教育，以适应生态文明建设人才培养的需求乃大势所趋，环境与资源保护法学教育的改革应当以培养生态文明法律新型人才为目标，为我国创建生态文明社会目标奠定基础。

一、环境与资源保护法学教学模式反思

环境与资源保护法学是一门新兴学科，环境与资源保护法学自1997年被列为法学二级学科以来，已有二十年，教育部于2007年将“环境与资源保护法学”增列为法学核心课程。“生态文明”写入党的十七大报告，党的十八大报告指出，推进中国特色社会主义事业作出“五位一体”总体布局。环境与资源保护法学在提高大学生环境保护意识、树立环境法治理念、普及环境科学知识等方面的作用是其他部门法无可比拟、也无法替代的。目前我国环境立法、环境执法、环境司法方面处于蓬勃发展时期，环境与资源保护法学研究亦是近年来法学界最为活跃的领域之一，处于蒸蒸日上的时期。生态文明建设不仅为环境与资源保护法学教学改革带来新的契机，也为环境与资源保护法学教学改革提出了新的挑战，环境与资源保护法学教学改革势在必行。三江学院法律与知识产权学院为本科生独立开设2个学分32个课时的环境与资源保护法学选修课。环境与资源保护法学是一门边缘学科，它的许多原则、制度和专业术语与宪法、法理、民商法、行政法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等多个法学学科紧密联系，其内容更体现出与环境伦理学、环境经济学、环境社会学、环境生态学等多个跨一级学科的交叉制式。与传统部门法相比，环境与资源保护法学这门课程本身的理论性并不是很强，但是该课程呈现出整体的理论体系比较分散的特点。笔者从事环境与资源保护法教学多年，深知传统教学方法有着不可替代的作用，这在法学教育中是不可或缺的，但同时它也存在着诸多弊端：

（一）讲授式教学法

如果仅仅单一的讲授式教学法，学生对知识的了解限于教材和教师的灌输，对知识点的掌握靠强行记忆，会导致缺乏学习热情，不利于提高教学效果，无法达到对学生解决实际环境纠纷能力的培养。如何对现有讲授式教学方法进行改革，是法学教育尤其是在环境与资源保护法学这样一门具有强烈专业特色的学科教学中的瓶颈。法律本身就是一门实践性、应用性很强的学科，环境与资源保护法学诞生和发展的历史表明其是作为解决社会问题之利剑应运而生，是实践推动着环境与资源保护法学的建立和完善，其实践性、应用性更加明显，且环境要素本身体现出高度的社会性，是社会的整体利益和价值追求，此外环境与资源保护法学所调整的社会关系的特殊性意味着其必须反映自然科学规律，在理念上吸收环境科学的研究成果，通过技术规范和标准发展出相应的法律规范即较强的技术性。因此从根本上说，对环境与资源保护法的深入理解和灵活运用，对环境立法、环境执法、环境司法状况的了解，是单一的教师中心型教学方法无法完成的。加之环境与资源保护法内容较为庞杂、课时较少，若教师细致讲解，会导致填鸭式教学，反而影响教学效果，若教师不讲，会导致学生只能了解教材上的知识，所学有限视野狭窄。

[摘要]

近些年以来，理论界争论经济法与民法的声音越来越大。民法是市场经济的基础法，而经济法又是一个独立的法律部门，这二者构成了一种互补的法律体系，这种理论更易被学者们接受。将两者所处的体系地位与关系整理清楚，有利于完善经济法的基础理论。在此对经济法与民法之间的相关性进行研究分析，分别从民法相关研究、民法与经济法的差异性、民法与经济法的分界点、经济法与民法的关系四个部分进行阐述。

[关键词]

经济法；民法；独立部门；联系

一、民法相关研究

（一）民法概述

民法起源于古罗马产物，后来渐渐出现在商品交换中。民法功能类型各不相同，很大一部分与民法典对国家与社会的想象迥异，其价值体系与民法典亦多有抵牾。我国未来民法典与特别民法关系的构建必须考虑到以下问题：民法典在我国市场经济中占有至关重要的地位，被赋予了极高的法治期望。事实上，民法是公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系、人身关系的总称，重点是对财产关系的调整。我国没有民法典，从而也没有补充型特别民法。在消费者保护领域没有关于消费者特权的一般性规定，我国民法发展道路与西方最大的不同则是西方经历的是解除管制—管制—再管制的过程，我国还未完成这一过程。当前，我国部分企业中存在公法与私法杂糅现象。要解决这一现状，必须将其归类，民法归民法、行政法归行政法。为实现技术中立，我国可以通过强化用益物权、淡化所有权来对债权内容进行切割与组合。按财产法逻辑建构的家庭法是实现民法典技术中立的最大挑战，家庭法是文化的坚固堡垒，也是改变道德观念与社会文化的主要利器。现代民法对传统民法基本原则的限制正是体现了民法的个体利益本位之本质。民法还是以维护个体利益为中心任务的，只不过为了兼顾其他个体利益、国家利益和社会利益而做出某些限制而已。

一、人格尊严权独立性之争   人格尊严是指生存的尊贵庄严，不容侵犯的身份、地位、资格。人格尊严作为一种人格利益应该受到法律保护，已成为共识，但对其采取何种方式保护？民法学界存在争议，经概括基本上有以下三种观点。   其一是一般人格权说。认为：“人格尊严已涵盖了人格权的全部内容，应作为一般人格权对待”；[1]“人格尊严权是一般人格权的代名词”；[2]梁慧星教授也在《民法总论》中认为“:人格权有一般人格权与特别人格权之分。一般人格权，指关于人之存在价值及尊严之权利，其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。因此，一般人格权是以主体全部人格利益为标的总括性权利。……特别人格权，指法律就特定人格利益所规定的权利。[3]   其二是名誉权说。《中华人民共和国民法通则》第101条明确规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”相当长的司法实践也是将人格尊严权纳入名誉权中保护的。   其三是独立的具体人格权说。认为：“人格尊严的内容不能完全为其它人格权所分化，更不能为哪一种具体人格权所包容，它具有自己的独有内容，应当作为一项独立的人格权予以规定和保护。”[4]谢怀栻先生认为，在今天，人格权可以分为两类：一类是直接以权利人的人身为客体的，包括生命权、身体权、健康权；一类是以权利人的其他人格利益（精神上、心理上、作为独立人格者而存在的利益）为客体的，包括姓名权、自由权、名誉权、肖像权、隐私权（个人秘密权）、个人尊严权、个人情报知悉权等；[5]   罗玉中、万其刚和刘松山也曾论述到：“《民法通则》第一百零一条规定，公民的人格尊严受法律保护。对于这一规定，有的学者将其认定为‘公民的一般人格权’。我们在这里把它作为‘个别人格权’看待。”[6]以上三种观点可以看出，将人格尊严权等同于一般人格权来保护，基本是以我国著名民法学者如王利明、杨立新等为代表，大多数学者关于此的学术论文都追随这一观点。但这种观点没诠释人格尊严权、一般人格权与人格权三者之间的关系。名誉权说主要原因在于《民法通则》把人格尊严权内容规定在名誉权中，实质上人格尊严与名誉人格利益有许多不同。基于人格尊严权立法历程以及和谐社会的客观要求，人格尊严权成为一项独立的具体人格权更具必然性。   二、人格尊严权走向独立是构建和谐社会的需要   （一）独立的人格尊严权是和谐社会应有的内容   从权利产生来看，任何一项权利都根源于社会主体的某种生活需求，美国心理学家亚伯拉罕•马斯洛用实验的方式举例说明了人的基本需求的范围和层次，即生理需要、安全需要、归属与爱的需要、尊重的需要、自我实现需要、对认识和理解的欲望、对美的需要等等。   现代心理学关于人的需要理论成为了现代人格权的立法基础。随着社会发展和人类文明程度的不断提高，人对人格利益的需求不断丰富，作为人格权客体的人格利益在法律上表现出多层次性：最低层次的生物形态的人格利益，主要包括人的生命、健康和身体部分机能的安全利益需求，它以权利主体的人身为核心；较高层次的社会形态人格利益，它是公民与他人或社会发生联系的需求，主要包括归属与爱的需求（婚姻自主权、信仰自由等），尊重的需求（姓名权、名誉权、个人隐私权等）等；最高层次的心理形态人格利益，主要包括自我实现的需求和对美的需求等，它以人的精神活动为核心。因此人格权制度的立法基础经历了从纯粹把人作为生物发展到作为社会关系的载体，又发展到对人的精神存在赋予了法律意义的过程。   我们所要建设的社会主义和谐社会，是一个民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，提倡和保证人的基本人格的要求，重视人的社会化和精神健康。人格尊严，是一个人作为人最起码的社会地位和应受到他人或社会最起码的尊重，是人的一种基本需求，当一个人的人格尊严受到侵害，就会产生精神痛苦和疾病，就会破坏人与人，人与社会之间的和谐。目前我国正处于大量社会形态人格利益法律确认和保护阶段，许多社会性权利要求在未来制定的民法典中被确认为独立权利，如隐私权、婚姻自主权、声音权、信用权等。人格尊严在人格利益的三种形态上属于社会形态上的人格利益，是社会性权利，对人格尊严权保护能使民事主体的自身完善和发展得到了保障,推动社会文明与和谐发展，在现代法律权利本位的思想下,法律赋予它独立地位是社会走向和谐的必然之路。   （二）独立的人格尊严权是和谐社会的客观要求   中国古代法律传统中，重刑轻民的特征非常明显，刑法体系非常发达完善，在汗牛充栋的法典中，却找不到一部民法典或具有民事性质的法典，尤其漠视民法中人身权的保护。随着社会生产力发展和文明程度的提高，人们开始重视人格权的保护，人格权利益中的人格尊严利益的保护经历了一个演变过程。1982年我国通过的《宪法》第一次从法律高度宣示人格尊严权：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”1986年的《民法通则》第一次确认了人身权制度，是我国人权保护的一个巨大的进步。随着我国市场经济的发展，市场主体在追求利益欲望的膨胀过程中，必会造成人与人之间的矛盾激化，如消费歧视、就业歧视、性骚扰等还大量存在，将人格尊严权包含在名誉权中已达不到保护民事主体人格利益的目的。民法对人格权的保护类型少、范围窄弊病充分暴露出来，尤其是把人格尊严权包含在名誉权保护之中，将不能满足人们对价格利益保护的需求。后来颁布的《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》及《消费者权益保护法》将人格尊严权与名誉权分离并加大对人格尊严权保护力度，人格尊严权渐渐形成了一项独立具体的权利，但它适用范围有很大局限性，如今我国市场经济发展取得巨大成就，人们生活水平的极大提高，法律意识的增强，人们对物质的需求越来越强调内涵和质量,越来越重视自身价值和社会价值实现，渴望地位平等和人格被尊重已成为迫切愿望，人们需求更多的权利和权利类型。2001年最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中明文规定人格尊严权作为一项独立的人格权加以保护，使人格尊严权在司法实践中得以确立，适用到普遍领域。人格尊严权从无到有，从包含在其它权利中到分离，逐渐独立成为一种具体人格权是随着社会发展而产生的，是和谐社会的客观需求。#p#分页标题#e#   三、构建和谐社会必须完善人格尊严权的民法保护   加强和完善人格尊严权民法保护制度，有利于发展个人之间的和睦关系、协调个人利益与社会利益的冲突，构建一个和谐的社会主义社会。   首先，在今后的民法立法中应明确规定人格尊严权。现今的《民法通则》对人格尊严权没有进行直接保护，而是将人格尊严规定在名誉权中，对人格尊严权保护的客体界定不清，常会导致司法实践中不能确定哪些类型的人格利益可被归结到人格尊严权范围来保护。因此在民事立法中应彰显其独立的地位，将人格尊严权同名誉权、肖像权、姓名权、名称权等一样在民法典直接规定，在全部列举具体人格权后确定“其它权利”对其它人格利益的保护，使人格尊严权与所谓的一般人格权区别开来，真正发挥作用，使人格利益得到更全面的保护。   其次要明确界定人格尊严权的内容和范围。只有先明确人格尊严权的内容和范围，才能对人格尊严权实施全面的保护。最好采用列举与概括式方法明确人格尊严权保护的范围。一方面对在日常生活中时常发生的侵害人格尊严的行为明确列举；另一方面对于不确定的或将来可能发生的人格尊严侵权行为采取概括式的形式规定为“其它侵害人格权的行为”，单列一项。使人格尊严权的保护有明确的内容。同时对已经具备独立地位和条件的隐私权、贞操权、信用权、法人秘密权、人身自由权规定为独立的具体人格权，将不属于人格尊严权保护的内容从人格尊严保护制度中分离出来，使人格尊严权的制度内容得到提纯，得以系统化。   最后要完善人格尊严权的损害赔偿制度。侵害人格尊严权属于一般民事侵权行为，对人格尊严权侵害主要是造成心灵创伤，承担主要是精神损害赔偿，民法在规定受害人可以提起人格尊严权精神损害赔偿的同时，应明确界定精神损害赔偿的方式和方法，以缓和当事人之间的矛盾，平复受害人的精神痛苦。此外，对于侵害人格尊严权的免责条款也应加以明确规定。

在整个法学课程体系当中，民法学的基础性地位是其他法学课程无以比拟的。在理论层面，民法学博大精深的思想体系足以构成支撑整个法学专业的理论根基，法理学中的一些基本概念如法律行为、法律关系、权利理论皆发轫于民法学。民法学的思维方式对于其他部门法学而言具有极强的借鉴和指导意义。在实践层面，整个社会法律纠纷的构成中，民事案件所占比例最大，而且民事纠纷也远比其他种类的法律纠纷复杂，民事案件的正确审判在很大程度上取决于法官良好的民法学理论素养和灵活的民法学方法论的运用。以上两个方面决定了民法学教学质量的高低直接影响到整个法学教育的成败。民法学“不仅是学好其他专业课的基础课程，也是培养学生分析解决问题的能力、提高学生逻辑思辨能力以及综合能力的核心课程。”[1]作为一门理论性与实践性兼具的法学课程，为了彰显其在法学课程体系中的基础性地位，并发挥其在法学课程体系中应有的功能，民法学应该拥有区别于其他法学课程的独特的思维模式以及多元化的教学方法。本文将结合笔者多年来从事民法学教学的经验和体会，反思传统民法学思维模式和教学方法，并就如何构建与现代民法理念相适应的民法学思维模式和教学方法表己浅见，谨充砖材。   一、民法学思维模式及其特征   民法学思维模式是指运用民法学理论进行学术研究，或者按照民法学的逻辑观察、分析和解决民事实践问题的方法，简而言之，民法学思维模式即民法方法论。民法学和其他学科一样，都会采取一定的思维模式。近代民法发展至德国法时期，民法学逐步走向科学化和技术化。我们在承受了德国民法学理论和民事立法的同时，也继受了德国法的思维模式。通过比较近代以来大陆法系的两部标志性民法典———《法国民法典》和《德国民法典》的内容可以看出，德民并没能如法民一样开创了一个新时代，换言之，在实质精神方面，德民要远远逊色于法民，从某种意义上,我们甚至可以说,德民是一部守旧的法典。那是什么让德民取得与法民相媲美的历史地位，并成为后世诸多大陆法系国家纷纷仿效的模板呢？笔者认为，德民最大的贡献莫过于其立法技术的考究、概念用语的严谨以及所采用的民法学思维模式的精致。从而“使得民法学成为一个高度技术化的产物，使得民法可以通过一系列具有逻辑层次的概念去表达和把握，民法的思维走向了理性。”[2]从这个意义上讲，德民其实也开创了一个新时代———民事立法体例和民法学思维模式的新时代。   由德国法孕育和倡导的传统民法学思维的主要特点可以概括如下：   (一)高度的抽象性和概括性   极尽抽象化之能事正好契合了德国潘德克顿法学的思维方式，[3]在高度抽象的思维模式的影响下，民法学逐渐走向概念化，一系列抽象的民法学概念和术语，例如，法律行为，行为能力，民事法律关系，民事主体、客体等，成为民法制度和民法理论学说的基本构成要素，这就要求民法研习者和实务人员必须具备高度抽象思维能力，才能准确把握民法概念和术语的真正内涵，才能深刻把握民法制度的价值诉求，进而构建以民法基本理念为指导的民法价值观和民法方法论。   （二）严密的逻辑性   德民在立法体例上的贡献莫过于首创了总则分则的立法模式，正是这一前无古人的创举，改变了自1804年法民颁布以后一直居于支配地位长达近一个世纪的“三编式”体例。①德民采用了“总则”、“债权”、“物权”、“亲属”和“继承”的五编模式，相应地，民法学研究和教学也采用了总论和分论的逻辑编排，其中，总论是对分论中的概念和制度的抽象和总结，同时又构成分论中各项具体民事法律关系的理论基础。   典型的如，总论中有“法律行为”制度，相应地在各分论中则有债权行为、物权行为、婚姻行为、遗嘱行为等各种具体的法律行为。在总论中有民事权利制度，各分论则对各种具体的民事权利（债权、物权、亲属权和继承权）进行了介绍。因此，总论与分论之间存在一种一般与具体，共性与个性的逻辑联系。各分论中的具体内容在编排上也并非杂乱无章，同样保持其内在的逻辑性，“这种逻辑关系可以概括成权利的概念、一般性特征、权利的成立要件、权利的内容、权利的保护等。”[2](72)事实上，潘德克顿法学者非常相信逻辑之无所不能的力量，他们比较成功地推导出“有主体必有其相对应的客体”、“有自然人必有其相对应的法人”、“有权利必有其相对应的义务”、“有义务必有其相对应的责任”、“有绝对效力必有其相对应的相对效力”、“有物权请求权必有其相对应的债权请求权”以及“又无因行为必有其相对应的有因行为”。[4]概言之，不论是民事法律体系还是民法学体系，都以追求逻辑上自足为基本价值取向，缜密的逻辑性是民法学思维的重要特征和基本要求。   （三）以民法理念为指导   民法学思维模式的构建离不开民法理念的指导，如果说现代民法思维的抽象性、逻辑性特征之生成应归功于德国潘德克顿法学并使其成为现代民法思维与以法民为母体孕育而成的近代民法思维相区分的外部标志，那么民法思维（不区分近代与现代）在内在精神方面受熏染于民法理念而成就其区别于其他部门法思维模式的特质，可谓是近代以来民法思维的本质属性。“理念者,事物(制度)最高价值与终极宗旨之谓也。它是以纯文化、纯精神的角度为对事物(制度)本质所作的高度抽象与概括。”[5]民法理念，是指在市民社会生活中所形成的根本性的价值目标和私法精神，是民事立法、民事司法和民事守法活动应遵循的基本准则，对民事法律关系的构建和私法生活具有全局性的指导意义。在民法产生和演变的几百年历史中，经过深厚的文化积淀和传承，形成了其自身浓醇的精神底蕴，孕育出人格平等、私权神圣、私法自治、保护交易安全等民法基本理念。这些理念是民法学思维过程中应当遵循的根本指导思想，民法学思维能力的培养，就是要通过教学使学生能够习惯性地在以上理念的指导下观察、思考和解决民法问题。#p#分页标题#e#   二、民法思维能力培养在民法教学中的地位分析   法学教育的关键，其实就是法学思维能力的培养和提升，“法学院校除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。”[6]法学本科教育的目标是为社会培养具有法学理论知识和较强的实践能力的高层次应用型专业人才，换言之，法学本科教育就是为了培养具有较强法律职业能力的专业人才。何为法律职业能力？如前文所述，民法学在法学课程体系中处于基础性地位，因此，可以说法律职业能力的高低在很大程度上取决于学生民法学素养的高低，在构成民法学素养的诸要素②中，民法学思维能力居于核心地位，民法学思维能力的强弱直接影响到民法学理论知识掌握程度和运用能力的高低。因此，民法学教学的核心就是注重对学生民法学思维能力的培养，这比纯粹的知识传授和理论灌输更显重要。   然而，我国目前普遍存在的现象是：高分通过司法考试，投身律师行业的法科毕业生不会办案子，取得法律职业资格并顺利通过公务员考试，当了法官后却不会审理案件。   面对复杂疑难的民事纠纷，烂熟于心的民法法条却难以发挥用武之地，这表明我国的法学教育与法律职业的从业要求相距甚远，究其根源，还是因为目前多数法学院校的民法教学中对学生民法学思维能力的培养重视不够，有鉴于此，必须强化学生民法学思维能力的训练，在传授民法学基础理论知识的同时，培养其独立思考和灵活运用能力，使其熟练掌握解决民法问题的方法，并最终达到脱离课堂授课也能自我学习、自我提高的境界。   总之，民法学是一门实践性极强的部门法学，民法思维能力是学生能在将来的法律职业中进行具有创造性的法律实践活动，对所学民法学知识进行精确运用的基础条件。民法教学应确立以民法思维能力的培养为重心的目标诉求。   三、民法学教学创新应注意的几个问题   民法思维能力的培养须以科学的教学方法和思维模式的适用为载体，传统民法学教学方法在训练和提升学生民法学思维能力方面难以发挥促进作用，民法学培养目标的转向客观上要求民法教学应走出一条创新之路，笔者认为，应该注意以下几个方面：   （一）倡导“回到原点”的民法学思维模式   民法学经过了几百年的积淀，已经形成了结构严谨、内容丰富、逻辑缜密的理论体系，我国在继受大陆法系民法学尤其是德国民法学理论时，很多是被原封不动地照搬过来，时至今日，很多传统民法理论被认为是“公理”，不容推翻。然而，令人困惑的是，随着社会生活的变迁，用传统民法理论去解释一些伴随经济社会的发展而出现的诸多新问题时，却出现了令人尴尬的窘境，面对这一难题，学者们徘徊于现实的无奈和民法理论的局限之间，无所适从。举例说明，按照传统民法，财产权可划分为物权和债权两大类，自1896年《德国民法典》颁布以降，大陆法系国家，包括我国台湾地区的民事立法莫不遵从物权、债权两分财产权的模式，但是随着经济的发展，出现了一些新型的财产权如股权。股权是何种性质的财产权，是债权还是物权？很多学者就此展开了争论，或主张物权说，或主张债权说。   总之，在他们看来，非此即彼，并且不遗余力地列举了支撑其观点的理由若干，但实际上，其得出的结论甚至连其自己都无法说服。   至此似乎出现了理论上的困惑，一方面我们要肯定股权的财产权属性，另一方面又难以在固有的财产权体系中给予其安身立命之地。之所以出现这种窘境，究其源还是我们的预设前提存在问题，财产权本应是个开放的体系，在德民颁布时期，还没有出现债权和物权之外的其他类型的财产权，故财产权两分为物权和债权在当时是合理的，然而时过境迁，随着社会经济的发展，出现了既不属于物权又不属于债权的新型财产权，当我们无法在现有的理论体系内给其一个正当的名份时，我们就应该回到引发该问题的源头，重新审视被我们视为万古不变的“信条”的理论前提是否存在问题，按照这种思维模式，我们可以得出如下结论：股权是和债权、物权相并列的一种独立的财产权类型。[7]笔者将这种思维方式称之为“回到原点”，实乃对民法学理论批判和创新精神之推崇和期盼。   （二）引入“多主体”授课模式   目前我国的法学院校中的民法学授课主要由单一教师实施，但是由于民法学课程的思辨性特征，很多民法理论在学界并未达成共识，在这种情况下，某一个教师可能因为其固有的学术倾向，而不能对各种观点进行详细的阐述和客观理性的评析，这就会影响学生理论视野的开拓，限制学生发散思维能力和批判思维能力的生成。再者，民法学是一门涉及众多学科理论知识的法学课程，如伦理学、哲学、经济学等，如果仅从法学的角度去思考和理解民法学问题，难免会失之肤浅，民法学不是一个固步自封的体系，应该在与其他学科的互动中彰显其理论张力和博大宽广的法文化魅力。单一教师授课模式往往受限于授课主体知识面而不能在课堂上形成“科际互动”效应，从而使民法学授课氛围沉闷，甚至枯燥无味，不利于学生形成复合性和多视角民法思维能力。为了克服这种传统授课模式之弊端，引入“多主体”授课模式不失为一种有益的尝试。“多主体”授课并不能简单地理解为由两个或多个教师共同讲授一堂课，而125重在强调授课过程的思辨性，引入辩论机制，倡导辩论式教学方式，而且还要发挥学生的能动作用，调动学生参与课堂讨论的积极性，形成富有论辩色彩的民法学课堂氛围。“多主体”与“辩论”相结合的教学模式，不仅克服了单一主体授课的弊端，也“改变了教师是知识的灌输者，学生是知识的被动接受者的传统教学模式，对于培养学生思维的敏捷性、批判性、逻辑性、创造性、心理素质的稳定性及语言的组织与表达能力都会有积极的作用，也是展示学生多方面能力、素质的重要途径。”[2](73)#p#分页标题#e#   “多主体”授课模式不是在任何场合都宜于实施的，也就是说，这种授课模式须以具备一定的条件为前提。首先，必须存在适用“多主体”授课的必要性。由于这种授课方式需要两名以上具有相关专业知识的教师才能实施，其运作成本要远比单一授课方式要高，在当前很多院校专业师资不足的情况下，实施起来尚有难度。如前文所述，单一教师授课的弊端主要见之于授课主体难以单方讲授存在学理争议或者横跨多学科的民法学理论知识之时，因此，只有存在着两种情形时，才可考虑引入“多主体”授课方式。   例如，在讲述物权行为理论时，由于该理论在学界存在很大争议，“多主体”授课方式无疑会增进学生对这一问题的理解。再如，在讲述民法基本原则时，可以由民法学教师与拥有哲学专业背景的教师共同讲授，形成互动。   其次，必须具备符合要求的师资条件。正所谓“巧妇难为无米之炊”，“多主体”授课的实施须以数量充足、质量优秀的教师资源为支撑。这一点对于师资阵容和教研能力较强的法学院校而言不成问题，而对于那些新建的和师资力量较弱的院校而言，实施起来颇有难度。为了解决此问题，一方面要加强法学师资队伍建设，引进一批既具有深厚的民法学理论功底又拥有其他专业知识的复合型人才充实教师队伍；另一方面，整合和合理利用现有教师资源，打破不同学校和不同院系之间的师资流动壁垒，采用柔性方式，如“客串”方式邀请其他学校、其他院系的相关教师或者社会人士，如经验丰富的律师参与授课。   （三）完善考核方式，丰富考试题型   民法学在各个院校一般都是考试课程，闭卷考试是各院校普遍采取的考核方式，然而，这种考核方式在很大程度上还是对学生识记能力的考察，考试成绩并不能真实反映学生对民法学知识的理解和掌握水平。   实践中经常发生的情形是：从未上过民法学课的识记能力强的学生，经过考前短时间突击亦能获得高分，这种失之片面的考核结果，实际上禁锢了学生民法学思维能力的塑造和提升。   为了改变这一现象，笔者认为，应采取多元化的考核方式，在保留闭卷考试考核方式的基础上，增加科研考核，即以学期民法学论文撰写质量为依据，评定期末成绩，还应适当参考学生在平时上课，尤其是辩论式教学中的表现等因素进行综合评定。   另外，为了加强对学生批判性民法思维能力的考核，应对传统的考试题型进行改革，增加考核综合分析能力题型的种类和分值比例。笔者认为，应加大案例分析题的分值比例，另外还可以引入一种全新的题型———法条分析题，加强对学生法条解读能力和批判性思维能力的考核。

一、问题的提出   时代的今天，中国地方教学型本科院校应如何定位，这是每个有历史责任感的人必须予以回应的一个重大问题。学界基本上赞同地方教学型本科院校应以重点培养应用型人才为己任，但对于什么是应用型人才以及如何培养应用型人才等课题，仁者见仁、智者见智，较为混乱，从而严重阻滞了中国地方高等教育的正常或应有的发展。对此，怀化学院以胡建书记为核心的领导阶层在指出当前地方教学型本科院校人才培养模式存在应用型人才概念模糊、应用型人才培养难以落实、应用型人才培养缺乏核心以及应用型人才培养过于功利等突出问题的基础上提出了一种全新的应用型人才培养模式，即“三位一体”的应用型人才培养模式：“在人才培养过程中，以市场为导向，以学校特色文化为依托，以‘应用’为特点，以专业能力素质培养为核心，确保知识、能力、素质的协调统一，确保公共能力、专业基础能力、专业发展能力的协调统一，确保课堂教学、实验实训、校园文化活动三大人才培养平台的协调统一。”［1］   毋庸置疑，“三位一体”应用型人才培养模式是对以往人才培养模式的超越与发展，是当下中国地方教学型本科院校人才培养最理性的选择。其中后一个协调统一是前两个协调统一的前提与基础，而在课堂教学、实验实训、校园文化活动三大人才培养平台的协调统一中，课堂教学又处于首当其冲的位置，因此，“三位一体”应用型人才培养模式的有效实施首先应以改革课堂教学平台为突破口。改革课堂教学平台的理想路径在于：其一，课堂教学模式的设计应从“知识本位”转向知识、能力、素质协调发展基础上的“能力本位”，并遵循能力素质靠学生主体自身内化形成的基本规律，改传统的注入式教学为启发式、探究式教学；其二，教学内容应立足于“基础与实用”，学科的系统性应让位于知识与技能的基础性与实用性，减少学术性内容，强化实用性内容；其三，教学方法和手段注重知识的自我建构，理论课向实践课学习以加强“体验”，实践课向理论课学习以加强“提炼”；其四，教学效果的测评标准应由传统的以知识技能达标（会什么）转向以能力素质综合发展程度（能干什么）为依据［1］。   显然，课堂教学平台改革的核心乃教学内容与教学方式两个问题，前者所要解决的是教什么的问题；后者所要解决的是怎么教的问题。“教什么的问题”乃“怎么教的问题”的前提，故而，地方教学型本科院校应用型人才培养必然又以各专业具体课程教学内容的相应改革为出发点。目前，法学专业中的行政法学课程相对于民法学、刑法学课程而言，在教学内容方面存在诸多缺憾，实在难以适应地方教学型本科院校应用型人才培养的旨趣，但学界与教育界仍未引起高度重视，已有的关于行政法学课程教学内容改革的研究成果也极少且过于浅陋，因此，为了真正有效贯彻与实现地方教学型本科院校应用型人才培养模式的精神与理念，必须认真对待与彰显行政法学课程内容的改革。笔者认为，行政法学课程内容的改革涉足教学内容之量与质的两个向度。　   二、行政法学课程教学内容之量的改革   地方教学型本科院校应用型人才的培养在课程教学内容方面要求教师能娴熟地驾驭教材、学生能融会贯通所学的理论知识，从而使学生学以致用，实现理论联系实际、服务地方的目的。但我国当下行政法学课程内容的设置存在严重缺失：一方面我们认可行政法是宪法之下的三大部门法之一，是现代法治国家最重要的部门法，因为依法治国的核心与关键乃依法行政，而且与其他部门法相比，行政法律规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量最多，行政法学乃教育部所确定的普通高等教育法学专业核心课程中十四门主干课程之一，也是最难教学的一门课程；另一方面我们对行政法学内容的设置则持歧视态度，行政法与行政诉讼法融为一体，在教材选取方面，大部分高校选择姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》，使用该书时，学生的强烈反应是书太厚，教师讲授时也觉得内容过于庞杂、实在难以驾驭［2］。   就笔者所处的地方本科院校而言，政法系的法学专业课从总体上分为专业主干课与专业方向课两大版块，从刑法学、民法学以及行政法学三者课程数量的比较视角看，其中刑法学方面的主干课程包括刑法学（一）与刑法学（二），方向课程包括犯罪学、犯罪心理学、刑事侦查学；民法学方面的主干课程包括民法学（一）与民法学（二）以及知识产权法学，方向课程包括物权法、合同法以及婚姻家庭继承法；而行政法学仅一门主干课程并包含行政诉讼法学在内，且一个学期必须学完，每周4学时，由一个老师担任。如此，在我系导致的后果是，行政法专业的老师不想担任行政法课，即使担任也深感力不从心；至于学生，更是苦不堪言：畏惧写行政法方面的学年论文与毕业论文，担忧从事行政法方面的实践工作。诚如Sidney　A•Shapiro教授所言，法科学生对行政法学只能存在一个不完整的印象，因为行政法学内容过于广泛，老师们不可能讲授所有的内容［3］。PeterStrauss教授讲得更为生动、贴切：我们的盘里所堆放的食物过多以至于教授们难以消化食物，更不用说学生能消化多少了［4］。据此，行政法学课程教学内容之量的改革迫在眉睫、势在必行。改革的理想对策在于：一是独立行政诉讼法学以合理界定行政法学主干课程；二是增设相关方向课程以保障行政法学主干课程的有效实施。   （一）独立行政诉讼法学以合理界定行政法学主干课程   相对于刑法学、民法学而言，行政法学是一门发展较晚的课程，因此课程内容建设方面十分滞后。   但随着中国行政国时代的到来，依法行政乃依法治国的关键，从而要求不断培养合格的从事行政实务的应用型人才。因此，我们首先应对行政法学课程进行“瘦身”运动，即把行政诉讼法学从行政法学中分离出来，还行政法学的本来面目，使刑法学、民法学及行政法学三大实体法学与刑事诉讼法学、民事诉讼法学及行政诉讼法学三大诉讼法学一一对应、相得益彰。这样，行政法学这门主干课程的教学内容仅包括行政法本论（讲授行政法的基本概念、行政法的历史、行政法律关系、行政法的基本原则以及行政法的理论基础等问题）、行政法主体论（讲授行政机关、其他行政主体、公务员、行政相对人以及行政法制监督主体等问题）、行政行为论（讲授行政行为的概念、分类以及行政程序等问题）以及行政复议论（讲授行政复议的概念、主体范围以及程序等问题）四大板块，至于行政赔偿，因与行政诉讼联系较为密切可纳入到行政诉讼法学内容中去。#p#分页标题#e#   （二）增设相关方向课程以精简行政法学主干课程内容   地方教学型本科院校的法科生为什么喜爱刑法学、民法学并乐于学以致用、服务于地方法律实务工作，而对行政法学则敬而远之，这不外乎两个主要的原因：其一，刑法学、民法学课程与刑事诉讼法学、民事诉讼法学相互独立皆为法学专业的主干课程，但行政法学与行政诉讼法学融为一体、极为庞杂；其二，法学专业还设置了与刑法学、民法学密切相关的方向课程，如犯罪学、犯罪心理学、刑事侦查学、物权法学、合同法学以及婚姻家庭继承法学等。显然，这些方向课程基本上是刑法学与民法学主干课程中的一些主要组成部分，这样，即使任课老师对主干课程讲授得不太理想，但能进一步经由方向课程的讲授予以弥补，从而使学生最终能心领神会。相反，行政法学本身极其繁杂，加之无适当的方向课程对其分解，只能导致学生囫囵吞枣、有苦难言。据此，我们既要敢于坚持独立行政诉讼法学还行政法学的庐山真面目，又要大胆增设与行政法学密切相关的方向课程以精简行政法学课程教学内容。具体而言，我们可以对上述行政法学课程教学内容的四大板块中的行政主体论与行政行为论予以精简，因为这两大板块的内容较为繁多，学生难以吸收与消化。对于行政主体论可以把公务员、行政相对人增设为公务员法学与行政相对人法学两门方向课程；对于行政行为论可以把行政程序增设为行政程序法学方向课程。如此，则行政法学课程教学内容中的公务员、行政相对人以及行政程序问题的设置必然较为宏观简洁，而公务员法学、行政相对人法学以及行政程序法学方向课程对这些问题会进一步予以阐释，从而使学生最终能轻松地理解与把握这些问题。　　   三、行政法学课程教学内容之质的改革   我国法学高等教育主要分为法学本科教育与研究生（法学硕士、法律硕士、法学博士）教育两个层次，研究生教育根本上是一种法学理论教育，它要求受教育者必须已经具备掌握了法学基本理论和基础知识的前提条件，是在大学本科教育的基础上所进行的专门化、理论化学习和研究，所培养的是法律学术型人才，而法学本科则应要求受教育者掌握各主要法律部门的基本知识和基本理论，具备从事法律职业工作的基本能力和素质，所培养的是法律应用型人才，即法学本科教育的培养目标应该重点定位于为法律实务领域输送专门人才的角度，将律师业、司法机关、警察机关以及其他一些行政执法机关作为人才输送的主渠道，因此，应充分考虑这种职业性质，要按照这些法律职业部门的人才引进要求和标准制定培养方案，有针对性地设置课程体系［5］。具体到行政法学课程教学内容的设置，一方面必须精简，使教学内容保持适当的量，因为如果内容过于繁杂，学生在有限的课时内无法正常吸收与消化，则谈不上运用理论来解决实际问题；另一方面还必须在内容总量恒定的基础上削弱内容的理论深度（减少学术性知识），增强实用性知识内容，使内容的质符合法律应用型人才培养的目标。   （一）内容的理论深度须削弱   目前，地方教学型本科院校所开设的行政法学课程的内容设置存在一个普遍的问题，就是太注重理论的深度，即学术性内容偏多，结果所培养的人才既不像学术型人才，也不像应用型人才，从而使地方性法律人才的合理需求陷入严重的困境之中。因此，削弱行政法学课程的学术性内容乃培养真正的地方应用型法律人才的必要条件之一。行政法学这门主干课程的教学内容的量包括行政法本论、行政法主体论、行政行为论以及行政复议论四大板块，那么减弱其学术性内容的方案体现在：在行政法本论板块中，行政、国家行政与公行政、行政与公权力、行政与行政国家、行政法的基本原则以及行政法与行政法学的历史发展应当简单介绍，不要广征博引，尤其是行政法的理论基础及各国行政法学的主要流派内容可以删掉，因为这纯属于学术性的内容；在行政法主体论板块中，对于行政法主体的概念以及行政法主体与行政组织法的关系应当仅作简单说明；在行政行为论板块中，对于抽象行政行为、行政立法、行政程序的价值应当仅作简要说明，尤其是行政行为的模式完全可以删除，因为其理论性太强，缺乏实际操作性，适用于学术型人才的培养；在行政复议论板块中，对于行政复议的概念、性质及特征无需作过多阐述。   （二）内容的实用性知识须增强   削弱行政法学课程的学术性内容为地方应用型法律人才的培养提供了基础，但只有同时增强实用性知识内容才能真正落实地方应用型法律人才的培养，因为应用型法律人才必须在法律实务能力方面有所彰显，而大量或丰富的法律实用性知识的理解与把握之于法律实务能力的培育不可或缺。据此，首先，我们应在行政法学课程教学内容，即行政法本论、行政法主体论、行政行为论以及行政复议论四大板块中增强行政机关的职责、职权与管理手段、法律、法规授权组织的条件和范围、受委托组织的条件与范围、行政许可条件与程序、行政给付的条件与程序、行政征收条件与程序、行政处罚的条件与程序、行政强制条件与程序以及行政听证的条件与程序等实用性知识；其次，我们还应在上述诸实用性知识内容中穿插适当的案例，这是对行政法学课程实用性知识内容的进一步强化，因为在行政法课程教学内容中先设置法律典则、法律制度、法律原理这样的大前提，再用经过筛选的典型行政案件说明这些法律典则、法律制度、法律原则的法定性和合理性，从而使学生能更好地掌握法律典则和制度［6］。譬如，在设置行政主体中的法律、法规授权组织的内容时，可以先着重说明其条件和范围，然后设置田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证诉讼案来诠释高校的行政主体资格问题，如此，通过以案说法，使受教育者能进一步地理解与掌握相关实用性知识，以使法律应用型人才的培养目标最终得以达成。

摘要：成人学历教育从创办之初即带有强烈的普教化、理论化的教学烙印，发展至今既与当前国家教育政策导向不一致，又与培养对象的在职特征、学习模式相冲突，办学定位在普通高等教育和职业教育间首鼠两端，特色匮乏，社会好评度急剧下降，生存空间极度萎缩，教学改革刻不容缓。根据四川经济社会发展趋势和法律事务专业的职业定位，专科层次人才应以复合化、交叉型初级人才为培养目标，课程教学内容应进一步实务化，在教学资源设计、考试方式、考题内容上要针对成人学习者学习特点分别进行小微化、便捷化、应用化的调整。尽管法律事务专科职业化教学改革也暴露出实践环节薄弱、教学质量保障体系脆弱等问题，但仍可以为下一步法学本科的教学改革探索在诸多方面提供有益的参考，如坚持培养目标的实用性与理论知识并重、课程内容建构如何进一步职业化、综合实践考核方式的多元化以及职业化与人文性相得益彰等。

关键词：成人学历教育；法律专业；职业化；教学改革；路径

一、成人学历教育法学专业职业化改革的必要性

1.成人学历教育的职业特征

有论者指出，成人教育的职业化是指：“成人教育以满足、面向服务对象的实际需求为导向，以促进服务对象就业、转岗为主要价值取向，通过校内校外两个课堂为服务对象提供学习产品，从而使服务对象在取得学历的同时，获得一技之长。”[1]有必要说明的是，成人学历教育的职业化并不是将成人教育吸收并入职业教育，因为成人教育与职业教育的分类依据不同，属于性质、定位不同的教育门类，那种“从某种意义上说，成人教育又属于职业教育的重要组成部分，是对职业教育内容的重要补充、职业教育实践的主要阵地。成人教育的职业化和职业教育的成人化，是成人教育与职业教育融合发展的重要交叉点”[2]的观点并不妥适。成人学历教育职业化的目标是满足成人学生的实际需求，着眼于提升其职业技能或职场能力，其核心是去理论化，即去除人才培养目标、教学计划、教学内容中过于理念化、理论性的内容以及脱离成人学习者实际情况的教学要求，回归成人学历教育应用化、技能型、职业性的初心。成人学历教育的职业性主要表现在三方面。（1）成人学历教育对象的职业特征。与普通高等教育相比，成人学历教育最显著的特征是，其教育对象是在职在岗的已就业者，多数在24—29岁这个年龄段，对依靠记忆作为主要甚至唯一的学习手段充满抵触，对记忆中的中学阶段的填鸭式教学更是天然排斥，这些学习特点决定了他们对纯理论知识的学习兴趣不高。成人学习者已经就职于某一行业，和普通高校学生相比具有鲜明的职业背景，不管其求学目的是补偿学历，还是职场充电，或是重新择业，进行职业技能训练、着眼于提升职业能力都不违反其求学目的和职业需求。因此，对教学内容、教学模式进行职业化改革是符合成人教育对象的特征的。“认清成人教育对象的职业化特征，使其和普通教育相区别，这是制定教育目标和教学计划的基础。”[3]（2）培养目标的职业化。进入21世纪后，成人学历教育尽管尚肩负着学历补偿教育任务，但培养目标已趋多元化，不少学生以提升职业能力为学习目标或虽以获得学历为目的但并不拒绝职业能力的提升（见表1）。更重要的是，就算以学历获得为目的，但学历就排斥职业技能吗？因此，培养目标的职业化既符合经济社会对教育的要求，也有利于受教育对象，是双赢之举。根据联合国教科文组织（UNESCO）国际教育标准分类法（ISCED1997），教育级别被划分为0-6级6个层次，其中ISCED5B类大致等同于我国的专科教育层次。ISCED5B类定位为“实际的/技术的/职业的特殊专业课程”（practical/technical/occupationallyspecificprogrammes），培养目标为使求学者获得某一特定职业或职业群所需的包括技能和知识等实际能力，其教学计划比5A（通常理解的大学本科教育）的计划“更面向实际，更与具体的职业挂钩”。可见，虽不能据此将成人学历教育与职业教育划等号，但根据ISCED1997，成人学历专科教育从教学计划伊始就应该呈现出其相应的职业特征。（3）教育政策的调整。早在2000年，教育部就了《高等职业学校、高等专科学校和成人高等学校教学管理要点》（教高【2000】2号），其第5条规定，该要点供高等专科学校、高等职业学校和成人高等学校参照实施，说明在教学管理要求上，成人高等学历教育与高职高专适用同一标准。其次，在专科专业目录上，“法学”已不再是教育行政部门认可的专业名称，而代之以“法律事务”为代表的法律实务类专业。从“法学”二字到“法律事务”的调整揭示了专业定位从重理论学习到重实务操作的政策导向。鉴于目前只有成人高校和高职学院还开设专科专业，这一定位转换再次证明了成人学历教育人才培养目标上的职业化特征。

2.成人学历教育严重的理论化现状

然而，与成人学历教育职业化特征形成严重反差的是其严重的理论化现状，突出表现在以下几个方面。（1）课程设置、教学要求上向本科院校看齐。成人学历教育的“降生”是政策推动型的，上级政令一出，各地全面开花，要多快好省上规模，采取“拿来主义”，直接套用、照搬普通高校现成的计划、课程、教材、考试评价标准是最简单易行的做法。在成人学历教育兴办之初的1978年，高等教育毛入学率仅为1.55%，[4]客观上还担负有帮助大量优秀在职人员一圆大学梦的学历补偿任务，因此尽管也存在前期理论论证不足、顶层设计过于粗放、缺乏对成人教育特殊性进行系统研究、普教化严重等弊病，但鉴于当时主要教学目标就是弥补文化理论知识，矛盾尚不尖锐。而进入21世纪后，成人学历教育学生生源构成、学习目的发生了根本性改变，对文化知识不再感兴趣，对系统化的理论学习产生抵触甚至厌倦情绪，而且随着高等教育毛入学率的提高，学生的学习能力和基本素质也无法与20世纪相提并论，普教化的教育理念、模式与学生现状发生了根本对立，再加之个别社会教学点视办学为生财之道，教学环节虚无、考风考纪差，口碑急剧下滑。（2）大量使用与普通高校高度同质化的教材。当前国家开放大学（电大）系统使用的教材编者不乏大家，在编写、印刷、出版质量等方面也没有任何问题，但偏重理论、内容枯燥、版式设计单调，与普通高校教材高度同质化，或者就是普通高校教材的翻版。其次，拥有与文字教材配套的音像教材或视频讲解曾经是开放教育引以为傲的特色教材，但观看这类音像资料后，会发现多数授课专家一本正经地把概念的“定义—特征—比较辨析”从头说到尾，讲得多，互动少，在拍摄时长时间保持同一个镜头，画面呆板，课堂实录化严重，严肃有余而吸引力不足，不能激发学生观看兴趣，实践中利用率极低，更别提对教学的辅助功能了。（3）考试题量上死记硬背题“一家独大”。仅以开放教育民法学课程考试为例来说明。在2019年X月期末试卷100分的总分值中，除16分的案例分析和一个3分的单选题外，其余81分均系就概念术语、法律理论进行考核，学生必须在大量的背诵记忆基础上方能作答。（4）实践环节考核以论文等理论化成果为唯一方式。就法律专业而言，实践环节是为数不多的将抽象的法律原理应用到具体生活现象的从理论到事实的思维训练过程。实践环节是将书本理论知识转化为活知识的桥梁，是将法律条文实用化的过程。然而囿于在业余学习模式下组织集中实习几乎不可能、实践环节考核标准的高度主观化等现实问题，实践环节在教学过程中能省则省、能简则简，或干脆睁只眼闭只眼，其重要性仅停留在教学计划中的文字表述上，徒具“理论价值”。实际操作中，多以论文写作作为实践环节的最重要甚至唯一考核方式，而论文写作本身就是理论化的，用一种理论化的成果来评价实践环节的教学效果，不能不说是一种遗憾。