现代法理学范例

摘要：文章首先分析了法理学案例教学存在的问题及原因，其次提出了法理学案例教学优化建议，包括建立法理学案例库；编写案例教程；优化案例教学过程；应用网络平台增强案例教学效果；改变传统考核方式，激发学生参与积极性。

关键词：法理学；案例教学；优化设计

自20世纪80年代将案例教学法引入我国法学教学开始，“案例教学法已经成为我国法学教学中的主要方法之一，特别是在部门法教学过程中已被普遍采用和推广，而且取得了较好的效果。”[1]正如著名法学家王泽鉴先生所说：“法学实践性教学的内容广泛，并且处于不断的发展、变化当中，不过，案例教学在其中始终居于某种关键地位”[2]。因为案例教学“既能使学生掌握法律知识，又能培养其获取法律知识的能力与法律实践能力。”[3]但在法理学本科教学实践中，由于“法理学所涉及的问题，其运用的视角，与法律实务者日常关心的事相距甚远”，加之法理学课程内容多，课时紧张，缺乏典型案例等原因，在法理学教学中很难采用案例教学方法，即使采用大多数也让案例教学流于形式，很难发挥案例教学调动学生积极性的作用[4]。笔者之前撰写的《法理学案例教学研究———破解法理学本科教学抽象之难题》和《法理学案例教学体系构建探讨》两文对法理学教学之困境及成因进行了相应的分析和论证，本文重点围绕法理学课堂案例教学优化设计进行分析和论证，探讨法理学案例教学的可行性方案。

一、法理学案例教学存在的问题及原因

（一）缺乏专门的法理学案例库

传统法学教育中一提及案例教学，大家不约而同地想到的是部门法的案例教学，鲜有人将法理学和案例教学相结合，这种观念和认知领域的忽视使得法理学教学缺少了专门的案例库。根据笔者所在学校图书馆提供的电子资源库显示，“法律家•中国法学多用途教学案例库”提供了包括民法总则、婚姻家庭法、刑法总则、刑法分则及国际法在内的38门法学课程的案例和解析，但却缺少了法理学专门案例库。“北大法宝”中提供的案例也是按照民事、刑事、行政等方式进行划分和归类，也没有专门法理学案例库。虽然“全国普通高等学校公告教学素材资源库”网站专门针对法理学教学提供了部分教学案例，但绝大多数案例发生于20世纪末，所反映的问题相对滞后，很多案例已经丧失了相应的研究价值和讨论的意义。由于缺少专门的法理学案例库，教师在对案例进行选择时难免手足无措和盲目抓瞎，有时为了避免出现差错，教师在授课安排上尽可能不采用案例教学法。

（二）法理学案例教程有限

中国的改革开放又步入一个新的历史时期，中国的法制建设又一次面临新的发展机遇。机遇与挑战同在。我认为，十多年来我们曾经有过很多次机会，但并不是每次都能牢牢地抓住它。   经验与教训归结到一点:法理学实在是很需要反思自我，超越自我，多一点自我否定和自我批判精神。   因为，我个人认为，理论法学的现状并不适应改革开放与法制建设的需要，而中国改革开放的未来与未来的中国法制又实在很需要能够面向未来的中国法理学。   法理学需要从实际出发，深入实际，解决现实问题。它需要自觉地投入改革开放的洪流，为现代化建设服务。   脱离实际，超脱现实，是没有出路的。面向实际，才能面向未来。然而，理论毕竟是理论，理论法学的价值就在于它的理论性。法理学有它自身的体系结构及功能作用，社会之所以要法理学，是因为法理学所具有的理论属性能够有助于社会进步。作为一门科学，它首先需要充实自身，其次才能够为社会助推加速。   否则，我们必然总是处于一种“失重”状态，摇摆不定，跟在时代的后面，做时代的尾巴。   在十多年的艰难历程中，法理学可以说险象环生，危机四伏，与此不无关系。这个教训理应记取。   法理学缺乏个性，与我们不能正确认识马克思主义的指导作用有关。马克思主义不是教条，而是行动的指南。但是，实践中，教条主义、唯心主义、形而上学地看待马克思主义的现象时有存在。   如从观念推衍现实，夸大意志的作用等。马克思主义是一个开放的体系，实事求是是它活的灵魂。马克思恩格斯对于法的直接论述，大多数是为了彻底揭露和批判资本主义制度。   因此，如果我们把他们关于法的基本原理局限于他们对法的直接论述上，不注意研究他们形成自己观点的具体过程和特定背景，不着重掌握他们的思想方法，那么，我们认识上就难以避免简单化和片面性，会误认为马克思主义创始人已经替我们解决了一切问题，也就会否定改革与发展的必要性。   马克思恩格斯对剥削阶级法律制度的无情批判，在任何时候都是一笔人类宝贵的法律遗产。但是，当前更重要的是以马克思主义的基本原理和基本方法为指导去研究新情况、解决新问题。   在这里，马克思主义是向每个人平等开放的。我们需要也应该以马克思主义为指导建设新时期的法理学，超越以批判旧世界为主要任务的传统法理学。不进行这种自我反思，不实行这种自我超越，就不可能真正克服僵化与惰性。可以说，法理学的未来一定程度上取决于它的自我形象。

【摘要】法哲学其实哲学的一种，属于哲学的范畴之内，在现代应该视作是一种时间哲学，哲学的本质不应该是脱离群众的，无论是亚里士多德的哲学，还是马克思的哲学，都是为了推动人类社会发展和进步而存在的。所以法哲学也不会例外，本为讲述了法哲学的意义以及发展的过程和历史，探究自然法流派之下的法哲学到底在当今的社会起到了怎样的作用，做出了怎样的贡献。

【关键词】法哲学；自然法流派；贡献

其实，在一系列关于人类制度的探索过程中，法哲学一直是起到一定的主导作用的，法哲学即是本质，与实用法学之间是应然与实然之区别。

1法哲学的含义和历史

首先需要明确的是，概念在任何情况下都只是人类思维的工具而已。在概念运用与变迁的历史中，“名”与“实”之间常常不能固定地一对一映射，尤其是，同一实质内容在不同时期常常会通过不同的术语来表达。因此，首先需要界定的是，就“实”的方面而言，我们所说的法哲学到底想指称什么内容。依照法哲学家的通行观点，法哲学作为正义的学说，是对“法应当是什么”以及“正确法”（RichtigesRecht)的探讨。这一实质意义的法哲学的产生可以追溯至古希腊时期。惟彼时的人们并未采行“法哲学”这一概念，而是借由“自然法”的概念研究今日属于法哲学的内容。在这一“自然法”概念沿用的近两千年历史中，自柏拉图、亚里士多德至康德、黑格尔，其所研究的传统法哲学本质上属于普通哲学的基本组成部分，而非法学的基本学科。包括今天仍有许多法哲学研究者认同这一主张，即法哲学属于哲学的分支而非法学的分支。第一次突破由康德完成。康德在《道德形而上学》一书的第一部分（主要内容为法哲学）中使用了“MetaphysischeAnfangsgrunderRechtslehre”的表述，直译可以翻译成“法律学说的形而上学原理”，即康德不再适用Naturrecht的概念，而使用了Rechtslehre（法律学说）这一概念。1839年，文科尼西（L．A．Warnkig）迈出了最后一步，他的著作冠以法的自然学说的法哲学之名。至此，今天广泛使用的“法哲学”概念正是定型。由此，欧洲大陆也开始广泛地地接纳德国人创立的法哲学概念。中国最早也是采用了“法理学”这一用法。如京师法政学堂在其1910年编定的法律课程中就有法理学。直至今日，高等院校也多采用“法理学”而非“法哲学”的名称。但我们的法理学并未承继德国、法国等欧陆国家的法哲学知识传统，在50年代以前，以英美法理学为重，之后则以苏联的“国家与法理理论”为主要内容，兼具法哲学和一般法理学的内容。

2法哲学的基本问题、目标和使命

法哲学本身的存在是有一定的价值和意义的，并且具有合理性的，它有着自己独特的研究领域。其实他的范围是针对于法的形而上学，解决的问题也就是法的本质，也就是法律为何的问题。法律之所以能够解决问题是由于人赋予了法律一定的权力，那么，法律的存在就是人类生活的现实写照，所有法哲学的问题也就是来源于此，法哲学是为了回答法律存在的价值而存在的一个哲学领域的内容，它在这个社会是伴随着法律而出现的哲学理论。对于法哲学来说，它的基本问题就解决了法哲学研究的目标，也就定了法哲学存在的价值。目标就是问题的根本，也就是所有问题的根源，是所有目标的综合指向，是工作任务的重要标杆，法哲学的目的和意义不是双重作用的，但是确实合理存在的，对于法律的可能性和不可能性的明确界限，在法哲学的领域都死有其自身的界定的，也就是根据。

本文作者：关明凯 单位：吉林师范大学政法学院

自从法律的理论产生以来,法律理论就显示出自己的特色。但法律理论发展到今天的最大特色就在于法律理论的三元鼎立和多元共存。这正如我国著名的法哲学、法理学家张文显教授在《当代西方法哲学》一书中,对西方法哲学的多元性和三足鼎立所总结的那样。“在第二次世界大战以前,法哲学的多元化表现为以某种学说或学派占主导的多元化。战后这种一家占主导地位,同时存在其他学派的局面已不存在,代之而起的先是分析实证主义法学,自然法学和社会法学三大学派鼎足而立,七十年代以来是分析实证主义法学,自然法学,社会法学和经济分析法学派旗鼓相当,同时存在若干小学派。”[1](P14)而另一位重要的西方法哲学研究者北京大学教授沈宗灵也认为现代西方法理学的特征中:1.派别繁多,2.自然法学在战后的复兴,3.三大派鼎立,4.三大派相互靠拢,5.非法学思潮的影响的前四个特征都与三足鼎立和法学理论多元有关。而沈宗灵教授更明确指出:“现代西方法理学虽然派别繁多,但主要是新自然法学,新分析实证主义法学和法律社会学”[2](P27)西方当代的新自然法学,新分析实证主义法学和法律社会学构成西方理论法学的研究特色。但我们知道,所谓的法律理论是以法律这一社会现象为研究对象的,如果某一理论不以法律这一社会现象为对象就不能称其为法律的理论。

这就出现了一个问题,难道现实中有三种法律吗?这显然是不可能的。那么只能存在一个问题,那就是这三个学派只能研究法律这一总体现象的某一方面,指向法律的某一个视域。对西方政治法律思想史的发展过程进行研究可知,西方法律理论的形成恰恰指向法律的某一视域,这一视域的形成恰恰是当时社会法律生活的反映。因为法律哲学作为法律生活的自我意识,它是通过法律哲学家思维着的头脑所建构的,规范人们如何理解和怎样变革人与法律世界相互关系的理论。任何一种法哲学理论,都凝聚着法哲学家所捕捉到的该时代人类对人与法律世界相互关系的自我意识,都贯穿着法哲学家用以说明人与法律世界相互关系的独特的解释原则和概念框架。因此,任何一种真正的法哲学理论,都应是黑格尔所说的“思想中所把握到的时代”,都应是马克思所说的“时代精神的精华”。具有二千多年历史的自然法学的研究都指向法律的理想的价值视界;而分析实证法学的研究都指向了法律的规则视界,并坚持以实在法为自己的研究指向;社会法学的产生历史较晚,但这一研究指向是法律实际作用的视界。这样在法律理论的研究中就形成了法律研究的三个视角和法律研究的三个视界。法学研究的三个视角是思考法律问题的基本方法:一个是自然法学的价值研究方法,一个是分析法学的实证分析方法和法社会学的社会分析方法。

而特定的方法指向法律的不同视域,从而体现了法律研究的视角同法律的视界的统一。法律思维的三个视界的形成来源于社会现实的情况和法律价值,法律规则,法律现实之间的矛盾性。我们知道在前现代社会中,由于宗教、道德、法律的相互融合,国家的立法,即政治权力的立法在当时的社会中并不占有主要的地位,在某些社会中政治权力的立法处于次要地位,如前现代社会中的印度社会中的法律,伊斯兰社会中的法律,中世纪的欧洲社会中的法律都处于对宗教的补充的法律地位。即使在政治权力的立法相对比较重要的古代中国社会和古代的罗马社会中,中国的古代国家的法律深受礼的影响,礼法之中可能礼显得更加重要。而罗马法更深受自然法的影响。因此,在这种历史条件下,作为研究法律理论的法律哲学,当然这种法律哲学并没有同其它理论明显分离开来,就必然把法律的理想、法律的价值作为研究的主要对象,这种研究体现于古希腊的政治法律哲学以及罗马的律法理论之中,体现于十六———十九世纪的自然法,自然权利和人权之中,体现于当代的罗尔斯的政治自由主义之中。这种理论更扎根于人性之中。当十六世纪以后,随着国家成为社会控制的主要政治力量,国家的法律越来越成为社会控制的主要手段,特别是随着国家立法越来越形成独立的体系,那么对法律自身的规范分析就越来越成为法律研究的主要任务。特别是十九世纪中叶出现了一个反对前几个世纪中自然法的强大运动。法律分析成为法律研究的主要方法,从而形成法律的规则研究的视角。

分析实证主义法学认为,只有实在法才是法,而所谓的实在法就是国家确立的法律规范。这种法律理论实质上重视产生法律的权力因素。随着十九世纪末二十世纪初西方国家由自由资本主义进入垄断资本主义之后,由于国家从社会的守业人而逐渐成为社会的管理者,国家的社会职能不断增加,开始进入法律的社会化阶段而形成国家不断调整经济并兴起福利性立法,而越加注重法律的实际作用。与之相连出现了法律研究新的社会转向,从而形成对法律实际作用,考察法律的社会效果的法律社会的研究视角。纵观法律三个视界研究的视角的形成,法律的三个视界即法律的价值视界,法律的形式视界,法律的现实视界,是形成法律研究的价值视角,法律研究的规则视角,法律研究的社会视角的根本,而与此相关的研究视角都可划入这三个视角之中。法律三个研究视角的形成也来源于法律的价值视界,法律规则视界和法律的历史现实视界之间的矛盾性。法律的价值,规则和现实之间存在着矛盾性,一方面表现为法律价值,法律规则,法律现实的一致性,即三者的同一,也就是法律价值转化为法律规则。法律规则转化为法律现实,而法律现实又与法律的价值相一致。这也表现在人们应有的权利和义务,法定的权利和义务,现实的权利和义务的一致性。但另一方面,在现实中法律的价值,法律的规则和法律现实的不一致,不同一。

它表现为以下三个方面。1.法律价值与法律规则的矛盾,它表现为法律规则不体现法律价值,即立法没有体现法律的精神。法律的价值没有转化为法律规则,即某种价值精神没有转化为法律。2.法律规则与法律现实的矛盾。它一方面表现为法律规则没有转化为法律现实,即法律规则的无效性。另一方面是法律现实中的事实没有相应的法律规则,它表现为立法的滞后性。3.法律现实与法律价值的矛盾。它一方面表现为法律的现实不体现法律的价值,即法律价值的未能转化性。另一方面是法律现实中的合理性没有转化成法律的价值和观念,这样存在于法律的理念落后于法律现实。正由于法律的价值视界,法律的规则视界,法律现实视界之间存在的矛盾使法律研究的三个视角可以互相指责各自理论的弱点。法律的分析理论和社会理论指责法律价值理论的无用性和意识形态的性质,法律社会理论指责法律的规则主义是一种“书本上的法律”“规则的无效性”等等。正由于法律的价值视界,法律的规则视界,法律的历史现实视界的矛盾。那么解决这三个视界的矛盾就成为法律理论,法律规则和社会发展的推动力量。真正能解决法律这三个视界的理论矛盾的可能就是法律的综合理论。正是在这个意义上,我非常同意杰罗姆•霍尔的观点:他从相似的方法论和认识论的前提出发,发出强烈的呼吁“要求当今的学者努力创建一个‘统一的法理学’。#p#分页标题#e#

他严厉地批判了法理学中的‘以单一因素去阐明复杂现象的谬误’,尤其是那种试图将法理学理论中的价值因素,事实因素和形式因素孤立起来的企图。霍尔认为,今天所需要的是分析法学,对社会和文化事实的现实主义解释以及自然法学说中有价值的因素的统一”。[3](P199)因此,法律理论发展到今天已显示出明显的法律综合的趋向,这不但表现在一批综合法学派的领军人物,杰罗姆•霍尔、E•博登海默、J•斯通、哈罗德、L•伯尔曼等主张使用法律研究的综合方法,建立统一的综合法学。更表现在当代西方的新自然法学。新分析实证法学和法律社会学三个主流法学派的相互靠拢上,他们已明显看出采用一种法学的研究方法,研究法律的单一视角,考察法律的某一视界是不可能完成法律调整社会关系的伟大使命。他们在坚持自己的研究特色的同时,更吸取其他学派的成熟观念。所以,不论从法律的理论研究的成果上,法律自身的规则发展上,还是从社会的进化上,今天都可能成为一个法律理论综合的时代,那么,采取何种方法,运用何种步骤,对法律理论进行综合确是一个重大的理论和现实的问题。当谈及建立统一的综合法学时,它的显著特点是用一种多维的,全方位的视角来考察我们现有社会不可缺少的最重要的调整器———法律。而任何只用一种视角来考察法律的理论在某些方面可能很深入,很彻底,其结果将证明这种单一的视角是片面的,但这种方法在某一特定的历史时期应将具有重要价值。在当今的历史条件下,对法律的考察则应采用一种多维的、多视角的方法,这是面对复杂的法律现实采取的唯一的正确方法,这正如美国法律哲学家埃德加•博登海默所认为的:“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、捌角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间,凹角、和捌角是极为困难的,尤其是由于技术知识和经验的局限,照明系统不适当或至少不完备时,情形就更是如此了。[3](P199)因此,我们不能象分析主义法学那样,认为从科学的观点来看,历史上的大多数法律哲学都是非科学的“胡说”。

作者：张启江 单位：湖南师范大学法学院

引言法伦理学，作为交叉学科的研究范式，如今，即将步入“而立之年”。学界在学科的性质与地位、研究对象以及价值立场等基本范畴上，进行了广泛而深入的探讨，取得了大量的研究成果①，渐趋形成诸多研究热点。就此进行总结和反思，以此来大致勾勒出学科研究近三十年的发展轨迹，同时审视问题，直面困境，展望未来，于此，应该不只是学科理论研究的自觉，更重要的是以期在此基础之上，全面审视学科的基本命题，恰当地评价学科对现实问题的回应能力。

一、关于学科的名称、性质与地位

在科学研究领域中，对学科名称、性质与地位的确立与认同，事关学科的正当性与合法性，同时，也是标识并坚守自身研究阵地的首要命题。就法伦理学而言，作为一门新兴的交叉学科，更需直面它。

(一)名称的源与流自1984年“法学伦理学”名称诞生以来，曾出现过“法律伦理学、制度伦理学、法制伦理学、伦理法、社会主义法伦理学”等诸多流变形式。无论名称各异，实为只是研究的视角不同而已。因为从研究成果的内容来看，无论是探讨当下法律制度的正义价值诉求与道德品性、还是追溯我国古代法律的固有伦理属性，抑或是为了突出学科的交叉之特性，甚至也并不排除研究者为了从自身理论研究的需要(如以示区别等)出发，而为此冠于多样的名称，但始终没有改变学科以“法律与道德之间关系”为理论特质的基本属性，名称的流变经过近三十年的论争，在学科名称上，学界基本趋向统一的称谓:法伦理学。其间，无论论证的视角存在何种殊异，还是理论内容结构上存在多大的不同，但至少在形式上学科名称的统一，让学科研究阵营犹如一支获得了统一番号的战斗部队，客观上为学科研究起到了统一思想、树立旗帜的效果，且在一定程度上成为维系学科研究的“第一推动力”。

(二)学科性质(派生来源学科)相对于学科名称而言，在学科的性质与地位上，学界的共识已成:法伦理学是一门交叉学科［1］，只是存在“边缘交叉学科”与“新兴交叉学科”的分歧。不过，在学科派生来源学科上，学界观点各异。主流观点认为学科是法学与伦理学交叉形成。不过在主流之中，仍存在不同的声音。有学者认为法学与伦理学两门学科交叉不只是形成了法伦理学，而是“法律伦理学和伦理法学两门学科”，而且认为“‘伦理法学’的侧重点是法学，它是研究伦理现象中的法律问题，如伦理关系中的法定因素等;‘法律伦理学’虽然涉及这些问题，但其侧重点是法律现象中的伦理道德间题，诸如法的伦理蕴含等。”。主流观点之外，有人认为，虽可以将“法伦理学”作为应用伦理学或法理学的一个分支学科，但从学科交叉角度而言，应该把“法伦理学”视为法学与伦理学(哲学)的一个交叉学科。［2］另外，有人认为在确立学科性质与地位的问题上，应超越法学与伦理学或者哲学学科的限制，因为客观上存在这样的困难:“在知识和学科高度分化的时代，而法学和伦理学分属于各自相对独立、封闭的体系内，加之从事法伦理学研究需要具备充分的法学和哲学的知识”，故应超越学科的限制，法伦理学应属于“一门跨越哲学和法学的新兴的交叉学科”［3］。可见，虽法伦理学属于一门交叉学科的学界共识已成，但在其派生来源学科问题上分歧犹在。这是因人文社会科学类学科的研究对象的固有特性之所在，更何况是“当前人文社会科学整体性研究态势增强，各学科之间的碰撞对话与交互共生，呈现出一幅各科知识的网状勾连图景。［4］”因此，对于学科的性质与地位出现不同的观点，完全在情理之中。不过，学界的共识，若从国家学科、专业部类规范的层面，仍值得甄别。据1997年国家颁布的《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》来看，伦理学属于一级学科哲学部类下的二级学科，而法学与哲学同属于一级学科层次，因此，学科由法学与伦理学交叉形成则存在此种错位:法学(一级学科)与伦理学(二级学科)在学科分类层面上不具有同等学科层次。尤其是国家为贯彻落实《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》，2011年，国务院学位办颁布了《学位授予和人才培养学科目录》，对学科的分类采取了大学科的分类模式，取消了既往关于一级和二级学科的划分，增强了学科的包容量，此举更是为学科的派生来源学科拓展了足够的想象空间。虽然，《学位授予和人才培养学科目录》倡导大学科的分类模式与导向，但伦理学属于哲学学科部类下的子学科以及法学与哲学同属同一学科层次的客观现实并没有改变，因此，上述错位并未因此而消除。交叉学科不仅仅只是一个学科概念，更是一个历史的范畴。回顾学科的发展进程，无论是学科研究范畴与价值立场、学科的理论资源，还是理论范式与核心概念，几乎都指向法理学与伦理学，因此，学科的派生来源学科应定位于此，而非其他，如此，才能符合国家学科、专业部类的规范，同时也可疏解学科交叉错位的尴尬。

(三)学科地位与归属法伦理学派生学科来源问题不仅衍生出交叉错位的尴尬，同样也面临着学科的身份归属问题。因为学科地位与派生来源学科并不是两个问题，而是同一个问题的不同层次。学界在学科是伦理学研究之下的应用伦理学研究，还是法学研究的分支学科上，存在争议。一种观点认为，学科应归入法学(法哲学)研究范畴之列，属于法学的一个分支学科，与法哲学、法社会学等交叉学科并列［5］。因为“作为跨学科研究而言，就学科的现实需要与未来发展而言，应将法伦理学归入法学范畴。”相反，有人认为法伦理学应归入伦理学的研究领域［2］。因为“法律伦理学应是应用伦理学的范畴，如同经济伦理一样，法律伦理学研究的是人类法律现象中的道德问题，其落脚点应在道德而非法律上。［6］(P106)”所以，它既是广义的应用伦理学，又是狭义的应用伦理学［7］。客观而言，如果从研究队伍的专业学科背景以及研究平台来看(详述内容见后)，现实则是法学界关注得少，伦理学学者关注得多，因此从这个意义上，学科至少成为了应用伦理学研究的热点，而非法学的。可见，在学科归属问题上，非常明显地存在学科研究“定疆划界”的阵地意识。如果“我们并不相信有什么智慧能够被垄断，也不相信什么知识领域是专门保留给拥有特定学位的研究者的”!［8］那么，学科归属于法学也好，伦理学也罢，这并不影响其存在的客观意义。学科交叉正确而有效的方法之一，是创造性地进行学科间话语的迁移，即将一门或多门学科的学术话语，作为引领性或导向性的理性成果，向新的研究领域移植过去或嫁接过来，以解释研究中的新现象，并由此建构新体系［9］，而不只简单的停留在“归谁所有”的初级命题的争论上，因为无论是从学科研究的孰先孰后的事实来看，还是从研究队伍的专业学科背景以及研究平台而言，都无法清楚地确定学科属于哪一个学科固有的领地，其本身就是学科科际整合的产物，具有交叉性、共融性与双栖型。如果局限于学科研究的阵地意识，对于学科的未来发展有害无益。毋庸讳言，法伦理学正是在学界关于学科名称、性质与地位的论争进程中，以一门交叉学科应有的姿态，稳步地向前开拓自身的研究进程及其领域，不断拓展法理学与伦理学的研究空间和方向。#p#分页标题#e#

作者：孙海波   单位：北京大学法学院   法概念论与裁判理论   法理论包括关于法律的概念与性质、规范与行动理由、价值与权威等内容，也就是我们通常所说的一般法理学的主题。自边沁提出“审查性法理学”与“解释性法理学”之二分以来，法律科学逐渐廓清了与伦理学、立法学、政治学之间的界限，这种贡献尤其体现在奥斯丁的《法学的范围》及其创建实证主义法学的努力之中，自此一般法理学得以确立并致力于以分析的方法探究世界各国成熟法律体系中所共有的法律概念和原则。哈特在批判奥斯丁“法律命令说”的基础之上，通过把日常语言分析哲学的方法引入法理学中，他将法实证主义理论进一步向前推进，由此建构了对后世影响深远的“社会规则”理论。事实上，我们可以将法理学进一步转化为以下三个具体的研究范畴，即法概念论、法理论和裁判理论②。囿于篇幅和本文的主旨论题所限，本部分仅关注法概念论的思想及其与裁判理论之间的关系问题。   (一)从“法概念”到“法理论”   关于“法律是什么”的问题一直是近代以来争论不休的重大问题，以至于今天人们对此依然没有一个定论。然而对我们而言，直面这一问题自然是无法逃避的。因为从某种程度上说，它一开始就栖居于我们的法律制度和法律实践之中，不论我们是否已注意到这一问题的存在，事实上有意识或无意识地我们都在以某种方式实践着某种法概念的理论。   〔1〕针对法概   念历来就有多种不同的观点，这种观点权且称作“法律的概念观”、“法律的观念”或“法概念论”。易言之，它是论者所秉持的对于“法律是什么”这一问题的观点或看法。不同的学派、甚至同一学派内的不同学者之间，都可能会持有不尽相同甚至截然对立的法概念观③。与法概念论紧密相连，法理论将探讨的内容进一步向前推进，不仅仅将关注点停留在法律的性质问题上，而且开始反思法理论的性质及建构方式，这便涉及到了方法论层面的问题。这一点仍然与疑难案件的理论有着十分密切的关联，并将关系着我们究竟在何种层面、以何种方法或视角来讨论疑难案件及其裁判问题。作为法理论工作者或法理论家能否通过运用概念分析法来建构一种关于疑难案件的描述性法理论，抑或是在解释主义范式下选择规范主义的理论建构进路，这仍然是有意义的，事实上晚近德沃金对于哈特理论的批判也由原来的“法概念”转向了“方法论”的层面。   英美法理学界关于法概念的探讨十分丰富，尤其是近年来这种争论似乎一直没有停止过。可以说，从1967年德沃金专门撰文“规则模式”批判以哈特为代表的实证主义法理论以来，这种关于法性质的争论就没有停止过。   〔2〕14－46哈特的法理论主要是基于概念分析和描述性的方法，揭示出了法律不同于其它规则的一系列重要特征。他提出了两项核心主张来阐释法概念的基本特征:第一，法律具有如同社会规则一般的外在面向与内在面向，因而与以“单纯制裁为威胁后果的命令”和“被迫的服从习惯”区别开来;第二，建构现代法律体系的关键要素，乃是通过初级规则与次级规则的结合，确立一个统一法律体系的合法性判准，该判准就是承认规则。这种“社会规则理论”所引发的挑战主要来自实证法学外部，德沃金当属最强劲的批判者之一。德沃金指责哈特法理论所赖以为凭的“承认规则”根本无法识别出法律原则，而在他看来法律原则恰恰才是法理论的核心所在，或者是一个法律体系必不可少的要素。后来这种批判逐渐由法概念论转向了方法论，致力于争论疑难案件及法理论的建构方式。由此如何解决规则与原则、法律与道德之间的关系难题，直接关系着疑难案件及其裁判方法的理论模式与内容。   (二)法概念论与裁判理论   由于不同的论者所秉持的法律概念观不同，这必然使得他们的裁判理论也迥然各异。我们无法也没必要去对所有的法学派别进行逐一检讨，就本文的主旨而言，法实证主义理论、自然法理论及现实主义法学是需要特别关注的。这里有一个很有意思的现象，由于自然法理论坚持一种实质主义的法概念观取向，认为在形式化的成文法之外还应当包括符合人类理性的自然法、道德原则等等，因而其法概念范围要明显广于那种仅靠单一的谱系性判准所识别出的规则概念观，而这种社会规则论恰恰就是法实证主义理论的核心主张。但从另外一个视角来看，自然法论者的实质主义价值取向又必然在追求一种“具有更高价值”的法，因此那些不符合人类理性、道德价值和政治原则的法在他们眼中根本不能被算作法，也就不能够被作为法官裁判的依据。这样一来，自然法论者通过一个“价值过滤的程序机制”人为地缩小了法律概念的范围。正如陈景辉先生所说:“无论是自然法论者，还是法律实证主义者都认同‘依法裁判’的基本立场，他们的区别仅在于法律的范围不同而已。”   现实主义法学反其道而行之，它彻底颠覆和挑战传统的法理论，其内部又细分为“规则怀疑论”和“事实怀疑论”两个派别，其基本主张在于不存在现成的法律规则供司法裁判所用，法官可以以未来为导向自由地发现和创造法律。在现实主义者们看来，那些宣称自己是在“依法裁判”的法官，不过是在说谎而已。上述各个学派的具体思想及代表人物的主张，并不是本部分讨论的重点。   由于法概念或者法理论的最终生命力必须体现为在实践中的运用:一方面，法官必须尽可能地在法概念或法理论中为自己的司法裁判寻求正当性的证明，另一方面，争讼双方当事人也必须最大限度地诉诸法律来证立自己在争议案件(尤其是疑难案件)中的权利义务。因此，法概念论与裁判理论之间必然会发生关联。那么它们之间到底是一种什么样的关系呢?实际上在本文开篇就已经指出，法概念论与裁判理论之间并不是一个单线的决定论关系，二者之间的关系是非常复杂的。波斯纳在这一点上走的更远，由于在法概念论上他持一种消极的态度，故而反过来主张“审判和法甚至都是不相联的”。#p#分页标题#e#   也就是说，我们不能仅仅根据某个论者在法概念论上所秉持的立场，就直接得出其在裁判理论上的立场。两个在法概念论上完全有别的论者，其针对某个特定的疑难案件可能会坚持相同的裁判理论，反之亦然①。这不足为奇，举例来说，德沃金与哈特在法概念论上存在着明显的异同，他们对“政治道德原则”是否属于法律的一部分各执一词，但在面对一个疑难案件时，二者均不否认一个道德原则可以而且应当适用于该案的裁判。   同样地，在某些特定的案件中，法实证主义者和规则怀疑论者均主张法官可以通过司法立法的方式进行裁判，但在对“何谓法律”的问题上二者的立场迥然相异。因此，这说明了我们不可能通过单线的决定主义思路，来提炼一套法概念论和裁判理论相融贯一致的司法裁判理论，而必须深入法概念论的内部去发掘他们各自独特的裁判论主张。这也同样告诉我们，一种对所有疑难案件的“放之四海而皆准”的裁判理论是不存在的，类型化的思考和努力可能是唯一的出路。   法哲学视野中众说纷纭的疑难案件   早在古希腊时期，亚里士多德就已多多少少地触及到了案件疑难的问题。他从词源上探究“公正”与“公道”，认为从整体上来说二者均为一种善，但彼此之间又有不同，公道比公正的外延更广且实质上更为优越一些。公道虽也属于公正，但却非法律上的公正，相反是对法律上公正的一种补充。他接着阐明了这一判断的原因:“法律是一般的陈述，但有些事情不可能只靠一般陈述解决问题。……人的行为的内容是无法精确地说明的。所以，法律制订一条规则，就会有一种例外。当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时，由例外来纠正这些缺陷和错误。公道的性质就是这样，它是对法律由于其一般性而带来的缺陷的纠正。”〔5〕161亚氏的这一论断一针见血地指出了法律(成文法)之无可避免的模糊性、僵化性、不完整性等局限，由此便需要司法判决予以纠正或补充，在这种意义下疑难案件与简单案件的区分就已初见端倪。   沿着亚氏的进路来看，凡是属于法律公正范畴内的案件无疑属于常规型的简单案件，而在法律公正之外需凭公道来予以校正和完结的案件则属于疑难案件，尽管这一区分并不是理论上所表述的那样清晰。   实际上为后世所一直争论的法律解释、法律推理、法律论证、法律续造理论等无一不是与这一主题相关的，而不同的地方仅在于论证方式、对象材料、理论语境方面的差异而已。几千年来这一问题依然困扰着我们，无数人们也曾试图去揭开这层神秘的“司法面纱”，但今天依然未能如愿。为比较清晰地洞见疑难案件在思想史上的争论和探究这些争论背后的理论和实践意义，本部分选取几次比较著名的学术论战，其中包括形式主义与规则怀疑论之争、哈特与富勒之争、哈特与德沃金之争以及德沃金与拉兹之争，争论的焦点主要集中在司法的客观性、疑难案件的界分与裁判方面。下文就将围绕前述两个方面，力图梳理清楚争论双方各自支持什么、反对什么以及彼此是如何回应和反击对方理论观点的。   (一)法官裁判依赖规则吗?   正如“法律是什么”这个被反复争论的古老问题一样，疑难案件也是当今法哲学上一个备受争议的主题。在英语世界国家，自上个世纪中期开始法律形式主义与法律怀疑主义之间就拉开了论战的帷幕，两派各执一词而不甘示弱①。前者具有这样一种法治理想:“它坚持认为，法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为。假如法律能如此运作，那么无论谁做裁决，法律推理都会导向同样的裁决。审判就不会因为人的个性差异而变化。”〔6〕3这是由一群法治完美主义者所秉持的纯真司法理念，他们坚信法官只要忠实地遵守法律来进行逻辑推理，就总能轻易地获致正确一致的司法判决。法官只是扮演着自动售货机般的角色，无论何种案件投置于其中便可从另一端输出判决结果，也难怪会有人讥讽其为“机械法学”(mechanicaljurisprudence，庞德语)。然而多少有些“残酷”的司法现实给形式主义者当头一棒，语言的模糊性、规则的不完整性、法律的可争辩性等威胁司法确定性的因素确实存在着。假若我们依照形式主义的法律观来推理，有时难以作出一个决定，有时又会推出复数的答案，有时还会得到一个合法但不合理的答案。到底哪地方出错了呢?是否原来的那些想法真的过于“天真幼稚”而在现实司法实践中行不通?换句话说，法律形式主义的那套裁判观在简单案件中畅行无阻，为什么到了稍有点疑难的案件中就不凑效了呢?除此之外我们究竟需要何种法治理想?正是在这种形式主义无法回应社会现实的背景之下，法律怀疑主义应运而生了。法律怀疑主义者主张一种“没有法律”的法律概念观(conception)，亦即“他否认，过去政治决定本身，为使用或不使用国家强制力，提供了任何证立。他在下述美德中，找到强制所必要的证立，即法官所作成的强制决定，以及当他们作成该决定时，这个强制决定本身(所具有)的正义、效率或其他某个当代美德。”〔7〕160该派内部观点虽不尽一致，但最有名的莫过于霍姆斯大法官那一广为人所熟知的论断:“法律的生命不在于逻辑，而一直在于经验。时代的迫切需要、流行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉，甚至法官与其同事们所共享的偏见，无论是公然地还是下意识地，在决定人们所服从的规则方面所起的作用远远超过了‘三段论推理’。”   显然，这种思想今天在美国的法学院及司法实务界占据了主导的地位②。这样一种“没有规则的游戏”同样面临着许多难以回答的问题，正如美国学者伯顿所指出的:“在现实世界中，一些人自由一些人被束缚，一些人生一些人死。一场游戏这样做而没有理由或出于错误的理由，就不是一种我们应该在一个信奉自由平等的民主社会中进行的游戏。”〔6〕4在这两种截然不同甚至根本背道而驰的司法理想的背后，实质上是对于“简单案件”与“疑难案件”之区分及裁判客观性的分歧，这种争论今天依然引领着西方法哲学思潮的主流，尤其是在法实证主义传统悠久的英美法理学中生生不息，正如一位美国学者和一位英国学者在他们合著的一本法理学著作中所说:“美国和英国的法律体系尽管在表面上存在着种种相似性，实则有着深刻的差异———英国法律体系是高度‘形式的’，而美国法律体系是高度‘实质的’。”〔9〕1形式主义之所以在英国色彩更加浓厚，与其根深蒂固的实证法学传统是分不开的;而美国法则由于深受启蒙运动和自然法学说的影响，进而导向了对实质推理及实践理性的追求。#p#分页标题#e#   (二)法律是由社会事实决定的吗?   当然对于疑难案件主题加以研究的并不局限于法律形式主义与规则怀疑论两种思潮，自然法学派、历史法学派、社会法学派、实证法学派等都曾或多或少地论及过这一问题，只是关注多少和影响大小的问题。自然法学派区分了“法”与“立法”，前者不仅包括后者，而且还包括理性、公正、道德等一切形而上的价值理念。他们主张法官应以公正的良心去断案，在现有成文法不敷需要或与法律的良善渊源相冲突之时，可以诉诸道德、正义以及更高的自然法。新自然法学家富勒曾将法律视作“服从规则治理的事业”，并将司法裁判视作一个形式与目的综合互动的过程。   也就是说法官不仅仅应依据“法律是什么”来裁判，更重要的是要以“法律应当是什么”来裁判，换句话说司法裁判必须要符合“法治原则”①。一如富勒所言，“除非我们的法官将忠于法律的义务与制定应然法的责任前后协调起来，否则他永远不可能找到一个解决其两难境地的满意办法，这一点难道也还不明白吗?”〔10〕168因此可以认为，富勒是反对哈特关于简单案件与疑难案件之二分理论的。他认为哈特的疑难案件理论主要奠基于以下三个假定，而所有这些假定均不成立。具体而言:1.对一条法律规则的解释就是对其中概念文字的语义解释;2.对法律规则中概念文字的解释取决于这些语词在日常语言中的用法;3.法律规则中的概念文字的意义不受其所作用的特定法律领域的影响。〔11〕61－72其实，除此之外二者之间最为核心的一个争议还在于他们对法概念的界定不同，或者说他们秉持着不同的法律概念观。由此难免会增加不必要的误解和降低学术争论的意义，如哈特所担心的:“我也为一种担忧所折磨，那就是我们在法理学上的出发点与兴奋点是如此不同，因此作者(指富勒教授)与我也许注定了不能相互理解彼此间的作品。”〔12〕357哈特将法律视为一套静态的社会规则体系，它是由社会权威或社会事实所决定的。而富勒则把法律看成是人们服从规则治理的事业，它是一项目的、事业、过程和活动。显然二者对法律概念的界定存在着明显的差异，也由此引发了他们对待疑难案件的界分及裁判理论的不同态度和争议。哈特的全部法理论在于，“一个国内法律体制，是那些具有‘开放结构’规则的创造物，在其根本处有一个终极性的法律规则，也就是说，该规则提供一套标准，这些标准是该体制的衍生性规则得以评价的最后凭藉”。   如此一来，承认规则挑起了建构整个法实证主义理论大厦的基石，虽然它致力于提升和增进法律的确定性，然而现实中却又不可避免地会制造不确定性②。正如他在《法律的概念》一书再版后记中所说:“不计任何代价牺牲其他价值来排除所有的不确定性，并不是我对承认规则所设想的目标”，“我在本书中曾明白地表示，或者至少我希望明白地表示，承认规则本身以及其所鉴别出来之特定法律规则，可以有可争辩之不确定的‘阴影地带’”。   法律规则与语言的此种不确定性必然会促使疑难案件的出现，这是法律和立法所不能及的，只有通过法官的自由裁量权的行使和法律解释方法的运用，疑难案件方可得以解决。富勒的进路则在于将目的视为法律最为核心的要素，无论是法理论的建构，还是法律解释和法律裁判均要忠于这一理想③。由此在富勒那里，法律并非一种社会事实所决定的规则，而是作为一种多维度、多要素、动态的系统存在，连立法者与公民之间营造出的有效互动也被视作法律本身的一项要素。〔14〕223至此不难看出，哈特与富勒之间所争论的疑难案件由于各自法律概念观的不同而导致了彼此的误解。以至于道德争议的案件在富勒那里都很有可能被当作疑难案件来处理，比如富勒所提出的告密者案件的难题，在哈特那里则根本就不是一个法律难题。   (三)法律是一种阐释性概念吗?   在上一轮哈特与富勒的论战中，哈特教授显然已经占了上风，他的社会规则论和疑难案件裁判论也已为更多的人所接受。尽管如此，他仍然未能避开德沃金这个强劲的理论敌手，德沃金重举自然法学说的大旗与哈特展开了新一轮的论辩与较量。如此之举，一方面是为富勒进行辩护，另一方面则是捍卫新自然法学说的基本立场。以至于有学者说:“在过去四十年里，英美法哲学几近完全沉浸于(或许有人可能说是困扰于)被称之为‘哈特与德沃金之争’中。自从德沃金最初于1967年在‘第一种规则模式’一文中对哈特的法实证主义理论所作的影响深远的批判以来，不计其数的著作和论文纷纷问世，它们要么是反对德沃金并以之为哈特辩护，要么是拥护德沃金来反对哈特的辩护者。”〔15〕1－56二者长达几十年的论战所涉及的主题是广泛的，而与本文直接相关的，乃是他们对待疑难案件的不同态度及其提出的法理论。正如我们前面所看到的那样，实证主义者偏爱在疑难案件与简单案件之间划出界限。具体说来，凡是被一般规则明确覆盖到且径直使用逻辑推理即可得出正确结论的案件就是简单案件;与之相反，那些案件事实落在规则的阴影区域或边缘地带，无法通过既有的法律规则来提供现成的答案，这就是法实证主义者眼中的疑难案件。哈特既反对“决定论”的形式主义，也反对“非决定论”的规则怀疑主义，而试图以“开放结构”的提出在二者之间走了一条中间道路。这种开放性结构意味着，“存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在相竞逐的利益间取得均衡”。   也就是说疑难案件在哈特那里，实质上就是没有被规则所覆盖到的案件，这十分类似于我们今天所称的“法律漏洞”，他在《法律的概念》一书后记中再次明确了这一点，他说:“这种所谓的‘疑难案件’(hardcases)之所以‘疑难’，不只因为在这种案件中理性且资讯充足法律人之间对于法律上正确的答案为何可能意见不一，而且因为在这样的案件中法律基本上就是不完整的。”〔13〕233由此主张在规则落入开放性结构之边缘地带的疑难案件中，法官的工作就是要填补漏洞，亦即发挥创造规则的自由裁量权，或者说是一种有限的立法功能。#p#分页标题#e#   早年德沃金接替哈特出任牛津大学法理学教授讲职，在方法论上追随哈特的脚步并为分析法学做出了自己的贡献，但是不久之后他回过头来却把批判的标靶瞄向了哈特以及整个法实证主义理论，并扬言要拔掉这颗语义学之刺(thesemanticsting)，并代之以建构性的法律阐释理论。   德沃金对哈特的描述性法理学展开了多面向的批判，核心之一便是极力反对哈特关于疑难案件与简单案件的划分及裁判理论。德沃金认为在现行法律体制下，“即使没有明确的规则可用来处理手边的案件，某一方仍然可以享有胜诉权。即使在疑难案件中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任”。〔17〕118也就是说在德沃金看来，今日高度发达的法律体制中“就算不被‘规则’涵盖到的案件，也一定还是被抽象、概括性的‘法律的原则’所规范到”。   哈特的谬误在于其系谱性的法律判准，亦即承认规则，无法识别法律规则以外的原则、政策等要素，而这恰恰是德沃金整全法理论的全部必备要素。因此，德沃金指出，事实上法官既非事实上的立法者，同时亦非的立法者。当他们超出既有的政治决定之外时便是立法者，这个为人们所熟悉的假定是极具误导性的。这实质上是在批评哈特的“强式的自由裁量权”，亦即法官的司法造法权，他反对那种流行的法官造法观点的第一个原因在于，立法者通过民主选举产生，而法官并非如此，因此其不得染指立法权威，只能做好分内裁判之事。此外法官充当立法者还存在着两个问题，一是这种通过司法立法进而将其回溯性地运用到面前疑难案件的做法违背了“法不溯及既往”的法治原则，二是法官们一旦扮演立法者的角色时却总是在撒谎———“我们并没有制定法律，而仅仅宣布法律是什么”。〔19〕168   此处一个值得研究的问题是，哈特与德沃金理论视野中的疑难案件有没有重合之处?还是他们各自在自说自话?一如前述，哈特法理论中的疑难案件只有一种简单的类型，那就是无法被既有法律规则所覆盖到的案件，暂且称其为“法律缺失型”的案件。而相比之下，德沃金眼中的疑难案件则是十分复杂的，而且他本人对待疑难案件的态度在过去几十年中也发生了变化。在早先时期，他实际是接受或至少是默认哈特关于简单案件与疑难案件之分的。只是到了后期他才转变观念，开始主张这种划分根本上是一个假问题，他的建构性阐释理论可以应对一切案件，而对案件进行简单和疑难的二分实属多此一举。从疑难案件的类别归属来看，早期他所谓的疑难案件实际上就是“没有被清晰的法律规则加以明确规范到的案件”。〔20〕33－71   这类案件可以被归纳为“规则缺失型”的疑难案件，它并不等同于落于哈特开放性结构之边缘地带的(法律缺失型)案件，亦即不是由于法律漏洞所生发的疑难案件。因为在德沃金看来现今英美法是一种高度发达和完整的法律体系，就算不被现有规则覆盖到的案件也必定会被法律原则覆盖到，因此对于任何案件而言都存在着唯一正确的答案，只要法官能够学会他的整全法阐释理论，便可通过法律原则来裁决一切案件，一言以蔽之，他是根本不承认有法律漏洞存在的①。晚年他放弃了对这类疑难案件的处理策略，而将关注点集中在了另一类疑难案件上，这类案件虽然有现成的法律规则加以调整，但法官若径直判决有时可能会得出一个荒谬的判决，具体表现为合法与合理两种理想之间的冲突。相比之下，这类疑难案件处理起来更加棘手，不妨回忆一下Palmer案，法官是否会支持一个谋杀者关于遗产继承的主张呢②?在该案中法官们对“纽约州遗嘱法所规定的到底是什么”出现了争议，这显然是德沃金后期所重点关注的那类疑难案件，亦即法律规则与法律原则相冲突的疑难案件，暂且称其为“理由冲突型”的疑难案件，我们比较熟悉的四川“泸州二奶案”就是此类意义上的疑难案件③。在德沃金看来对这类案件的裁判需要特定的方法和技术，于是他预设了一位名为Hercules的法官(实则为德沃金自己的化身)，他接受整全法理论并具有超人的智慧和耐性，并通过一套建构性的阐释法理论应对眼前的一切案件，无论是简单案件还是疑难案件，都无需像哈特主张的那样，法官在疑难案件中法外造法，去行使一种强式意义的自由裁量权，以最大限度地维护现行英美法体系的稳定和完善。

二十世纪七十年代，为批判当时在法学院占主流地位的法律经济学，一场名为“法律与文学”的学术运动兴起于美国，“法律与文学”作为一种新的研究范式由此而生。   ①中国法学界对这一命题的关注和研究始于九十年代，自那时起，学者开始有意识地利用法律与文学之间固有的隐秘关联，以文学作品为分析材料或者切入点，展开法律文化或法理学的研究。从整个法学史的角度来看，这可以说是一个新的学术动向，张晋藩先生在其《求索集》中有提及。   ②然而，由于“法律与文学”自身的矛盾或者“国情”的拘囿，“法律与文学”的研究也遭受种种质疑。总而言之，近二十年来，中国的“法律与文学”研究从自发到自觉，走在充满质疑的探索之路上。   一、法律与文学的研究面向   按照经典的分类，“法律与文学”(lawandliterature)可以分为“文学中法律”(lawinliterature)、“作为文学的法律”(lawasliterature)、“通过文学的法律”(lawthroughliterature)、“有关文学的法律”(lawofliterature)四个子领域，③此四个子领域中支脉众多，学术谱系繁杂，缺乏一致的逻辑范畴和学术方法论，加之翻译的原因，各个领域中“文学”(literature)一词的含义也不尽相同，英文中的literature本有“文学”、“文本”、“文献”等多重含义，据沈明博士的辨析，“文学中的法律”和“有关文学的法律”中的“文学”是狭义的，它指的是小说、戏剧等具有美学价值的文学作品，“作为文学的法律”使用的是广义的literature的内涵，“通过文学的法律”则兼有两种含义。［1］   就笔者寓目的国内的研究现状来看，国内学者的研究重点主要放在“文学中的法律”和“通过文学的法律”(或称为“作为法律的文学”)这两个领域内，本文主要从这两个方面来进行分析。   法学界关注于“法律与文学”研究的学者主要有:徐忠明、苏力、冯象等学者及其追随者，他们分别从不同的路径进行探求。在本文中，我将通过对以上学者的著作和论文的分析，试图理清“法律与文学”这一研究路径的学术脉络，他们为什么要做这项研究，他们的问题意识是什么，他们试图和谁对话?并在此基础上提出对相关问题的看法。   国内“法律与文学”的研究大致可以分为两个路径，一种可称之为“文学中的法律”的研究，简单是说就是以文学作品为基本的材料，进行中国法律文化的解读或者法理学的延伸。徐忠明老师、苏力老师都做过这一类的研究。另一种可称之为“作为法律的文学”(也可称之为“通过文学的法律”)的研究，主要以苏力老师为代表。尽管它们在研究的领域、方法、结论等方面多有不同，但涉及了共同的理论基础，作为一种比较新的学术动态也有着基本相似的研究缘起。   (一)研究缘起   通过对“法律与文学”研究成果的检索发现，徐忠明、苏力等学者都有着基本相似的研究缘起或动力，即对时下法学研究现状和法学教育状况的反思和忧虑，当然苏力老师偏重于法学理论方面，而徐忠明老师偏重于中国法制史方面。两位老师都认为法学研究的领域不应只局限于教科书框定的模式，“法律与文学”的研究范式可以扩展法学研究的领域，改进法学研究的方式。   苏力认为，法理学的研究不应该像教科书那样，仅限于讨论法律的本质、社会性、渊源、分类、权利、义务这样的问题，应当注意汲取当代社会生活和学术发展，提出新的命题和概念，应当与部门法、与普通人的生活有更加密切、更加直接的关系，甚至应该能为法学指出一些新的研究领域，提出基本问题，至少应当有意思。［2］(P15)   相似的，徐忠明认为以往的中国法律史研究仅偏重于对官方正史记载和法律典籍规定的分析、解释，而对其他的法律资料的利用明显比较薄弱。官方的正史记载和法律典籍当然是必不可少的法律史的研究材料，但是在被称为“史官文化”的中国传统社会里，卷帙浩繁的二十五史更多的是记录了帝皇将相的意识形态和权力结构，而对于民间百姓的生活世界、思想情感等，往往缺乏真切翔实的描述。而恰恰相反，文学作品虽然不乏“正统”意识，但是，其中毕竟有着更多的民间的思考、民间的视角。［3］(P3)   (二)理论前提   如上所言的两种路径大多数情况下都以中国古典的文学作品作为研究材料，试图呈现文学作品所反映时代的法律文化或者从文学材料中发现更加一般性、普遍性的法学理论问题。如此说来，一个问题便产生了。以中国古典文学作品作为研究法律问题甚至是法律史问题的材料，大家大致会产生这样的疑问:文学作品不是虚构和想象的产物吗?他们定与法律的确定性、历史的真实性颇有距离，如果利用古典文学作品来研究现实的法律问题特别是法律史，能否恰当的解释某些问题?这的确成为推进“法律与文学”研究走向深入必须要解决的理论前提。   面对质疑，相关学者给出了坚实而有力的解答，④对这个问题的解答大致可以分为三种进路。一种是“率由旧章、不愆不忘”的进路，实际上是一种诉诸权威的进路，学者提到，就中国的学术传统而言，所谓“文史一家”乃是人们的共识。一方面文学依托着史学，另一方面则以文学补充史学。在中国学术史中，以文探史、以文释史也有极为悠久的历史，到现代史学大家陈寅恪先生手里，这种“文史互证”的研究方法得以发扬光大。另一种进路可以说是一种否定之否定的进路，即通过说明历史叙事也不可避免的“失真”来反证文学作品作为研究历史的素材之可能性。学者认为，文学叙事纵然是虚构的，然而历史叙事也是基于历史学家(历史编写者)的记载“构建”起来的，历史的编写者也是人而不是记录机器，他们在“著史”之时可能受认知能力、意识形态或者特定思想意图的的局限、制约或左右，因此的他们“所著之史”作为构建之物可能并非完全“符合”以往事实本身。⑤#p#分页标题#e#   进一步说，无论是历史的编写还是历史的阅读，都是通过语言这个中介来完成的，而语言往往是辞不达意的，不能对真实发生的客观事件予以纯明透彻的再现。在阅读历史的过程中，语言的意义也不是确定不变的，作者和读者之间会产生某种互动的关系，历史编写者所要表达的历史的“真实”与历史的阅读者所领会的历史的含义可能会发生一定的变化。第三种进路是综合式的进路，虽说历史的“真”与文学的“真”有不同，历史叙事是对已发生的“真人真事”的客观记载，而文学作品则可以充分借助“虚构”的能力与发挥“想象”的空间。然而，一般地说，文学叙事是对在社会生活中的人物和事件的恰如其分的、合乎逻辑的“真实”概括。在这个意义上，文学“真实”依托的社会生活，其实与历史“真实”凭借的社会生活是基本想通的，两者之间没有本质的差别。由此，我们大体可以相信:以中国古典文学作品为资料探讨中国法律史问题，是可行且有学术价值的。   至于文学与法律如何能够并列在一起，学者大致用相同的逻辑给予了解答，文学与法律不过是以各自的视角、方法和逻辑来解释和评判社会生活，它们研究的是同一个对象，摹写的是同一个母本，就此而言，法律和文学也是“孪生兄弟”，这就在终极的意义上奠定了法律和文学进行对话和交流的基础。［4］   以上的论述，学界基本是没有争议的。不过在怎样运用文学作品为材料开展研究的问题上，学界对于某些法学学者运用文学材料时所表现出来的“法学家的傲慢”有所批评。⑥   三、国外研究的影响———从波斯纳说起   不可否认，当代中国法学研究充斥着西方的强势话语，在“法律与文学”这一领域也概莫能外，作为美国法律与文学运动的中心人物之一，其著作和理论被大批的介绍到中国，对学界影响甚巨。笔者认为，如果要全面的介绍中国学界“法律与文学”研究现状，不得不从波氏说起。   波斯纳何许人也，限于篇幅此处不再做详细介绍，苏力在为波斯纳文丛所作的《〈波斯纳文丛〉总译序》［5］(P1－16)中，对波氏的经历和才华做了的热情且详细的评介。波斯纳的一批著作被翻译到中国，在《法理学问题》［6］、《法律与文学》［7］、《超越法律》［8］、《正义/司法的经济学》［9］等作品中都谈到了“法律与文学”的问题，以最早传入的《法理学问题》为例，该书的十三章《法律学的文学、女权和社群主义视角》对多种有关“法律与文学”的研究进路进行了分析和评价。波斯纳认为:在文学中使用的解释方法不适用于对法律的解释，而文学研究可能会有助于理解司法判决意见的强烈的修辞特点。文学有可能阐明因法律与公平(更宽泛的说，是因形式正义与实质正义)之紧张而生发的某些持久存在的法理学问题，且文学还有助于理解法律发展的某些关键性的阶段。［10］(P490－524)   国内研究“法律与文学”的学者中，无论是对其尊崇的还是评判的几乎无人不提及波斯纳，徐忠明老师在其书中多次提到了波斯纳关于法律与文学的论述，不难看出徐老师的研究受到其启发。［11］(P3)   苏力更是对波氏推重备至，例如在其《在中国思考法律与文学》一文中也坦承“波斯纳的这种进路对我、对本书研究以及本书的写作有最大的影响”，［12］(P3)其文章中关于正义观、制度变迁的讨论都可见波氏的影子，而波斯纳处理法律与文学的进路，比如他注重制度，注重具体的社会历史语境，注重充分考察历史和社会条件的限制等等也是苏力所强调和运用的，以致有人戏称苏力为“波斯纳的中国信徒”，波斯纳是苏力的“洋兄弟”。   总而言之，尽管波斯纳所讨论的国情和语境与中国大不相同，且波氏对于“法律与文学”很多时候是疏离和批判的，但其勾勒出的法律与文学的领域和运用的研究方法给国内学者的研究提供了有益的启发。   然而，不无遗憾的是，目前国内学界对于波斯纳的理论显得过于的倚重而缺乏批判，毕竟波斯纳仅仅是美国“法律与文学运动”中心人物之一，还有许多欧美学者对此项研究贡献良多却没有得到应有的关注，比如说詹姆斯•怀特的《法律的想象》等作品没能被翻译过来，用徐忠明的话说“在法律与文学的问题上，波斯纳的观点获得了先占优势”。［13］   四、“文学中的法律”的研究现状   多数学者同意，对于国内法学界来说，在“法律与文学”的四个模式中，“文学中的法律”更具有可欲性与实践性，事实上主要的研究成果也在这一方面。而笔者认为，在“文学中的法律”这一研究范式中，也分为两种类型:一种是徐忠明式的以古典文学为材料，进行中国法律文化史的解读。徐老师认为，若想全面的了解中国传统的法律文化，仅以正史、法典为材料考察大传统下的法律文化是不够的，还需要从民间的、小传统的角度进行揭示，而什么材料可以较为全面细致的反映百姓大众的法律实践、法律情感或者法律心态呢，据有民间性的文学作品无疑是很好的材料，因此文学作品与法律的关系被清晰地揭示了出来。⑦   徐老师从九十年代开始即关注这一问题，著作颇丰，其大部分论文被收入《法律与文学之间》、《包公故事———一个考察中国法律文化的视角》、《众声喧哗:明清法律文化的复调叙事》等著作。徐老师考察的领域广泛，包括法律文化、司法制度、经济法律制度、民众的诉讼的观念等等，研究方法也经过了一个渐变的过程，从比较单纯的“文史互证”转变到关注“法律的新文化史”。在徐忠明老师的研究中，无论是其对于研究思路的拓展还是精于史料的功力都是值得学习和敬佩的。   但是，笔者认为不足之处也是有的，可能受法律史研究路径的限制，在徐老师的小部分文章中可能会出现新瓶装旧酒的问题，也就是说，问题已经有人在讨论，徐老师只是用新的材料对这一问题进行再一次的阐述，没有借助一些新概念，让新的主题得到发现和探索，比如说在《从明清小说看中国人的诉讼观念》［14］一文中关于中国古代百姓的法律观念中“贱讼”实为“恐讼”的讨论，学者已经有所论及，［15］徐老师只不过运用明清小说这一新材料进行再一次论证。笔者窃以为如果新材料所要说明的问题在常见的史料中已经得到论证，花费大量的时间查找新的史料再次论证是否必要是值得商榷的。#p#分页标题#e#   另一种是苏力式的以文学作品———甚至是电影———作为引子，引发一些更深层次的法理学思考的研究方法，比如在苏力老师最早的关于法律与文学的作品《秋菊的困惑和山杠爷悲剧》中，朱老师从《秋菊打官司》、《被告山杠爷》这两部电影说起，讨论法治的本土化和现代化的问题。苏力老师认为:我们从西方引入的法律制度所提供的纠纷解决办法、权利救济模式以及西方的权利观念与中国乡土社会的背景是脱节的，由此引出了对法律移植的批评和反思。苏力老师针对《秋菊打官司》的研究产生了不小的学术争议，至今还是法学界时常讨论的问题。［16］(P371－386)   苏力老师的文章长于理论分析和推演，试图从古典文学材料中提炼出据有一般性的法理学问题，加以讨论。用苏力老师自己的话说，“……基本追求不是运用具有历史意味的文学材料来印证法律的历史，甚至也不是运用文学材料来注释甚或宣传某些当代的法律理念;而是力求在由文学文本构建的具体语境中以及构建这些文本的历史语境中冷静地考察法律的、特别是中国法律的一些可能具有一般意义的理论问题，希冀对一般的法律理论问题的研究和理解有所贡献。”［17］(P3)   但由此产生一个问题，在苏力老师的文章中，文学作品基本上只是一个导出所要讨论的论题的“药引”而已，这种研究不足之处也是不难发现的。学者刘晗针对这一研究方式提出了质疑，认为中国传统戏剧只是苏力式的法律社会科学理论的若干注脚和案例而已。［18］   比如说在针对《赵氏孤儿》的分析中，苏力老师从人的报复本性出发，分析了复仇作为一种制度和意识形态从产生、演变到衰落的原因，揭示了复仇与刑法的联系和一个统一、公正、为群众所接近的司法公权力对社会安定的重要性。［19］(P43－81)   而通读全文会发现，《赵氏孤儿》的戏剧文本似乎只是这一篇雄辩的论文的一个可有可无的点缀或注脚而已，将这一戏剧文本换成现实生活中的案例或者历史文本的记载似乎也可以说明问题，这是否丧失了对文学叙事研究的独特价值，这还算得上是“文学中的法律”的研究吗?加之缺乏运用材料的丝丝入扣的论证，一些观点并不能令人信服，比如说苏力老师在论述戏剧更加容易受正统意识形态影响时，举出了一些戏班常常被官人喊到府邸演出，官员是不会允许戏剧的内容与正统意识形态相违背的，［20］(P248)这一事实是有据可查且可以想见的，但是以诸如这样的事实作为戏剧一定受正统意识形态影响的证据似乎值得商榷，笔者认为戏班在不同的场合，面对不同的人，会做出不同的反映，在官员目光注视下可能不会违背正统意识形态，而在群众中可能会顾忌更少受正统意识形态的影响就大大减少了，比如说同一个人在开会时和在网上留言时说话的风格与态度可能会大相径庭。总之，笔者认为，这种“理论先行”而缺乏证据证明的做法是否可取是值得商榷的。   五、“作为法律的文学”(“通过文学的法律”)的研究现状   波斯纳在《法律与文学》中将“通过文学的法律”分为两个方面:一是“法律学术的教益学派”，即对于文学作品的教化作用的研究，二是叙事体法学。我们这里只谈教益学派的问题。   关于文学的教化作用或者如苏力老师所说的文学的社会控制作用在西方的研究中基本上是空白的，原因如沈明博士所分析的在西方社会作为社会控制手段的法律和文学之间存在紧张和竞争关系。［21］   在西方近代，由于法治传统和社会分工的关系，法律被界定为是自给自足的，而且是涵盖一切的，而文学只是边缘。   而恰恰相反，在中国传统社会，文学除了作为比较中性的“文化”之余，事实上一直承载着重大的正统意识形态传播和整合的作用。“文以载道”的传统恐怕到今天还一直延续着，在这种意义上，法律具有社会控制的功能，实际上也是一种“法律”。冯象先生最早对这一问题给予关注。冯象认为，在1949—1987年间，中国社会最重要的“法律”文件不是宪法，甚至不是政府的行政命令，而是诸如《在延安文艺座谈会上的讲话》、“老三篇”这样的文本，以及在这些思想指导下的一批用来武装思想的文学艺术作品。［22］(P9－33)   可能是“人无我有”的缘故，当冯象先生实际地提出“作为法律的文学”这一论域的时候，苏力老师盛赞其大大的拓展或有可能是重构了美国学者界定的“通过文学的法律”的研究边陲。   当然，苏力老师也将“作为法律的文学”这一命题作为自己的一个论域，比如其《作为社会控制的文学与法律—从元杂剧切入》一文中，［23］从理论分析和经验列举两个方面揭示了在传统的戏剧中充满以儒家礼教为主的意识形态的宣传和说教的原因。在一个传统的大国中，由于国家通过法律对社会进行政治治理能力的不足，或者交易费用过高，因此不得不诉诸道德意识形态，并往往借助于文学艺术的表现形式来加强社会控制，而注重迎合观众的戏剧更受到无孔不入的意识形态的影响。于是，文章从一个新的维度触及到了“法律与文学”的关系，即在实现社会控制上，文学与法律具有某种程度的互补。文中提到元杂剧中的说教意味非常浓厚，比如说在《蝴蝶梦》中所描述的包公审案，只要道德正确，杀人不被惩罚，甚至可以加官进爵，而道德不正确的盗马贼就死有余辜。这种的道德说教与今天的“普法”教育工作颇为相似，这样的例子在元剧中还有很多，可以感受到浓浓的以儒家“忠”、“孝”为正统意识观念的宣传。   结语   经由上面的梳理与评论，很有必要对国内“法律与文学”研究给予扼要的整理。首先，这是一个跨学科成为流行的时代，法律与XX的研究方式成为学者青睐的领域，“法律与文学”通过二十年的研究仍呈现出很大的诱惑力，仍处于上升的趋势。#p#分页标题#e#   然而，随着研究的深入，“法律与文学”的研究遇到了如上不少的问题。比如说法史学者的研究显得理论不足不能脱离传统“文史互证”框架，而法理学者资料不足，虽论点频出却不足凭信。对于这种跨学科研究中常见的问题，理论的准备和写作技巧的提升都是值得注意的问题。   另一个显而易见的问题则是，在“法律与文学”的四个子领域中，目前国内研究大体还局限“文学中的法律”与“通过文学的法律”这两个方面，而尤其以“文学中的法律”参与的人数最多，成果最为丰富;相对而言，其他两个方面参与人数少，成果也比较单薄，除了国情拘囿之外，⑧这当然和学者的知识结构和学术兴趣有关。   但是，并不是说其他领域不值得研究。比如，笔者认为“有关法律的文学”在中国就很有研究的前景，它包括:文学作品的法律规制和知识产权的保护，这都是中国法治实践中亟需解决的问题，比如说，影视作品的定级问题。   总而言之，在充足的理论准备和更好的写作技巧的前提下，为“法律与文学”寻找更多的可能路向，是我们努力的方向。

一、由法学学科功能谈起   在一次较高层次的法学学术研讨会上，一位从事法理学研究的学者提出一个关于“法律移植”间题的报告，内容涉及到“法律移植的科学内涵”，“法律移植的必然性和必要性”，“法律移植的基本模式和内容”以及“法律移植必须注意的问题”等等。接着一位从事比较法研究的学者也谈了他对当今中国法律移植问题的研究体会，认为应将重点放在对一些具体的法律制度问题的比较、分析以及法律移植的具体操作层面上，而不宜过多的去考究法律移植的内涵、必然性、必要性等抽象的间题。然而那位法理学者在讨论中则坚持:关于法律移植的观念层面的问题并没有完全解决，中国现实中对法律移植的看法不尽一致.阻力并未完全排除.汁匕如法律移植中姓“资”姓“社”的争论等)，而且这种来自观念层面的阻力阻碍着法律移植的实际操作和运行，等等。   这是一种现象。这一现象在一些法学研讨会上，法学争鸣文章中普遍存在，尤其是在涉及到一些带有跨学科性质的研究中更是如此。以_七两位学者的发言都有各自的道理，并且也都有能够立足的来自理论的以及实践层面的支持论据。那么，问题的症结在哪里?这就是笔者近来一直在思考的一个间题，即法学学科的功能间题。而这一间题是我们多年所忽视的一个间题。   不论是自然科学学科还是人文社会科学学科都有其各自的功能，法学学科也不例外。诚然，从宏观上总体上讲，科学是对自然世界和人类世界不断的认知过程和总结过程。科学的任务在于准确和正确地揭示及解释世界的客观发展规律。但科学伴随着人类认知能力的发展又经历了一个从浑沌到明晰，从综合到分化，从一元到多元等的发展历程.这是近代科学的一大历史功绩。即使象有些学者所预测的那样，科学将来还要走向综合•，但那时的综合也是建立在分化基础上的综合，而不会恢复到那种原始状态的浑沌一体。科学的分化带来了学科的分化.学科的分化便产生了功能的分化.即各个不同的学科承载着不同的学科功能。比如，哲学承载着确立人们的世界观、思维模式、方法论等的功能，文学承载着塑造人们的健康心灵、情操、善良人性等功能，经济学承载着探求人类经济发展规律的功能，等等。   法学作为人文社会科学的一个重要分支.其研究对象是法律世界以及与法律世界相关的其他领域的世界。但自近展至现代的法学学科的多元存在使法学的功能产生了分化，各个法学学科承载看、或主要承载着不同的功能。比如:法理学承载着解决人们法观念层面的功能;法史学承载着探求总结人类法律历史(制度的和思想的)发展轨迹、规律印夕能，法社会学承载着法的社会实证的功能:比较法学承载各种不同法律制度、思想间相互比较、分析的功能;各部门法学则承载着各种具体法律制度的分析功能，等等。以上所说的各个法学学科的功能是就其主要功能而言的，并不排除上述功能的相互交叉。   由于各个法学学科功能的不同，便带来了各学科看问题角度的不同。对于同一法律问题，便会有不同的认识角度和认识结论。因为在事实上和实践中，学科的不同和功能的不同并不影响不同学科对同一法律问题的观察、分析、思考和研究。于是，在观察分析、思考和研究同一法律问题时，歧见使会产生。而产生歧见的原因有诸多方面，比如研究者双方对概念理解的差异，研究对象参照物的不同，研究者自身的知识结构以及长期形成的职业性的(也即学科性的)思维方式等等，但忽视不同学科具有不同的功能不能不是一个重要原因(当然，同一学科内也存在着许多歧见，这是由歧见产生的多因性所决定的)。   法学学科的多元存在是法学发生分化的一种客观存在，这种分化是法学分工的一种表现，但这仅是表象，更为深层的原因则是现代法律的“飞速”发展，而现代法律的“飞速”发展则导源于现代社会的飞速发展。   高度发达的现代社会，使得社会分工越来越细，越来越趋于专门化和专业化。此外，新的社会问题不断产生，新的社会关系不断出现，而法律要适应这种不断变化的社会，就需要增加新的调整领域，于是，法律领域中的专门化、专业化趋势也就更加明显。然而，在科学不发达的古代社会和中世纪社会.就不可能出现诸如现代社会的太空法问题、计算机法律问题以及试管婴儿法律问题等等。新的法律领域的出现和分工的细密化、专业化，更强化了法律以及法学领域的专口化趋势。当代著名的比较法学家勒内•达维德对法李家的专业化现象则揭示道:“现代法的复杂性己迫使法学家更加专业化:面对诸如著作权法与破产法，刑法或亲属法或税收法这样头绪纷繁的内容，要同一位法学家给委托人出主意，必要时丰持一场官司，法学家会感到无能为力.涉及不同专蒙的法的每一个部门有一套只有专家们能够很好掌握的文献，其他法学家对这些部门只有一般的知识，并经常因思潮与法的发展而多少有些过时。”尔“法学家们一向专攻国家法律的某一部分，因此传统上曾经这分为公法学家和私法学家，区分民法学家、商法学家与刑法学家。”②这种由于分工和知识的“爆炸”带来的法学家的“专家化”邻现象是现代法学的一种客观现实，也是现代法学家们难以逾越的一个客观现实。由此我们还联想到另一个问题，即法学界以及广而言之的思想界、文化界所呼吁的和期盼的“大师级”的法学家、“百科全书式”的“思想巨人”、“文化巨匠”等等已不可能出现。时代的多元化、社会的多元化，以及社会分工所导致的“专家化”趋向使“大师级”的、“百科全书式”的“思想巨人”产生的条件已不复存在。   古希腊之所以出现通晓哲学、伦理学、政治学、法学、经济学等西方社会科学鼻祖式的思想巨人一一亚里士多德，恰是那个时代科学高度划一的产物和表现。现代社会的多元分工则打破了这一“神话”。‘升认识到这一点可能是痛苦的，但它却是求卖的。它可以使我们的头脑变得更清醒一些，更现实一些。“思想巨人”的时代，不一定是一个好的时代;“思想巨人”的出现，也不一定是一个好的现象.因为在某种意义上，它是，一个时代和社会“思想一元化”的象征和标志，它极易导致思想和文化的大一统，进而可能导致思想和文化的专制。而现代社会思想和文化的多元发展，既是社会民主和自由的产物，反过来又会促进社会的更加民主化和自由平等人权的实现。分工是社会进步的标志，也是人类不断走向文明的一种结果，并且，分工以及导致的功能分化几乎遍及于自然界和人类社会以及人自身的各个领域，否认这种分工及其功能分化，则可能否认人类的进步以及对事物属性的认识和把握。#p#分页标题#e#   法学学科的分工本身预示着法学学科各自功能的分化.这种功能分化自觉或不自觉地影响着、制约着人们对法律问题的不同看法和认识.由此每一种看法和认识都有其存在的理由。需要说明的是、这里所说的“有其存在的理由”，是指由于学科的功能不同而产生的歧见，并不是指在同一功能层面上对某一法律间题进行价值的判断和对某一法律认识的评判，如果那样.我们将陷入“功能理由论”的怪圈.真理和谬误的界限将不复存在，那是有违科学追求’和真理追求的初衷的。   如果在这一问题上能够形成共识，我认为法学中的有些争议、歧见会消失少比如:法理学主要从观念层面去解决问题，发挥其功能;比较法学从制度比较中去寻求有效的制度设计，发挥其功能优势，等等，这样，可能会产生一种功能互补的效应，而这一效应无论对于法律的发展以及法学的发屑，都是有极大好处的。   二、中国法学的发展应当重视法学学问题的研究   本文第一部分中.由对一种法学现象的观察谈到了对法学学科功能问题的一些思考。而法学学科功能问题在传统法学学科中如何归属?我们发觉很难找到它的合适位置。它既不属于法理学，也不属于比较法学、法史学或其他部门法学。实际上，它属于一种古老而对我们又陌生的法学学科，即法学学。进而我们可以发现，法学学科功能问题仅是法学学问题之一法学界近年来所关注的一些问题都属于法学学应研究的问题，比如:中国法学的未来走向问题，邵世纪中国法学的发展问题.中国法学流派问题，中国法学的指导思想间题，法学发展的内外部环境间题，法学的现代化、国际化间题，法学的多元化间题.法学的学科体系及理论体系问题等等，以上诸问题在任何一个传统法学学科中都无法归属，因为它属于法学学研究的问题(或研究对象)。   在研究一个新学科时.传统的做法是要作两件工作:第一，要给该学科卜一个定义;第二，要设计出一套该学科的研究对象或学科体系。而笔者认为，这两种五作在目前都是无法很好完成的当然.撰写本文并不窝意于此.而是倍感中国法学的进一步发展应该重视对有关法学学“问题”的研究。一首先，就法学学自身含义来讲，‘言是研究有关法学产生和发展规律的一门学科，因而.凡是有关涉及到这一领域的间题，都应该成为它的研究对象其次，就法学学的学科性质来讲，它是高于其它一切法学学科之上的一门学科，是以研究有关法学发展规律问题为其中心任务的，这其中涉及到大量的法学发展问题再次.就目前来讲，我们应予重视的是对有关法学学问题的研究.重在“问题”二字，而不是急于去构建一个“法学学”的学科体系。因为学科体系的构建需要一个长期的理论准备和实践发展过程，而对有关法学学间题的研究则迫在眉睫，它直接或间接地影响着与国法学的发展进程。   笔者_，厅以认为中国法学欲进一步发展，应重视对法学学间题的研究，是基于以下一些理由:第一，世纪之交的中国法律发展，客观要求重视对法学学问题的研究。中国现代法律在经厉了近一个世纪的产生、演变、发展历程之后，现在面临着跨入新的世纪--一21世纪的历史阶段。世纪之交的巾国社会，正发生着巨大的变化，经济改革步步深入，市场经济运行机制处于不断发展之中，与此相适应的市场经济法律体系正在逐步形成。按照国家的法制发展战略，这一新型法律体系将在本世纪末初步建成。这一切都将对与法律发展密切相关的法学发展产生重大影响和推动。   法学发展问题己经成为法学的一个重要间题，它引起了法学界人士的广泛关注。   第二，世纪之交的中国法学发展，也要求重视对法学学间题的研究。法学学问题的被提出，同法学的发展历史和发展程度密切相关。法学学问题是在法学发展到一定阶段、一定程度之后必然会出现的间题。中国的现代法学历史起始于本世纪初，在近一个世纪的发展过程中，伴随着中国现代法律的发展历程，经历了学习和借鉴西方法学，创立和构建本国法学的曲折历程，尤其是在70年代末、80年代初中国实行改革开放以来，中国法学更是经历了一个飞跃性的发展进程。法学学科体系已初步形成.法学学科门类业已齐备，法学研究广度和深度也不断拓展，这一切，都为法学学间题的研究提供了条件，奠定了基础。法学作为一个大的人文社科学科门类，同其他任何门类学科一样.当它发展到一定程度时，有关学科本身发展的问题便自然而然地被提了出来。实际上，自8()年代以来.法学学的有关问题不间断地被讨论，只是我们还没有自觉地认识到它们是法学学问题•如8()年代初法学界关于法学学科体系的讨论.8(l年代末法学界关于“中国法学四十年”的研、究总结、90年代上半叶至中叶法学界关于中国法学的现代化、国际化、多元化、本土化等的讨论，以及目前正在萌动的关于中国法学流派间题的讨论和有些学者正在研究的法学史①间题等等，还有哎法学研究》、《法学家》等杂志近年来连续刊发的每年度各学科研究回顾、总结、展望等等，上述这些实际上都是法学学的问题。   这说明，法学学间题一直是法学界所关心的间题。进入9。年代中叶以后，面临新世纪的即将到来，“跨入21世纪”成为法学界的热点话题，这绝不是偶然的现象，它反映了法学家仁J对法学发展间题的关注和重视。这一切表明，有关法学学问题应成为法学界的自觉课题提到研究日程上。   第三，前面讲到，从性质上看，法学学是高于其它一切法学学科之上的学科，是因为它是以各法学学科作为研究基础(或研究对象)，来研究整个法学乃至各法学学科的发展间题。它不像各法学学科那样，是研究具体的法学原理、法律理论、法律制度、法律历史等，而是研究作为学科存在的法学本身的发展及其规律等等。因此，从属性上、功能上、作用上，传统法学学科承担不了这一任务，也解决不了这些问题。只有明确地提出并重视法学学间题，有关对它的研究才能全面地、系统地展开。   第四，重视法学学问题的研究，可以使中国的法学少走弯路.减少成本，健康发展。比如:如果我们对法学学科功能问题能够取得一些共识，那可以避免和减少一些因“功能原因”而产生的学术分歧和争论，并在“功能互补”的作用下使间题讨论更加深入;如果我们对法学学科体系、理论体系能进行专题性和系统性研究并取得一些科学合理的研究成果，那对于国家设立学科规划布局以及大学法学院课程设置以及法律学生提高学习效果将会有很大帮助，并使法学教育更加趋于科学性、合理性、周密性、有效性，也会推动法学研究不断深入;如果我们对法学的研究方法问题进行一些有组织的系统性的研究，那将对法学研究及教学工作昔开拓视野、确立科学的方法论会大有裨益，并进而提高研究成果的水平;如果我们对中国的法学流派间题进行一些理论的和实证的分析.那无疑对于促使中国法学流派的萌生、成长大有功益，而流派的形成既是繁荣法学、发展法学的前提条件之一，也是它的标志之一。#p#分页标题#e#   第五，法学学问题的研究不仅仅只具有发展法学，繁荣法学，推动中国法学尽快走向世界的学术文化意义和价值，从最终的意义上讲、法学学问题的研究还将会对中国的法制建设起到推动作用。法学学问题的广泛研究会推动对法学问题的深人研究，而法学问题的深入研究又会推动对具体法律间题的研究，最终会推动整个法制建设沿着一条更加理性化、科学化、现实化的道路发展，以促使中国法治社会的早日实现。这既是我们的理想，也是我们的目标。