司法审查论文范例

1海洋环境污染损害司法鉴定的概述

1．1概念

海洋环境污染损害事件发生后，对事实的认定及案件的处理往往都离不开鉴定意见。根据全国人大常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》及有关学理解释，可将海洋环境污染损害鉴定界定为具有资质的鉴定机构和鉴定人根据相关专业知识，运用海洋学、经济学、法学等学科的理论与方法，采用现代海洋调查分析仪器，并运用必要的检测、分析手段，对海洋环境污染造成的损害进行因果关系认定，并对海洋环境损害范围、程度进行量化，评估其损害数额，并提供鉴定意见的活动。本文所称的海洋环境污染损害司法鉴定主要是针对因污染海洋环境导致的海洋环境损害而进行的鉴定，对因污染海洋环境而引起的其他损害(如可能出现的人身损害、直接财产损害等)所进行的鉴定，可依据我国现行法律法规委托法医司法鉴定机构等机构进行。

1．2特点

海洋环境污染案件在法律意义上属于侵权案件，但相较一般侵权案件，其还具有隐蔽性、间接性、复杂性及广泛性等特点。除个别大型突发污染事故在发生之时即被发现以外，多数海洋环境污染事件的发生具有渐进性，且污染物可长期存在于海水和沉积物中。同时，由于污染物质是通过海水、沉积物和海洋生物等或进入食物链而间接作用于人身或财产，这使得传统侵权法上“直接的和必然的”因果关系认定要求难以得到满足，且增加了对损害事实和因果关系的判断难度。此外，海洋环境污染事故的发生往往存在多种污染因子的复合作用，且各污染因子存在物理化学转化，区分并判断某一或某些污染因子是主要致害因子存在技术上的难度。污染物质会随着海水的流动而不断扩散并远距离输送，因此污染事故发生地和损害结果发生地往往存在空间上的距离，由此导致受害者可以是相当地区范围内不特定的多数人，这也使得国家行政机关代表国家作为海洋环境损害赔偿诉讼的权利主体有了法理上的依据。海洋环境污染所具有的上述特点，增加了海洋环境污染损害司法鉴定的难度，也使得海洋环境污染损害司法鉴定具有如下特点:第一，鉴定证据的易逝性。由于海洋的流动性和污染的隐蔽性、间接性，对第一手污染证据的提取地点和时间有着严格的要求，一旦错过，则无法再收集到证据或证据不具有证明力。污染事故发生后，受害方一般需要经过一段时间才能发现损害事实，此时由于污染事故的第一现场已经发生改变，因而会出现证据提取方面的困难。第二，鉴定的专业性。由于海洋环境污染损害案件的复杂性和隐蔽性，受害方一般无法做出判断，因此鉴定证据的采集、固定、检测必须由专业机构在特定的时间内按照特定规程完成。提交司法过程的证据材料需要具备客观性、合法性和关联性，这就要求鉴定人员不仅要有专业技术背景，而且必须了解相关法律知识，特别是诉讼程序方面的法律知识。第三，鉴定结果存在科学上的限度。海洋环境污染损害司法鉴定包括查找并确定污染源、确定损害范围及程度、进行损害价值评估等多方面，受制于现有科学发展水平、仪器设备条件和海洋污染损害事件的复杂性，在海洋环境污染损害价值评估等方面，尚无完备的损害界定与量化的技术标准体系，使得海洋污染损害的事实判断和价值评估都存在科学上的不确定性。因此，在运用科学技术手段对海洋环境污染损害进行分析、判断的过程中，不同专家对相同问题会存在意见分歧。

1．3应用

由于海洋污染损害情况复杂，在对污染损害事件进行调查和认定时，对鉴定具有较强的技术依赖性。在海洋污染案件中，既有对单个项目进行鉴定，如溢油污染中对溢油源所进行的油指纹鉴定，也有对整个污染事件的系统鉴定与评估。从全球性、区域性和各国关于防止海洋环境污染的立法来看，海洋环境污染可以根据污染物质种类划分为油类污染、油类以外化学物质的污染和放射性污染，其中最为常见的是油类污染，本文即以油类污染为例简述鉴定在污染损害事件中的应用。

我国民事诉讼法学随着法治建设的进程已经有了长足的发展。据2007年至2009年的统计，我国每年大约产出民诉相关论文800余篇。从上世纪80年代至今，民事诉讼法的教材约有近百种，专著、译著也有几百种以上。在研究领域方面，已经基本涵盖了民事诉讼法的各个方面。研究视野更加开阔，学者们试图突破过去简单解读、阐释民事诉讼法和司法解释文本的语义学束缚，更深层地挖掘民事诉讼法的应有机理、结构和运行方式。但总体而言，我国民事诉讼法学依然缺乏深度、原创性和自主性，所产出的论文、著作多是较低水平的重复劳动，还没有形成指导我国民事诉讼实践的、有厚度的民事诉讼理论，呈现出日益滞后和贫困化的状况。相较而言，日本、韩国、我国台湾虽然也曾有照搬他国法律及理论的时期，但通过立足于本国、本地区的实践和探索，已逐步形成了具有自主性的理论。我国民事诉讼法学发展严重滞后的主要原因大概有以下方面:   第一，理论与实践的分离。从实务界的视角来看，民事诉讼理论完全游离于民事诉讼的实践之外，理论不具有现实性，缺乏对实践的指导力。司法实务人员更关注的是具有理论支持的操作技术，而脱离了实践的民事诉讼理论无法细化到对操作技术的指导。民事诉讼实务操作的随意性和非规范性以及各种内外干预使民事诉讼实务界对于理论解释也没有迫切的需求，加剧了理论与实践的分离。对此，仅仅简单地用人治传统和司法传统来解释实践背离理论的指导是片面的。   理论研究与实践分离的主要原因在于我国司法的不开放。司法不开放的一个表现是司法的过程和结果对于社会而言是不开放的。虽然现在已经有越来越多的判决在法院的网站公开，但这种公开依然是局部的和有选择的，即使公开了部分判决，关于程序问题的裁判及理由也很少公开。   这也可以解释程序法学滞后于实体法学的现实。司法不开放导致理论研究者无法了解实践的真实情形。解决这一问题的出路在于充分实现司法开放，其中一项重要措施是裁判的全面公开。当然，如何公开需要细化，公开也有一个过程，但我们应当努力推进。   第二，程序理论与实体规范、理论的分离。这种分离在民事诉讼基本原则、管辖、诉讼标的、当事人适格、共同诉讼、财产保全、证明责任、执行救济(实体权利争议的救济方式与程序权利的救济方式)等方面都有体现，可以说几乎贯穿于民事诉讼的所有领域。例如，民事诉讼基本原则的构建和阐释没有顾及民法的实体要求，没有与民法的基本原则、精神相契合。在诉讼标的理论方面没有充分考虑实体规范和理论，甚至与实体请求权理论相背离，致使对诉讼标的的研究无法深人。在共同诉讼方面，现有理论将连带性作为必要共同诉讼的实体条件，但在实体法中，就共同侵权所发生的连带责任，请求权人完全可以向任一责任人单独主张损害赔偿，没有必要将所有责任人作为必要共同诉讼人。在执行异议救济方面，没有考虑将执行违法的异议救济与实体权利争议的执行救济加以区分，违背了实体权利争议应通过诉的方式予以解决的基本原理。   与实体法原理和规范相背离导致诉讼运行不合理，不能实现诉讼法的工具性要求和价值。   导致程序理论与实体规范、理论相分离的主要原因是法学学科中程序法学与实体法学的隔离。程序法研究者欠缺实体法知识，不能持续关注实体法及其理论的发展，致使程序法与实体法渐行渐远。应对这一问题首先要强化学科的交叉和贯通，使程序法研究者能够持续关注实体法学和实体规范的发展。其次要实现学科知识教育的交叉，使民事诉讼法学的研究者具有扎实的实体法知识基础。甚至可以像德国那样，实现程序法研究和实体法研究在研究主体上的合一。   第三，研究方法的缺失与失范。长期以来，民事诉讼的研究过于注重法解释学方法，没有充分吸收其他学科(如心理学、哲学、社会学、经济学、政治学等)的研究方法和研究视角，注重规范分析而不注重实证研究。作为一门社会科学，法学涉及人与人之间的关系，也必然涉及其他相关社会科学，因此其他社会科学的研究方法和成果对于研究法律这一人文现象也是有意义的。   例如，广义民事诉讼中的调解、起诉难、再审、执行难等诸多中国问题，单纯从法学的角度和法解释方法人手很难加以充分阐释。如果从心理学、经济学、政治学、社会学等视角，运用这些学科的研究方法来进行分析，就可能更有说服力和阐释力，认识到问题的本质和真相。   另一方面，在运用新方法时又在一定程度上存在方法失范的问题，即不正确地使用某种研究方法。方法失范必然导致研究结论的不可靠或不正确，其原因主要是没有真正掌握该研究方法，仅仅是以研究方法的新颖性吸引读者。例如，经济学方法是现在运用比较多的一种方法，但相关研究往往是使用或堆砌一些经济学的时髦概念，而非真正运用其方法进行研究。又如实证研究方法，现在法学界所谓的实证研究大多是社会学意义上的社会调查方法，依靠田野调查收集有关数据进行分析。问题在于，由于对社会调查方法缺乏一定的训练，因而在设计抽样调查、取样、数据统计方面都存在缺陷，导致调查结论的不可靠。有的调查本身就有预设性，调查完全是服务于特定目的，仅仅是为了满足人们对于实证数据的心理需要。由于实证调查难以验证，研究者的主观性易于被掩盖。对于上述问题，解决之道在于加强对其他学科知识、方法的学习，尽可能进行交叉学科的合作研究，以弥补知识的不足。   第四，宏观分析与微观分析相分离，整体认识与局部认识相分离。宏观分析和整体认识常常涉及民事诉讼的基本原理，忽视这些必然导致对基本原理的忽视，使研究结论与民事诉讼的基本原理相冲突。民诉研究往往是从问题出发，而问题是直接的、具体的、局部的，因此人们习惯于从微观、局部寻找化解问题的方法，但有些问题如果不从宏观、整体的视角出发，则很难发现问题的本质。例如，立案难实质上是司法制度、司法权、司法与政治的关系问题，而非起诉、立案制度的问题，因此仅改革立案制度不会有多大成效。现在人们争论的是，是否应将现有的审查立案制改为登记立案制。但如果法律的权威性、司法权的相对独立性不解决、法官的职业道德问题不解决，立案难就可能演变为登记难。#p#分页标题#e#   整体认识与局部认识的分离也是民事诉讼法学研究中存在的问题。由于没有从整体加以认识，往往导致研究结论从局部看是合理、可行的，但却与诉讼制度的整体相冲突、矛盾。在再审事由的设计上，如果仅考虑到违反管辖规定应当予以纠正，而没有从管辖制度的整体以及管辖权与司法权配置的关系上予以考虑，一味追求再审救济就会发生救济过剩和成本、代价过高的问题。   第五，缺乏自主性。这是指在民事诉讼法学研究中，研究主体不能依照法治、基本法理、民事诉讼的基本原理进行研究，而是依附或依从于一定的政治风向、利益需求、特定关系，使其研究满足于预设的要求。这也是我国民事诉讼法学研究中所谓的“庸俗化”。“跟风”是一种常见的缺乏自主性的表现。所谓“跟风”，主要是研究主体为特定的社会、政治意识的合理性提供理论依据。“跟风”研究完全抛开了法治、基本法理、民事诉讼基本原理，是一种预设性论证。为了获得论证预设的结果，往往以实用主义的心理，从外国法律制度和理论中寻找证据。这些从预设目的出发所收集的论证依据往往严重割裂了该国法律制度与其制度环境之间的关系。   民事诉讼法学研究的非自主性主要缘于研究主体的非自主性。这种研究主体的非自主性又与特定的研究体制、成果评价体制、课题管理体制、研究激励机制、社会的泛政治化、泛行政化、泛权力化有关。在特定环境下，研究课题往往基于特定要求设立，因此依附性的研究课题更容易获得批准、立项，研究成果更容易发表，也更容易获奖。而自主性的研究项目因为课题的边缘化而很难获得认同。在这种环境下，研究主体希望其社会地位、学术地位获得官方的认可而不是学术界和社会的认同。比较典型的是，关于如何认识调解与判决的关系，在强调调解的大背景下，调解的功能被夸大，调解成为一种强势调解，成为一种运动，调解率被不断刷新，成为司法政绩的表征。由此，调解自然成为课题项目的主要内容，各级、各地有关课题研究项目中几乎都少不了调解。而由于研究项目实际存在预设性，因此关于调解的研究几乎无一例外是论证其合理性，鲜有论证过度调解的弊端的，也没有研究者主张判决与调解的合理关系，强调判决指引性、解释性、对事实、权利义务清晰性判断的积极意义，从而进一步误导了人们对调解的正确认识。   要做到学术研究的自主性，就要求学者坚持学术独立和自由。没有学术自由，就没有学术研究的自主性，也就不可能有学术的发展和繁荣。应当实行研究体制、成果评价体制、课题管理体制、研究激励机制的改革，从宏观上弱化泛政治化、泛行政化，激励学者从事自主性研究，推动民事诉讼法学的发展。   民事诉讼法学研究的滞后，除了以上原因外，还有其他诸多原因，如学术研究生态无序、片面追求学术GDP、缺乏良好的学术评价机制、没有广泛、规范的学术争鸣、学术组织的行政化、学术人才培养的投人不够、学术没有充分开放、深层学术交流缺失、研究心态浮躁等，这些也是整个中国法学界所面临的问题，需要学术共同体共同努力加以解决。

摘要：随着科学技术的不断进步和全球一体化时代的到来，世界各国相互协作共同发展的依存程度增加。各国为提升科技水平，一直致力于培养创新性人才，使得跨国科技合作更加密切、人才交流更加频繁。本文以科技成果作价投资的概述、风险问题以及管理措施为主线，详细论述跨国科技成果作价投资中存在的经营风险、外部环境风险、估值难问题，最后提出了完善跨国投资制度、加强激励机制等建议。

关键词：科技成果作价；投资；转化；风险管理

科技成果作价投资是一种重要的科技成果转化方式，是科技成果持有人、科技成果完成人及科技成果转化的投资人三者之间通过建立新的经营实体，达到同心协力、合力实现科技成果的转化、共享科技成果转化预期雄厚收益的共同目标。由于科技成果具备特有性、独创性、别致性等优点，因此在价值评估、经营合作、法律法规、外部环境等方面存在不确定性，导致跨国企业在科技成果作价投资过程存在难以预料的风险。

一、科技成果作价投资概述

（一）科技成果作价投资的概念。《中华人民共和国促进科技成果转化法（2015修正）》（以下简称《转化法》）第十六条规定，科技成果持有者可以采用自行投资、向他人转让、许可他人使用、以该科技成果作为合作条件与他人共同合作、以该科技成果作价投资以及其他协商确定的方式进行科技成果转化。另外，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十七条也规定，除法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外，同时满足“可以用货币估价”且“可以依法转让”的科技成果均可以作价出资。简单地说，谁持有科技成果，就以谁的名义作价出资。

（二）科技成果作价投资的方式。基于《转化法》明确科技成果可以作价投资，提出“以科技成果作价投资，折算股份或者出资比例”，以及2017年出台的《上海市促进科技成果转化条例》对相关细节作出了说明，可以归纳提出研发机构、高等院校、企业可通过三种方式将科技成果作价投资：①以本单位名义将科技成果作价投资；②通过资产划拨等方式将科技成果转移至本单位独资设立的负责资产管理的法人，并以该法人名义将科技成果作价投资；③单位与完成、转化职务科技成果做出重要贡献的人员对科技成果作价投资所形成股份或者出资比例的分配作出事先约定的，以本单位和相关人员名义将该科技成果作价投资。同年5月，上海市科学技术委员会主任寿子琪对这三种作价方式中高校院所与成果完成人之间的成功分配关系做出解释，指出前两种方式属于“先投后分”，第三种方式属于“先分后投”。即第一种是高校院所先投，投完后和成果完成人进行分配；第二种是高校院所通过全资出资的资产管理公司或者管理资产的机构来投，投完后可与成果完成人进行分配；第三种是单位和成果完成人先约定一个分配比例，再进行作价投资。

二、跨国科技成果作价投资中存在的风险

一、高校学生管理权法律分析

(一)高校学生管理权法律渊源

高校自主权是高校在法律范围内对学校内部事务的自主管理、自己责任的权利（或权力），其目的是排除来自外部尤其是公权力的干涉，内容包括内部管理权和学术自由权，前者如人事、财政、章程制定等，后者如科研、教学、学位认定等。高校与学生的关系体现为管理权和教学权，如《高等教育法》第11条规定高等学校有“依法自主办学”的权利，第32―38条具体规定了高等学校自主招生、自主设置和调整学科专业、自主组织教学、自主设置组织机构等相关权利。高校自主权来源于宪法教育权，本质上是高校在法律范围内依据内部规章制度对内部事务的自由裁量权。在实践中，高校自主权依据法律法规规定直接转化为学校内部章程、条例或实施办法等对其内部成员实施约束、管理和奖励处分。对于高校内部成员之一——学生的教育管理而言，高校自主权则演变为高校学生管理权。

(二)高校学生管理权的法律内涵

理论界对高校学生管理权法律性质的认识主要有特别权利说、民事权利说、行政权利说等。这些理论都从某些方面合理揭示了高校学生管理的内涵，但不能涵盖目前的管理现状。结合法律依据及实施目的，本文认为，高校学生管理权是基于教育权与受教育权的实现，围绕教育、管理、服务事实而形成的，以宪法法律关系为基础，行政法律关系为主，兼具民事法律关系特点的，高校依法享有的对本校学生的行为进行引导和约束的权力。首先，高校学生管理权来源于宪法。宪法是高校学生管理权形成的基础和前提，没有宪法，高校学生管理权就失去了法律依据。高校是学生管理和教学活动的组织者，但首先是宪法意义上的事业单位法人；学生是高校被管理者，但首先是宪法意义上的普通公民。所以，在高校学生管理的诸多法律关系中，宪法法律关系是最基本的。其次，高校学生管理权具有行政性。从立法角度看，2013年12月《行政诉讼法修正案（草案）》第2条明确肯定了“法律、法规授权的组织”行政行为的可诉性；高校是法律法规授权行使一定行政权力的事业单位法人，对学生的管理是国家教育权的一部分，在被诉行为主体上高校将进一步得到行政法律的确认。从权力来源看，高校学生管理权部分是国家教育权的法律延伸。在教育管理法律体系中，高校是教育管理权最终的、具体的执行者，高校学生管理权的性质和目的与国家教育权是一致的，属于行政权范畴，受行政法律的调整。从行为看，无论是高校针对学生管理制定的工作细则、实施办法和规章制度，还是针对个人、个别行为做出的通报决定，如上述案例1、案例3中开除学籍的处分决定，均具有单方性和强制性，完全具备抽象行政行为和具体行政行为的某些特征。最后，从管理权内容看，高校学生管理权远非行政权所能涵盖，如对学生生活实施的管理，包括对宿舍、教学设施、图书馆的管理等，应属民事范畴。因此，高校学生管理关系是一种基于教育、管理、服务事实而形成的，以宪法法律关系为基础的，以行政法律关系为主的，兼具民事法律关系特点的三重法律关系。

二、高校学生管理关系法律类型化标准和原则

高校学生管理关系应以保障学生合法权益和实现国家教育目的为原则，以高校学生管理事务对学生学籍的影响程度以及双方法律地位等为标准。

摘要：刑事审判中的核心议题是定罪和量刑，解决量刑公正是社会公众非常关心的一个问题，当下通过大数据乃至人工智能模式来辅助量刑的实践越来越多，通过对技术辅助量刑的历史梳理，对当下刑事审判的精准化量刑具有一定的借鉴意义。

关键词：量刑精准化；电脑量刑；理论与实践

认罪认罚从宽制度一个显著特点就是“被告人认罚”，从而要求公诉机关与被告人达成量刑上的“合意”，尤其是检察机关要求尽可能提出确定刑量刑建议，对于公诉人的办案能力提出了更高的要求。长期以来量刑权由审判机关掌握，公诉机关缺乏量刑经验，更重要的是，不同的法官对同一案件都不可能达到一样的量刑，让公诉人提出确定刑量刑建议并为法官所接受，无疑会难上加难。是否有一个让公诉和审判人员都能参照的量刑标准，从而让各方的分歧减少，成为目前认罪认罚从宽制度中亟需解决的一个问题。当涉及量刑标准问题时，在大数据、人工智能非常火热的当下，不得不让人想到“电脑量刑”这一可能实现人们对量刑标准化期望的事物，而“电脑量刑”并非一个新鲜事物，其提出和发展历程值得我们去回顾和研究。

一、电脑量刑的提出

早在30多年前，电脑尚未在我国社会生活和日常办公中普及的年代，我国就有人提出关于电脑量刑的想法，并有学者着手进行课题研究和系统设计。例如，1986年《法学》杂志第9期上就刊登了一篇文章《电脑量刑目击记》，记录了一场电脑模拟量刑的场景，在当时华东政法学院的计算机房，由刑法专业青年教师史建三和上海科技大学计算机专业毕业的胡继光合作，编制了一个盗窃案的电脑量刑软件，通过让一群审判人员回答盗窃金额、犯罪手段是否严重、犯罪动机、悔罪态度、是否从犯、有无自首等一系列相关问题，在电脑里输入相关数据，最终的量刑结果出来后，“大家争着一看，公认这个结果是公正的，与自己的想法也是相符的。”1987年，该软件在上海市中级人民法院刑二庭、长宁区法院刑庭对已决案件和未决案件进行测试，100多个案件，电脑和审判人员裁判相符率在80%左右（包括正负误差不超过半年的情况）。同期杂志也刊登了史建三教师的论文《量刑最佳适度与电脑的运用》，阐明了电脑具有运算快、精度高、能充当“铁包公”的角色等优势。在《从量刑现状的调查看电脑辅助量刑专家系统的作用》一文中，列举了一个调查现象：给予100名审判员150个盗窃罪的假设事实，要求审判人员仅就每个案件中给定的事实提出量刑意见，100名审判人员对拟定某一案例量定的最低刑和最高刑之间的差，小则半年，大则为18年，150个案例平均量刑差为5．08年。如果除去不同地区盗窃数额规定不同等合理差异，150个案例平均量刑差为4年左右，案例的有关量刑情节越多，审判人员的量刑差异就越大。该文认为，电脑不可能完全取代审判人员，而永远是审判人员手中的工具，电脑辅助量刑系统也存在无法自行从过去的经验中学到东西、处理新型犯罪现象的能力较差等缺陷，但却不能否认它在处理90%以上常见多发犯罪时的高超水平。对电脑辅助量刑的研究能够推进定罪量刑活动定量化、标准化和科学化。1988年《中国法学》第4期上刊载了《未来的“电脑法官”——电脑辅助量刑专家系统论》一文，该文认为当时我国的审判实践中，量刑偏轻偏重、畸轻畸重的现象比较普遍，甚至在一些审判人员的私下交谈中，也有把量刑和自由市场相提并论者，不无讥讽地将量刑不平衡现象喻之为“一个市场一个行情”；而且举例一个主犯一审被判处有期徒刑一年半，二审判处二十年；另一个进入《最高人民法院公报》的案件中，一审判处十五年，二审改判有期徒刑二年、缓刑三年。该文还追溯了著名科学家钱学森在1979年首先提出了建立法治系统工程的建议，1985年4月又在全国首次法制系统科学讨论会上进一步提出了在法律事务中运用人工智能、知识工程和专家系统的具体设想。1986年11月，由华东政法学院和上海社会科学院法学研究所的部分专家学者共同承担的《量刑综合平衡与电脑辅助量刑专家系统研究》被定为全国哲学、社会科学“七五”规划科研项目。除上述华东政法学院研制成功盗窃罪电脑辅助量刑专家系统外，湖南大学研制出贪污罪量刑模型，中南政法和内蒙古大学专家在量刑数学模型研究上取得了进展。

二、电脑量刑的实践及争议

电脑量刑的概念和系统设计虽已早在20世纪80年代就有人提出，并让司法机关产生了浓厚兴趣和肯定，但除了部分测试和学者研究，并未运用于司法实践当中，笔者也未查到具体文献阐述原因。根据笔者推测，大致有三方面的原因。第一，在2000年之前，司法机关电脑办公普及程度不高，对电脑量刑推广形成了硬件上的限制；第二，量刑问题尚未引起司法部门的重视，刑事司法制度还有如辩护权、庭审方式等很多重大改革问题没有解决，量刑问题还不是最迫切需要解决的问题；第三，电脑量刑需要巨额的投入和研发才能应用于司法实践，而我国地区经济水平差异过大，大部分地区缺乏对电脑量刑软件开发的资金支持，因而电脑量刑根本无法被应用于司法实践。综合上述几种因素，电脑量刑虽然探索较早，但迟迟无法在司法实践中应用。在对电脑量刑的应用和讨论沉寂了近20年后，电脑量刑终于迎来了司法实践的首次“试水”。2003年，山东省淄川区法院开始设计审判软件，到2006年山东省推广淄川经验、在当地各级法院中普遍实行电脑量刑，只花了近3年的时间。山东省淄川区法院的电脑量刑试验引发了学界和舆论的广泛关注，如《新京报》在2004年5月23日刊发题为《输入犯罪情节，电脑作出量刑》，2004年9月13日《法制日报》刊发《电脑量刑争议中前行》，2006年8月2日《法制日报》又报道了《电脑量刑能否避免同案不同刑，淄川法院探索刑事审判量刑标准化》，2006年9月9日《民主与法制时报》刊发《电脑量刑挑战自由裁量权》，2006年9月12日《南方都市报》刊登《山东争议声中推广电脑量刑，刑期有望精确到天》，山东省法院的创举还引发了国际关注。对淄川区法院的做法，赞同者认为：对于抑制法官的权力膨胀，电脑量刑具有积极意义；有助于克服各种人为因素的干扰，有利于公正。反对者则认为，电脑量刑忽略案件的个别化标准，这些标准无法量化，电脑量刑助长法官惰性，也无法考量法官对个案的情感而做出相应的量刑［1］。对电脑量刑的反对声音很多，如季卫东教授在《政法论坛》2007年第1期发表《电脑量刑辩证观》一文明确提出：电脑量刑应当缓期执行，电脑不可能完全取代人脑。理由有四个方面，一是电脑不考虑人权保障、预防为主等思辨性要素，也无法进行政策和利益衡量；二是忽略地方性知识和具体语境；三是中国法官太多，应当充分利用人力资源；四是中国成文法有着“宜粗不宜细”的简约，有多种解释、临机应变的空间，不宜让电子计算机处理。对电脑量刑的反对意见阻止了其大规模应用，但司法系统已经开始关注量刑问题，量刑也迎来了司法系统的顶层关注。2005年，最高人民检察院出台《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，将量刑建议作为检察改革项目。最高人民法院于同年发布了《人民法院第二个五年改革纲要》，明确提出要制定量刑指导意见。中国应用法学研究所则于2006年参照英美法系国家的做法，起草了“量刑程序指南”，2008年8月下发《最高人民法院关于开展量刑规范化试点工作的通知》，选取部分法院作为试点，2010年发布了具体的量刑指导意见，如提出量刑的“三步法”，第一步根据基本犯罪事实确定量刑起点，第二步根据影响犯罪构成的数额、次数、后果等因素确定量刑基准，第三步根据自首、立功等量刑情节并综合各种因素确定宣告刑。法院的这些改革举措更多是从规范意义上去指引法官量刑，例如，具体的确定量刑起点、量刑基准和宣告刑，有定量方法的指引，但本质上还是法官依据个人经验进行推算，也即法官们经常采用的“综合估量法”，甚至可能确定好宣告刑之后再去进行量刑步骤的完善。对电脑量刑这种纯技术意义上的操作并未给予关注。最高人民法院对量刑的设计和指导，部分来自对《美国量刑指南》的学习借鉴，但缺乏美国量刑的细化程度。美国于1984年通过了《量刑改革法案》，该法案授权美国量刑委员会监控联邦法院的量刑活动，制定对联邦法官具有约束力的“联邦量刑指南”，该量刑委员会于1987年4月13日向国会提交了《美国联邦量刑指南》，经国会审议，该量刑指南于1987年11月1日起生效和实施，指南对可能出现的形形色色的犯罪情况以及应受到的处罚，进行了具体描述和限定，并要求法官严格遵守。

摘要：刑事审判中的核心议题是定罪和量刑，解决量刑公正是社会公众非常关心的一个问题，当下通过大数据乃至人工智能模式来辅助量刑的实践越来越多，通过对技术辅助量刑的历史梳理，对当下刑事审判的精准化量刑具有一定的借鉴意义。

关键词：量刑精准化；电脑量刑；理论与实践

认罪认罚从宽制度一个显著特点就是“被告人认罚”，从而要求公诉机关与被告人达成量刑上的“合意”，尤其是检察机关要求尽可能提出确定刑量刑建议，对于公诉人的办案能力提出了更高的要求。长期以来量刑权由审判机关掌握，公诉机关缺乏量刑经验，更重要的是，不同的法官对同一案件都不可能达到一样的量刑，让公诉人提出确定刑量刑建议并为法官所接受，无疑会难上加难。是否有一个让公诉和审判人员都能参照的量刑标准，从而让各方的分歧减少，成为目前认罪认罚从宽制度中亟需解决的一个问题。当涉及量刑标准问题时，在大数据、人工智能非常火热的当下，不得不让人想到“电脑量刑”这一可能实现人们对量刑标准化期望的事物，而“电脑量刑”并非一个新鲜事物，其提出和发展历程值得我们去回顾和研究。

一、电脑量刑的提出

早在30多年前，电脑尚未在我国社会生活和日常办公中普及的年代，我国就有人提出关于电脑量刑的想法，并有学者着手进行课题研究和系统设计。例如，1986年《法学》杂志第9期上就刊登了一篇文章《电脑量刑目击记》，记录了一场电脑模拟量刑的场景，在当时华东政法学院的计算机房，由刑法专业青年教师史建三和上海科技大学计算机专业毕业的胡继光合作，编制了一个盗窃案的电脑量刑软件，通过让一群审判人员回答盗窃金额、犯罪手段是否严重、犯罪动机、悔罪态度、是否从犯、有无自首等一系列相关问题，在电脑里输入相关数据，最终的量刑结果出来后，“大家争着一看，公认这个结果是公正的，与自己的想法也是相符的。”1987年，该软件在上海市中级人民法院刑二庭、长宁区法院刑庭对已决案件和未决案件进行测试，100多个案件，电脑和审判人员裁判相符率在80%左右（包括正负误差不超过半年的情况）。同期杂志也刊登了史建三教师的论文《量刑最佳适度与电脑的运用》，阐明了电脑具有运算快、精度高、能充当“铁包公”的角色等优势。在《从量刑现状的调查看电脑辅助量刑专家系统的作用》一文中，列举了一个调查现象：给予100名审判员150个盗窃罪的假设事实，要求审判人员仅就每个案件中给定的事实提出量刑意见，100名审判人员对拟定某一案例量定的最低刑和最高刑之间的差，小则半年，大则为18年，150个案例平均量刑差为5．08年。如果除去不同地区盗窃数额规定不同等合理差异，150个案例平均量刑差为4年左右，案例的有关量刑情节越多，审判人员的量刑差异就越大。该文认为，电脑不可能完全取代审判人员，而永远是审判人员手中的工具，电脑辅助量刑系统也存在无法自行从过去的经验中学到东西、处理新型犯罪现象的能力较差等缺陷，但却不能否认它在处理90%以上常见多发犯罪时的高超水平。对电脑辅助量刑的研究能够推进定罪量刑活动定量化、标准化和科学化。1988年《中国法学》第4期上刊载了《未来的“电脑法官”——电脑辅助量刑专家系统论》一文，该文认为当时我国的审判实践中，量刑偏轻偏重、畸轻畸重的现象比较普遍，甚至在一些审判人员的私下交谈中，也有把量刑和自由市场相提并论者，不无讥讽地将量刑不平衡现象喻之为“一个市场一个行情”；而且举例一个主犯一审被判处有期徒刑一年半，二审判处二十年；另一个进入《最高人民法院公报》的案件中，一审判处十五年，二审改判有期徒刑二年、缓刑三年。该文还追溯了著名科学家钱学森在1979年首先提出了建立法治系统工程的建议，1985年4月又在全国首次法制系统科学讨论会上进一步提出了在法律事务中运用人工智能、知识工程和专家系统的具体设想。1986年11月，由华东政法学院和上海社会科学院法学研究所的部分专家学者共同承担的《量刑综合平衡与电脑辅助量刑专家系统研究》被定为全国哲学、社会科学“七五”规划科研项目。除上述华东政法学院研制成功盗窃罪电脑辅助量刑专家系统外，湖南大学研制出贪污罪量刑模型，中南政法和内蒙古大学专家在量刑数学模型研究上取得了进展。

二、电脑量刑的实践及争议

电脑量刑的概念和系统设计虽已早在20世纪80年代就有人提出，并让司法机关产生了浓厚兴趣和肯定，但除了部分测试和学者研究，并未运用于司法实践当中，笔者也未查到具体文献阐述原因。根据笔者推测，大致有三方面的原因。第一，在2000年之前，司法机关电脑办公普及程度不高，对电脑量刑推广形成了硬件上的限制；第二，量刑问题尚未引起司法部门的重视，刑事司法制度还有如辩护权、庭审方式等很多重大改革问题没有解决，量刑问题还不是最迫切需要解决的问题；第三，电脑量刑需要巨额的投入和研发才能应用于司法实践，而我国地区经济水平差异过大，大部分地区缺乏对电脑量刑软件开发的资金支持，因而电脑量刑根本无法被应用于司法实践。综合上述几种因素，电脑量刑虽然探索较早，但迟迟无法在司法实践中应用。在对电脑量刑的应用和讨论沉寂了近20年后，电脑量刑终于迎来了司法实践的首次“试水”。2003年，山东省淄川区法院开始设计审判软件，到2006年山东省推广淄川经验、在当地各级法院中普遍实行电脑量刑，只花了近3年的时间。山东省淄川区法院的电脑量刑试验引发了学界和舆论的广泛关注，如《新京报》在2004年5月23日刊发题为《输入犯罪情节，电脑作出量刑》，2004年9月13日《法制日报》刊发《电脑量刑争议中前行》，2006年8月2日《法制日报》又报道了《电脑量刑能否避免同案不同刑，淄川法院探索刑事审判量刑标准化》，2006年9月9日《民主与法制时报》刊发《电脑量刑挑战自由裁量权》，2006年9月12日《南方都市报》刊登《山东争议声中推广电脑量刑，刑期有望精确到天》，山东省法院的创举还引发了国际关注。对淄川区法院的做法，赞同者认为：对于抑制法官的权力膨胀，电脑量刑具有积极意义；有助于克服各种人为因素的干扰，有利于公正。反对者则认为，电脑量刑忽略案件的个别化标准，这些标准无法量化，电脑量刑助长法官惰性，也无法考量法官对个案的情感而做出相应的量刑［1］。对电脑量刑的反对声音很多，如季卫东教授在《政法论坛》2007年第1期发表《电脑量刑辩证观》一文明确提出：电脑量刑应当缓期执行，电脑不可能完全取代人脑。理由有四个方面，一是电脑不考虑人权保障、预防为主等思辨性要素，也无法进行政策和利益衡量；二是忽略地方性知识和具体语境；三是中国法官太多，应当充分利用人力资源；四是中国成文法有着“宜粗不宜细”的简约，有多种解释、临机应变的空间，不宜让电子计算机处理。对电脑量刑的反对意见阻止了其大规模应用，但司法系统已经开始关注量刑问题，量刑也迎来了司法系统的顶层关注。2005年，最高人民检察院出台《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，将量刑建议作为检察改革项目。最高人民法院于同年发布了《人民法院第二个五年改革纲要》，明确提出要制定量刑指导意见。中国应用法学研究所则于2006年参照英美法系国家的做法，起草了“量刑程序指南”，2008年8月下发《最高人民法院关于开展量刑规范化试点工作的通知》，选取部分法院作为试点，2010年发布了具体的量刑指导意见，如提出量刑的“三步法”，第一步根据基本犯罪事实确定量刑起点，第二步根据影响犯罪构成的数额、次数、后果等因素确定量刑基准，第三步根据自首、立功等量刑情节并综合各种因素确定宣告刑。法院的这些改革举措更多是从规范意义上去指引法官量刑，例如，具体的确定量刑起点、量刑基准和宣告刑，有定量方法的指引，但本质上还是法官依据个人经验进行推算，也即法官们经常采用的“综合估量法”，甚至可能确定好宣告刑之后再去进行量刑步骤的完善。对电脑量刑这种纯技术意义上的操作并未给予关注。最高人民法院对量刑的设计和指导，部分来自对《美国量刑指南》的学习借鉴，但缺乏美国量刑的细化程度。美国于1984年通过了《量刑改革法案》，该法案授权美国量刑委员会监控联邦法院的量刑活动，制定对联邦法官具有约束力的“联邦量刑指南”，该量刑委员会于1987年4月13日向国会提交了《美国联邦量刑指南》，经国会审议，该量刑指南于1987年11月1日起生效和实施，指南对可能出现的形形色色的犯罪情况以及应受到的处罚，进行了具体描述和限定，并要求法官严格遵守。

传统媒体时代，鉴于信息获取的不对称性以及信息传播的相对滞后性、封闭性，法律素养对编辑来说还不算重要，学术素养和文字处理能力才是编辑首要的素养。“互联网+”时代，信息获取的快捷性、法律规定的滞后性导致在传统媒体时代不够突出的法律问题更为严重，从而给编辑工作带来巨大的挑战。学术期刊的转型发展更是将学术期刊及编辑推上法律纠纷的风口浪尖。如果编辑不具备最基本的法律素养，轻则会给工作带来被动，重则会给期刊、编辑带来官司。

一、“互联网+”时代学术期刊编辑必须具备法律素养

传统媒体时代，学术期刊编辑工作涉及的法律问题以作者的著作权为核心，涉及侵权等问题。“互联网+”时代，学术期刊编辑工作涉及的法律问题没有实质变化。不同的是，信息获取的便捷性导致“一稿多投”等问题更为严重，法律规定的滞后性导致学术期刊编辑在应对新媒体等传播方式时无法正确处理与作者的著作权纠纷，学术期刊的转型发展使得编辑在处理媒体融合发展时对相关法律问题无所适从。这些都要求编辑必须具备最基本的法律素养。

(一)信息获取的便捷性要求学术期刊编辑必须具备法律素养

传统媒体时代学术期刊编辑最为头痛的“一稿多投”问题，在“互联网+”时代由于信息获取的便捷性变得更为突出。“文责自负”一直是期刊应对投稿者学术不端行为及解决投稿者与被侵权作者之间纠纷的行之有效的挡箭牌，并且在传统媒体时代得到社会的广泛认可。理论上，“文责自负”并不意味着期刊对作者投稿的完全采纳，编辑要对作品是否符合编辑出版方针负责，对作品的规范化和完美程度负责，即编辑要保证作品符合出版标准。［1］传统媒体时代，最常见的学术不端行为就是“剪刀加糨糊”式的拼凑。一方面，这种学术不端行为的投稿(纸质稿)的成本比较高，数量毕竟有限，危害也还不算严重;另一方面，学术期刊编辑识别投稿者的学术不端行为主要依赖于审稿专家及编辑个人的学术素养，因而以“文责自负”作为挡箭牌还是可行的。“互联网+”时代，信息获取的便捷性使“文责自负”的应对效力大大降低。就作者而言，各种数据库和搜索引擎的便利性和快捷性使作者通过新式的“剪刀加糨糊”拼凑学术成果变得更加便捷，网络投稿又大大降低了投稿的经济成本。这就使得学术不端行为频发，严重败坏了学术期刊作为道德价值正向引导公器的良好期待和形象，引起全社会的广泛关注。就编辑而言，学术不端行为检测系统使编辑在识别学术不端行为方面的能力大大提高。在这样的情况下，再用“文责自负”来应对社会各界对学术不端行为的质疑就显得苍白无力了。因此，学术期刊编辑必须具备最基本的法律素养，站在法律的高度看待学术不端行为的本质及其严重性，提高法律意识，自觉运用信息工具抵制学术不端行为。

(二)法律规定的滞后要求学术期刊编辑必须具备法律素养

随着互联网的发达，我们已经进入新媒体时代。相对于报刊、广播、电视等传统媒体，新媒体是利用数字技术、网络技术、移动技术，通过互联网、无线通信网、卫星等渠道以及电脑、手机、数字电视机等终端，向用户提供信息和娱乐服务的传播形态和媒体形态。由于新媒体迅速发展，作者发表学术成果的渠道日益开放，这就对纸质媒体的独家发表形成了冲击，相关的法律规定在应对新媒体的快速发展方面明显滞后。例如，什么叫“发表”?在微信、微博上公开叫不叫“发表”?可能期刊编辑在检测作者投稿的学术论文时，系统检测结果是不存在学术不端行为的，但编辑工作进入正常流程后，甚至是在要签版付印时，突然发现投稿者的文章在微博、博客上“发表”过了，那么这个时候编辑该怎么处理?法律没有明确的规定。处理不当，可能会导致期刊学术评价的降低，会引发期刊与作者的纠纷。这就要求编辑具备相应的法律素养，在遇到法律没有明确规定的问题时，能够运用基本法理对这些问题做出初步的判断并妥善处理。

摘要：当前，农村环境污染呈现面源污染和点源污染彼此叠加、工业污染与农业污染相互共存的特征，影响了农村各种生产要素的作用发挥，因而必须加强农村环境污染的治理工作，这也是建设资源节约型、环境友好型社会的重要基础。实践证明，单纯依靠行政手段来解决农村环境污染问题，对农民的环境权益的保护不具可持续性，亟需构建适应农村现实情况的法律制度，从而促进农村社会的和谐发展。

关键词：农村环境污染治理；公益诉讼；法律援助；排污权

近些年来，我国环境污染治理工作的重点倾向于城市，忽视了生活在广袤农村地区的广大农民的环境权益。农民作为环境弱势群体，其环境安全正不断遭受着各种显性和隐性的威胁，这明显有违权益公平的原则，究其原因在于农村环境保护法律制度的缺失。我国宪法的第26条将环境保护和防止污染上升到国家基本国策的高度，规定国家和各级人民政府必须采取切实有效的措施实行环境保护，且《环境保护法》中第16条至第23条也明确规定了各级人民政府要对自己管辖范围内的环境质量负责。然而从实践效果来看，将这些法律条文用于解决城市环境污染问题行之有效，但对于农村环境治理而言适用性不强，导致农村环境保护工作一直处于法律边缘化状态。因此，必须从根本上解决当前农村面临的环境治理困境，建立起适合农村特点的《农村环境保护法》，以此作为我国农村环境保护和治理的基本法规，实现有法可依、违法必究，但本文认为在目前的立法过渡时期，面对严峻的农村环境问题采取一些有效的法律手段十分必要，进而为《农村环境保护法》的制定提供实践依据。

一、建立环境公益诉讼制度

环境公益诉讼是指当行政机关、企业组织或个人存在行政不作为或者违法行为，使得环境公共利益受到侵害时，公民为了维护环境公益拥有向法院提起诉讼的权力。然而，在2013年出台的新《民事诉讼法》中，将原告资格限定为“法律规定的机关和有关组织”，公民“个人”则被排除在外。同时，在农村环境公益诉讼中，由于面对着不菲的诉讼成本问题，且环境诉讼案件的审理目前尚处于探索阶段，诉讼费用的承担和分担问题尚无定论，导致很多环境诉讼案件最终不了了之。另外，农村环境污染治理具有一定的特殊性，因为对农村环境造成侵害的责任主体相对多元化，如造成农村河流污染的源头可能来自于企业的工业废水亦或农民的生活污水，或者兼而有之，证据的缺乏很容易导致真正的制污者最终逃脱法律的追究。因此，首先要拓宽环境公益诉讼的原告范围。环境污染具有潜伏周期长、危害面积广的特点，生活在乡村中的农民对此自然是有深刻的感受，他们提起环境公益诉讼也是公民履行法定权利的应有之义。因此，我国法律有必要拓宽环境公益诉讼案件的原告范围，应囊括国家机关、社会团体、自然人、法人和其他社会组织，使农民成为环境公益诉讼的主体，提升他们参与农村环境保护的积极性；其次，降低原告的诉讼成本。诉讼成本过高往往会成为环境公益诉讼的最大障碍，导致很多案件最终选择了息事宁人。因此，降低原告的诉讼成本很有必要，政府应建立环境公益诉讼基金，并制订配套的基金管理办法，以支持农民发起环境公益诉讼，保障环境公益诉讼制度功能的有效发挥；最后，完善环境公益诉讼证据制度。在环境公益诉讼案件中，如果原告因为技术原因及经济原因等无法收集到足够的证据，法院可以对原告的申请进行审查，对符合条件的签发具有法律效力的证据收集令，规定相关的企业、法人、公民及其它社会组织有责任如实地提供相关的证据资料，如拒不配合则可依法追究相关人员的法律责任。应该注意的是，要对证据收集的主体、客体、范围和程序等做出明确的规定，以保障当事人的合法权益不受侵犯。

二、建立环境法律援助制度

目前，我国农民已成为环境纠纷中的弱势群体，无法保障自己在健康、安全和舒适的环境中生产和生活，在与强势的排污者进行协商和谈判的过程中处于劣势，同时相较于城市居民而言，在环境保护资源供给不足的同时也阻止不了城市的污染转移。加之现行的环境保护法律在保障农民环境权益方面还十分薄弱，导致他们在法律活动中处于非常不利的局面。总体而言，环境保护法律具有明显的城市中心主义特征，不能充分反映农村和农民对环境污染控制及生态保护的要求，在基于环境公平和环境正义的前提下，迫切需要借助法律援助手段来满足广大农民在环境污染中的利益诉求，这也是建立法治社会与和谐社会的基本要求。我国法律援助制度目前尚处于起步和探索阶段，导致环境法律援助工作进展缓慢。因此，首先要制定专门的《法律援助法》。为了确保农村法律援助制度的顺利执行，应制定《法律援助法》并在其中以条文形式对农村法律援助的对象范围、援助程序和资金使用等进行规范；其次，设立专门的农村法律援助机构。可以建立农民法律援助中心等类似援助机构，并规定其援助范围应包含农民的环境权益保护，通过为农民提供法律咨询和文书等服务，引导和帮助农民依法维权；再次，设立环境法律援助基金。环境法律援助基金的来源以政府财政拨款为主，同时通过舆论引导等手段吸引社会捐赠，进而拓宽资金的来源渠道，减轻农村法律救助机构的经营压力；最后，强化合作意识。农村法律援助机构应与工会、律师事务所、公证处、基层法律服务所等相关组织进行密切合作，进而减轻工作量、扩大覆盖面，使法律援助工作得以顺利开展。