司法救济制度范例

摘要:随着网络科技、电子技术的蓬勃发展，以电子设备为载体的网络文学发展的势头愈演愈烈，大有取代传统纸质阅读的趋势。但是伴随着网络文学行业的发展，网络文学作品著作权侵权问题也随之凸显，维护合法权益势在必行。本文旨在分析网络文学环境的现状，进行相关法律法规的研究，找出现存法律不足并提出建设性意见。

关键词:网络文学;网络文学侵权;著作权保护;著作权法

随着网络科技、电子技术的蓬勃发展，以电子设备为载体的网络文学发展的势头愈演愈烈，大有取代传统纸质阅读的趋势。所谓网络文学，普遍认为就是以网络为载体而发表的文学作品。但是伴随着网络文学行业的发展，网络文学作品著作权侵权问题也随之凸显，维护合法权益势在必行。相较于传统纸质文学，网络文学更加便利和易于传播，但由于其以网络为媒介传播的特性，同时我国相关领域著作权的法律制度不够完善，导致网络文学侵犯著作权的现象屡屡发生，值得深思。本文旨在分析网络文学环境的现状，进行相关法律法规的研究，找出现存法律不足并提出建设性意见，具有较大的理论价值与较强的现实意义。

一、网络文学侵犯著作权现状分析

近年来，随着网络文学的大火，文艺创作领域的抄袭纠纷有增无减，网络文学抄袭成风，各种热门文学作品如《花千骨》等均涉嫌抄袭，但大多停止在舆论声讨的阶段，双方当事人对簿公堂的情况少之又少。究其深层次的原因，包括下面三点:

(一)网络文学作者较少注重保护知识产权

一方面，网络文学作者文化水平参差不齐，维权意识较差，不了解知识产权的相关法律;另一方面盗版网站基数庞大，作者们多数时候并不知道自己的知识产权被侵犯，自然也谈不上主动维权。

我国民事诉讼法学随着法治建设的进程已经有了长足的发展。据2007年至2009年的统计，我国每年大约产出民诉相关论文800余篇。从上世纪80年代至今，民事诉讼法的教材约有近百种，专著、译著也有几百种以上。在研究领域方面，已经基本涵盖了民事诉讼法的各个方面。研究视野更加开阔，学者们试图突破过去简单解读、阐释民事诉讼法和司法解释文本的语义学束缚，更深层地挖掘民事诉讼法的应有机理、结构和运行方式。但总体而言，我国民事诉讼法学依然缺乏深度、原创性和自主性，所产出的论文、著作多是较低水平的重复劳动，还没有形成指导我国民事诉讼实践的、有厚度的民事诉讼理论，呈现出日益滞后和贫困化的状况。相较而言，日本、韩国、我国台湾虽然也曾有照搬他国法律及理论的时期，但通过立足于本国、本地区的实践和探索，已逐步形成了具有自主性的理论。我国民事诉讼法学发展严重滞后的主要原因大概有以下方面:   第一，理论与实践的分离。从实务界的视角来看，民事诉讼理论完全游离于民事诉讼的实践之外，理论不具有现实性，缺乏对实践的指导力。司法实务人员更关注的是具有理论支持的操作技术，而脱离了实践的民事诉讼理论无法细化到对操作技术的指导。民事诉讼实务操作的随意性和非规范性以及各种内外干预使民事诉讼实务界对于理论解释也没有迫切的需求，加剧了理论与实践的分离。对此，仅仅简单地用人治传统和司法传统来解释实践背离理论的指导是片面的。   理论研究与实践分离的主要原因在于我国司法的不开放。司法不开放的一个表现是司法的过程和结果对于社会而言是不开放的。虽然现在已经有越来越多的判决在法院的网站公开，但这种公开依然是局部的和有选择的，即使公开了部分判决，关于程序问题的裁判及理由也很少公开。   这也可以解释程序法学滞后于实体法学的现实。司法不开放导致理论研究者无法了解实践的真实情形。解决这一问题的出路在于充分实现司法开放，其中一项重要措施是裁判的全面公开。当然，如何公开需要细化，公开也有一个过程，但我们应当努力推进。   第二，程序理论与实体规范、理论的分离。这种分离在民事诉讼基本原则、管辖、诉讼标的、当事人适格、共同诉讼、财产保全、证明责任、执行救济(实体权利争议的救济方式与程序权利的救济方式)等方面都有体现，可以说几乎贯穿于民事诉讼的所有领域。例如，民事诉讼基本原则的构建和阐释没有顾及民法的实体要求，没有与民法的基本原则、精神相契合。在诉讼标的理论方面没有充分考虑实体规范和理论，甚至与实体请求权理论相背离，致使对诉讼标的的研究无法深人。在共同诉讼方面，现有理论将连带性作为必要共同诉讼的实体条件，但在实体法中，就共同侵权所发生的连带责任，请求权人完全可以向任一责任人单独主张损害赔偿，没有必要将所有责任人作为必要共同诉讼人。在执行异议救济方面，没有考虑将执行违法的异议救济与实体权利争议的执行救济加以区分，违背了实体权利争议应通过诉的方式予以解决的基本原理。   与实体法原理和规范相背离导致诉讼运行不合理，不能实现诉讼法的工具性要求和价值。   导致程序理论与实体规范、理论相分离的主要原因是法学学科中程序法学与实体法学的隔离。程序法研究者欠缺实体法知识，不能持续关注实体法及其理论的发展，致使程序法与实体法渐行渐远。应对这一问题首先要强化学科的交叉和贯通，使程序法研究者能够持续关注实体法学和实体规范的发展。其次要实现学科知识教育的交叉，使民事诉讼法学的研究者具有扎实的实体法知识基础。甚至可以像德国那样，实现程序法研究和实体法研究在研究主体上的合一。   第三，研究方法的缺失与失范。长期以来，民事诉讼的研究过于注重法解释学方法，没有充分吸收其他学科(如心理学、哲学、社会学、经济学、政治学等)的研究方法和研究视角，注重规范分析而不注重实证研究。作为一门社会科学，法学涉及人与人之间的关系，也必然涉及其他相关社会科学，因此其他社会科学的研究方法和成果对于研究法律这一人文现象也是有意义的。   例如，广义民事诉讼中的调解、起诉难、再审、执行难等诸多中国问题，单纯从法学的角度和法解释方法人手很难加以充分阐释。如果从心理学、经济学、政治学、社会学等视角，运用这些学科的研究方法来进行分析，就可能更有说服力和阐释力，认识到问题的本质和真相。   另一方面，在运用新方法时又在一定程度上存在方法失范的问题，即不正确地使用某种研究方法。方法失范必然导致研究结论的不可靠或不正确，其原因主要是没有真正掌握该研究方法，仅仅是以研究方法的新颖性吸引读者。例如，经济学方法是现在运用比较多的一种方法，但相关研究往往是使用或堆砌一些经济学的时髦概念，而非真正运用其方法进行研究。又如实证研究方法，现在法学界所谓的实证研究大多是社会学意义上的社会调查方法，依靠田野调查收集有关数据进行分析。问题在于，由于对社会调查方法缺乏一定的训练，因而在设计抽样调查、取样、数据统计方面都存在缺陷，导致调查结论的不可靠。有的调查本身就有预设性，调查完全是服务于特定目的，仅仅是为了满足人们对于实证数据的心理需要。由于实证调查难以验证，研究者的主观性易于被掩盖。对于上述问题，解决之道在于加强对其他学科知识、方法的学习，尽可能进行交叉学科的合作研究，以弥补知识的不足。   第四，宏观分析与微观分析相分离，整体认识与局部认识相分离。宏观分析和整体认识常常涉及民事诉讼的基本原理，忽视这些必然导致对基本原理的忽视，使研究结论与民事诉讼的基本原理相冲突。民诉研究往往是从问题出发，而问题是直接的、具体的、局部的，因此人们习惯于从微观、局部寻找化解问题的方法，但有些问题如果不从宏观、整体的视角出发，则很难发现问题的本质。例如，立案难实质上是司法制度、司法权、司法与政治的关系问题，而非起诉、立案制度的问题，因此仅改革立案制度不会有多大成效。现在人们争论的是，是否应将现有的审查立案制改为登记立案制。但如果法律的权威性、司法权的相对独立性不解决、法官的职业道德问题不解决，立案难就可能演变为登记难。#p#分页标题#e#   整体认识与局部认识的分离也是民事诉讼法学研究中存在的问题。由于没有从整体加以认识，往往导致研究结论从局部看是合理、可行的，但却与诉讼制度的整体相冲突、矛盾。在再审事由的设计上，如果仅考虑到违反管辖规定应当予以纠正，而没有从管辖制度的整体以及管辖权与司法权配置的关系上予以考虑，一味追求再审救济就会发生救济过剩和成本、代价过高的问题。   第五，缺乏自主性。这是指在民事诉讼法学研究中，研究主体不能依照法治、基本法理、民事诉讼的基本原理进行研究，而是依附或依从于一定的政治风向、利益需求、特定关系，使其研究满足于预设的要求。这也是我国民事诉讼法学研究中所谓的“庸俗化”。“跟风”是一种常见的缺乏自主性的表现。所谓“跟风”，主要是研究主体为特定的社会、政治意识的合理性提供理论依据。“跟风”研究完全抛开了法治、基本法理、民事诉讼基本原理，是一种预设性论证。为了获得论证预设的结果，往往以实用主义的心理，从外国法律制度和理论中寻找证据。这些从预设目的出发所收集的论证依据往往严重割裂了该国法律制度与其制度环境之间的关系。   民事诉讼法学研究的非自主性主要缘于研究主体的非自主性。这种研究主体的非自主性又与特定的研究体制、成果评价体制、课题管理体制、研究激励机制、社会的泛政治化、泛行政化、泛权力化有关。在特定环境下，研究课题往往基于特定要求设立，因此依附性的研究课题更容易获得批准、立项，研究成果更容易发表，也更容易获奖。而自主性的研究项目因为课题的边缘化而很难获得认同。在这种环境下，研究主体希望其社会地位、学术地位获得官方的认可而不是学术界和社会的认同。比较典型的是，关于如何认识调解与判决的关系，在强调调解的大背景下，调解的功能被夸大，调解成为一种强势调解，成为一种运动，调解率被不断刷新，成为司法政绩的表征。由此，调解自然成为课题项目的主要内容，各级、各地有关课题研究项目中几乎都少不了调解。而由于研究项目实际存在预设性，因此关于调解的研究几乎无一例外是论证其合理性，鲜有论证过度调解的弊端的，也没有研究者主张判决与调解的合理关系，强调判决指引性、解释性、对事实、权利义务清晰性判断的积极意义，从而进一步误导了人们对调解的正确认识。   要做到学术研究的自主性，就要求学者坚持学术独立和自由。没有学术自由，就没有学术研究的自主性，也就不可能有学术的发展和繁荣。应当实行研究体制、成果评价体制、课题管理体制、研究激励机制的改革，从宏观上弱化泛政治化、泛行政化，激励学者从事自主性研究，推动民事诉讼法学的发展。   民事诉讼法学研究的滞后，除了以上原因外，还有其他诸多原因，如学术研究生态无序、片面追求学术GDP、缺乏良好的学术评价机制、没有广泛、规范的学术争鸣、学术组织的行政化、学术人才培养的投人不够、学术没有充分开放、深层学术交流缺失、研究心态浮躁等，这些也是整个中国法学界所面临的问题，需要学术共同体共同努力加以解决。

作者：万小燕 单位：新疆社会科学院

我国的立法和司法现状

我国现行立法中的自力救济局限于正当防卫与紧急避险,自助行为则被排除在成文法意义上的制度之外,1986年的《民法通则》第128条、129条规定了正当防卫与紧急避险的一般性规定,而2009年公布的《侵权责任法》第30条、31条进一步明确规定了正当防卫、紧急避险两种情形下的责任免除。可见,立法者对自力救济仅为有限性认可,公力救济在我国权利救济体系中仍处于绝对主流的法律地位,这种公力救济为主自力救济为辅的立法模式,为自力救济特别是自助行为留下了相当程度的制度空间。笔者认为:由于民事权利的易损性与公力救济的高昂成本,只要自力救济符合民事立法的基本精神、基本原则,理应承认其合法性。实际上,现代社会中自力救济的事例并不少见,如在计算机软件和网络空间,自力救济反倒是最有效、最便捷的首选方式,但由于缺乏民法中的统一立法规定,网络空间的自力救济在司法实践中争议很大。

而由于我国成文法的传统,司法实践中对自力救济的态度显得更趋于保守,如下案例:案情:被告黄某于1992年租赁安仁县某公司门市经营五金建材,1994年9月30日,黄某向原告邓某借款5000元,并在借条上约定黄某于1994年12月30日归还原告本金。同年11月25日,黄某离开安仁县此后未再返回。次日,原告邓某及黄某的其他债权人来到黄某用来经营的门市部,各自拿走了黄某仍留在门市部的建材,并共同写下物品清单的各人收执一份。1997年1月20日,邓某向安仁县人民法院提起诉讼,请求法院判令被告偿还借款,并准许以所拿走的被告的物品折抵部分债务。被告黄某未予答辩。审判:在经合法传唤,被告无正当理由拒不到庭的情况下,安仁县人民法院经缺席审理认为:原告邓某从知道其权利受到侵害之日起两年内未向法院起诉,到1997年1月20日向本院提起诉讼时,已超过了向法院请求保护民事权利的诉讼时效,已丧失了胜诉权,其要求被告黄某偿还借款的诉讼请求应予驳回。原告邓某从被告黄某经营的门市部拿走黄某的物品及擅自变卖法院扣押财产的行为,均是违法的,其要求以拿走的物品抵偿部分债务的诉讼请求,不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定,于1997年6月7日判决如下:驳回邓某要求黄某偿还借款及要求以其拿走但被法院依法扣押的物品抵偿部分债务的诉讼请求。

撇开本案中的诉讼时效问题不谈,原告在被告离开当地后拿走被告一定财物充抵债务的自力救济行为显然未能得到法院的承认。但从本案来看,被告在借款后销声匿迹并拒绝应诉,显然具有逃债的故意,而被告对其在门市房中放置财产的消极管理,则是以债务的不履行作为交换的条件。在法经济学视角下,根据法经济学中的“经济人假设”,追求自身利益时驱策人的经济行为的根本动机,这种动机和由此产生的行为有其内在于人本身的生物学和心理学的根据。[2](P78)本案中,被告显然已经意识到,当债务总额已经远远超过其所舍弃的财产价值时,逃债所得的利益明显超出货物被他人侵占甚至变卖所遭受的损失。从债务人的责任财产角度考量,债务人遗弃在门市房中的物资,尽管所有权在法律上尚且归属于债务人,但一经进入偿债程序,债务人也面临失去对上述财产的支配权和利用权。除此之外,债务人还将另行支付其他财产用于还债。本案中原告邓某和被告黄某其他债权人将黄某遗留在门市房的物资占有并变卖的行为,应属自助行为,与正当防卫和紧急避险两种传统的自力救济不同,自助行为更具有主动性,对权利的救济效果亦更为直接,否则权利人的权利救济可能就只能沦为空谈而无法实现。根据这种认识,本案的判决难以称为公平。

自力救济在民法上的应有地位

格雷说:“社会提供给人们的保护其利益的方法大约有五种,一是允许人们自我保护,即自助(self-help)。二是请求法院颁发禁止令,禁止被告的行为。三是请求法院判令损害赔偿。四是行政机关的介入。五是刑法惩罚。”从权利人的角度来看,在权利受到侵害时最快捷、最有效的救济方法当然是通过自力救济使受到侵害的权利即时得到有力的保护,同时避免损失的进一步扩大。自力救济的合理性就在于:在一些领域,由私人自己来实现权利是在法的思维世界内发生的,不会在私人之间产生暴力冲突,因此应当允许私人以自力实现权利。在另一方面,之所以允许由私人以自力实现权利,是因为否则的话,至少在一段时间内权利就不可能实现了。[3](PP122~123)故笔者认为,通过自己的力量救济正在受损的合法权利是成本最低、见效最快的方法,具有其他方法无法比拟的效率性,应当承认其合法性。民事权利本身从权利人的行为范围上理解,即包括有在受侵害时进行自力救济的可行性,否则与权利人切身相关的生存利益就只能等待事后公力救济提供的消极补救,在实际受侵害时则毫无保护可言。权利人通过自力救济取得的利益补偿应当得到法律的认可。

011年1月17日，我国台湾地区“司法院大法官会议”作出第684号解释，认定如大学处分或其他公权力措施侵害学生受教育权或者其他基本权利，学生就有权提出行政争诉①。在此之前，按照1995年“司法院大法官会议”颁布的第382号解释，只有受到“退学或类此之处分”的学生才能提起行政争诉，也就是说，如果一名学生仅仅被记过处分但未改变学生身份，则不能提起行政争诉。第684号解释变更了第382号解释，使得学生的行政争诉权不再因为其学生身份而受到特殊的限制。

第684号解释大幅扩展了大学生的救济权利，在台湾法学界和教育学界引起强烈反响。台湾地区“中央研究院”李建良研究员称，第684号解释“广开大学生的争诉之门，在‘特别权力关系’理论藩蘺的拆除工程上，又往前推一步，勇气可嘉，值得喝采”[1]52。在政治大学的庄国荣教授看来，第684号解释也是“大学学生争诉权的重要突破”[2]。事实上，第684号解释在台湾造成的影响远远超出了学术界。在其出台10天后，这一解释就出现在台湾地区大学入学考试中心所主持的年度学科能力测验的试题中。作为语文考试的最后一道大作文题，该题目援引第684号解释以及台湾大学校长李嗣涔在该项解释颁布后所表达的忧虑，要求考生以“学校和学生的关系”为题写一篇文章[3]。毫无疑问，第684号解释不仅将改写台湾有关学生争诉权的法律制度，也将对台湾的大学治理以及学校与学生关系带来深刻的影响。

那么，第684号解释对台湾地区的大学法治提出了哪些新的要求？它对教育法学理论、司法实务和高校管理又将有怎样的影响？本文通过对第684号解释文、理由书、7份协同意见书和1份部分不同意见书的细致解析，并参考台湾学者的最新学术讨论以及台湾媒体的相关报道，对这一解释及其影响进行深入的分析。

一、第684号解释分析

促成台湾地区“司法院大法官会议”出台第684号解释的共有三起高校与学生纠纷。在案件一中，某公立大学的硕士生试图跨院选修一门名为“公司治理与企业发展”的课程，但因该课仅面向开课学院的EMBA学生而被拒绝。在案件二中，某公立大学硕士生在台湾“大选”期间申请在学校张贴助选海报，鉴于台湾地区“教育部”禁止选举期间学校借助教职员工或学生在学校张贴海报或者从事其他助选活动，该校依照其关于学生社团管理的校规，拒绝了这位同学的张贴申请。在案件三中，某私立技术学院附设专科进修学校观光事业专业的一名学生因为他的一门必修课考试与当年的导游笔试时间冲突，向该必修课老师申请提前考试并被获准，但该课成绩最后仍被该任课老师评定为不及格，使得这位学生的总学分数未达标，进而影响其毕业时间。三案中的学生都曾提起校内申诉，也曾向台湾“教育部”提起过诉愿或者陈情申请，在先后向“台北高等行政法院”和“最高行政法院”提起行政诉讼被驳回后，最终将官司打到了“司法院大法官会议”。[4-6]

纵观三案的层层纠纷解决过程，涉案学生都面临着同样的法律难题———“司法院大法官会议”于1995年通过的第382号解释。第382号解释文称“，各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生所为退学或类此之处分行为，足以改变其学生身分并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼。”[7]对于这三起案件，仅在最后一个案件中，诉争的课程成绩评定事件造成了推迟学生毕业时间的后果，从而对学生身份有所影响。即使是这样，“最高行政法院”仍然裁定，“此仅涉及教师就学生考试成绩之评定，非属退学或类此之处分，而不影响其受教育权利之事项，其提起行政诉讼，系属起诉不备要件。”[5]。事实上，这位学生在此前提起的校内申诉、“教育部”陈情以及“台北高等行政法院”的行政诉讼中，都因为同样的原因而被拒绝受理[6]。与此类似，其他两案中的学生也都因为其所遇到的学校管理行为并非“退学或类此之处分”，并不“改变学生身份”，而被挡在了行政诉愿和行政诉讼的大门之外。

新颁布的第684号解释解决了这三位学生面临的案件受理难题。按照该项解释“，大学为实现研究学术及培育人才之教育目的或维持学校秩序，对学生所为行政处分或其他公权力措施，如侵害学生受教育权或其他基本权利，即使非属退学或类此之处分，本于宪法第十六条有权利即有救济之意旨，仍应许权利受侵害之学生提起行政争讼，无特别限制之必要。在此范围内，本院释字第三八二号解释应予变更。”[8]与第382号解释相比，第684号解释凸显如下特征：

一、风险社会下建立刑事被害人的社会保障制度的重要性

（一）风险社会下社会稳定是任何类型社会谋求发展的基础

在风险社会下，人民对于司法的公正性和有效性有着更高的要求，对于刑事案件中不同主体的处遇也有着极高的期待。刑事被害人作为司法制度下应该着重保护的群体却常常在刑罚执行中遭受冷遇。这也正是在现实社会中被害人频繁上访，涉诉信访案件增多的原因之一。因此，为了维护司法的有效性，在对被害人的利益保障上应该出台相应的制度来保障司法效力。这样也能够有效的降低社会管理压力，维护社会的稳定。

（二）风险社会下的被害人社会保障制度的建立有利于预防和控制犯罪

对于刑事被害人的犯罪预防是提出并建立被害人社会保障制度的出发点。法律的目的在于犯罪惩治与对于潜在犯罪行为的威慑。从某种程度上说，法律的威慑作用能够有效的防控犯罪的发生。因此，被害人社会保障制度的建立能够从根源上阻却被害人在寻求私立救济的过程中所带来的社会风险，有效的预防被害人犯罪的发生。在对被害人的事后救济方面，建立完备的被害人社会保障制度能够使被害人在物质和精神上得到满足，因此此项制度能够达到事前预防与事后救济的完美契合，有效降低社会风险，减轻社会管理压力，实现社会创新管理目的。

二、被害人社会保障制度的建立对社会管理创新的重要意义

（一）有利于促进民和以解决刑事被害人利益问题

一、法律规定内部行政行为不可诉之原因探讨

行政诉讼法于1989年颁布实施，学者们对内部行政行为不可诉的原因做了一些总结，主要包括：行政诉讼经验不足，重点应放在外部法律关系方面的争议；此类争议涉及行政政策问题、行政内部纪律和内容制度问题，法院审查其合法性的难度较大；我国行政系统内部已设有申诉、复核等救济制度。最主要的原因就是当时受到德、日特别权力关系理论的影响，认为行政机关对其工作人员的处理行为属于机关建设问题，乃是一种特别权力行为，即司法权一般不介入为维护内部纪律而采取的惩戒处分，作为被管理对象的国家公务人员不能对机关的惩戒行为提起司法救济，反映到现实层面就是行政机关的极力反对。行政权力的扩张在大多数国家是趋势，行政机关不愿受限制是其本质属性或称天性，在世界各国都是这样，我国也不例外。行政程序法至今仍未出台的根本原因也是行政机关的重重阻力。行政机关认为诉讼会影响其权威和效率，其内部问题内部处理是天经地义的。

二、内部行政行为纳入行政诉讼受案范围的必要性以及可行性分析

（一）关于工作关系的内部行政行为

在内部行政行为中的工作关系方面，近年来行政诉讼领域产生了一大批新型案件，行政相对人起诉所针对的不是传统意义上行政机关的行政行为，而是行政机关内部的批复、指令甚至会议纪要等行为或者文件。司法实践中认为内部批复等行政行为往往不直接对相对人产生影响，根据行政诉讼法司法解释的规定，即相对人应直接以做出具体行政行为的机关为被告。但是我们发现做出具体行政行为的机关所依据的是上级机关的指示和命令，假使法院判令行政机关的具体行政行为违法，但是仍然对最终起决定作用的上级机关或者上级机关的指示批复无能为力，我国法律也并未赋予司法机关对于规章以下的规范性文件进行司法审查的职权，因此行政相对人的合法权益无法得到维护。如果一再坚持因上级机关对下级机关的指示批复为内部行政行为不属法院受案范围实为不妥。但是将所有上级机关对下级机关的指示批复都纳入行政诉讼受案范围也不恰当，在国外一般法院审判时仅对其不可代替的行为将免予审查而已。那么司法权在多大程度上可以对行政权产生干预呢？基于不断扩大行政诉讼受案范围的趋势，结合现实案例，笔者建议至少应将行政机关在行政管理活动中针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的指示或者批复纳入行政诉讼受案范围，因为接受对象不为直接的相对人，所以不能称之为具体行政行为，但是其同具体行政行为具有相似性。也就说将此类批复和指示先行纳入行政诉讼受案范围比较容易得到接受同时也具有可操作性。

（二）关于人事关系的内部行政行为

在上文中列明的几个内部行政行为不适宜纳入行政诉讼受案范围的几个原因，随着社会的发展以及法治水平的不断提高都已经不再成为理由：

一、企业侵权事件中,保护侵权债权人面临的困

(一)债权人保护实践中存在的困难

在我国现阶段,对于侵权债权人来说,发生侵权事件,选择司法途径解决损害赔偿问题,实践中存在困难。[2]首先,因为受制于侵权人的财产状况,赔偿效果多不理想。如三鹿奶粉事件很好地说明了现实中存在的问题。由于企业大量资产用于银行贷款抵押,根据物权优先原则,享有抵押权的银行可以就抵押物优先受偿。如此规定,对于侵权债权人非常不利,因为侵权行为的发生具有不可预测性,无法事先设定担保。[4]实践中,即使能有预见 (如侵权行为发生后,受害人需后续治疗的),但由于侵权债权人往往处于弱势地位,实践中也很难取得担保;同时,根据 《破产法》规定,受害人侵权之债又不区分于合同之债,居于最后受偿顺序。这种种原因,致使在履行劳动者的工资、社会保险以及银行有担保的贷款等债务后,侵权公司财产已很难有剩余,因此,受害人很难获得人身损害赔偿。其次,我国现在以司法救济为主的赔偿制度不能及时保障债权人的利益。企业侵权事故的发生,往往伴随着各种各样的状况,如涉及人数众多,案件的因果关系认定上手段的多样化,常会耗时较长;且救济方式上的要求也不断提高 (如人身损害案件中,大量适用精神损害的赔偿)。[6]这些变化,导致司法救济花费的时间过长,缺乏及时性。再次,受害人所需的后续治疗以及由于受侵害而导致生活上的困境,并不能在诉讼中得到一次性的解决。[7]最后,诉讼成本的困扰、异地诉讼的不易等造成了司法制度的运行障碍现象仍然存在。因此,侵权债权人很难通过司法救济途径得到保障,反而有可能在诉讼中导致更深的伤害,[8]寻求切实可行的保障手段是摆在我们面前的一个重要课题。

(二)债权人保护制度中的法律缺陷

我国 《保险法》没有规定企业责任的强制保险。在实践中,由于企业投保责任险采用自愿原则,故投保的比例不大,致使受害人直接从保险公司获得赔偿的可能性极小。而2009年通过的 《侵权责任法》对侵权事件中的债权人保护还存在缺陷———缺乏立法上的周延性,没有把侵权债权和合同债权的受偿区分对待;侵权债权缺乏担保物权的保障,在实际赔偿中,侵权事件中的债权人很难真正实现优先性。虽然在第4条规定,在财产不足的情况下,侵权债权先于行政责任和刑事责任,但对于债权人的保护仍然不足。《物权法》第180条规定,企业的财产大都可以设置抵押权。现实生活中,能要求债务人提供财产担保的往往是银行等市场中的强势主体,而侵权债权无法预设担保。因此,侵权债权没有相应的物权担保,不能得到很好的保护。而 《破产法》还规定,企业赔偿清算的偿还顺序依次是职工的工资和社会保险费用、所欠税款、普通债权。侵权债权隶属于 《破产法》中所列的普通债权,没有与合同之债区别对待,这对于侵权债权人来说,犹如旧伤加新伤,倍受伤害。

二、对完善企业侵权事件中债权人法律保护的建议

(一)建立“行业互保协会基金”,使侵权债权人可以得到更有效、及时的保障

1高校学生管理纠纷的内涵及表现形式

1.1学生管理纠纷的内涵

动态管理则分为两部分，一部分是涉及招生录取、学籍情况、纪律处分等事务管理；另一部分则是非重要的事务管理，这一部分主要涉及生活管理等。本文主要是对高校学生管理纠纷进行论述，其学生管理纠纷是指为了维持正常的学校秩序、实现特定的教育目的，高校在对学生进行管理的过程中，引发的各种争议，通常情况下，这种争议是一种特殊类型的纠纷，具有一定的特殊性，这种特殊性是由高校与学生之间特殊的法律关系所决定的，一方面与行政纠纷存在差异，另一方面与一般的民事纠纷有所不同。

1.2高校学生管理纠纷的表现形式

近年来，根据案件涉及问题的实际情况，可以将典型案件分为以下几类：第一招生行为产生纠纷的案件，例如：何建宇在2001年填报志愿时，没有服从专业调剂，但是，在招生过程中，淮海工学院将其安排在所报志愿以外的专业。为此，何建宇状告淮海工学院非法录取。2004年，甘德怀在北京大学博士招生中，笔试第一但未被录取，指责北京大学招生程序不公正，因此与北京大学对簿公堂。第二，学历、学位证书引发纠纷的案件。第三，学校处分引发纠纷的案件。2002年，由于考试作弊，北京某大学经管学院会计系勒令98级女生严某退学。2004年7月，卢燕因考试作弊，被杭州师范学院勒令退学，由于失去学位，卢燕向法院提起诉讼。第四学校侵犯学生的民事权益引发纠纷的案件；2002年，因留宿异性，6名学生被湖南外贸外语学院开除，这6名学生认为学校侵犯了他们的隐私权，将湖南外贸外语学院告上法庭。

2司法介入的现状及困境

在处理高校学生管理纠纷的案件中，所谓司法介入，通常情况下是指，因管理问题，引发高校与学生之间的争议，对于这种争议需要借助一定的司法审查程序进行裁决。实施司法介入的目的就是通过对侵权行为进行制止或矫正，进一步确保社会的公正，同时从司法上补偿权益受到损害的人。从法律地位的角度来看，高校学生管理纠纷双方主体的特殊性在一定程度上决定了解决纠纷方式的特殊性和多样性。在解决此类纠纷中，司法介入是一种最重要、最典型的途径。