民事法律范例

作者：齐恩平 单位：天津商业大学法学院

民事政策是指国家对民事领域的民事活动进行导引和规范的法政策，是国家对民事立场所表达的观点和态度，是国家处理其民事领域事务的一系列路线、方针、原则和指示的总和①。民事政策是国家的法政策，它在具体的民事法律关系中，能引起平等主体之间民事权利与民事义务产生、变更、终止的民事法律后果;它所涉及的是国家对民事活动的认识与管理，是国家对民事活动的导引和规制，指明民事主体应当做什么或不应做什么，规定哪些行为受鼓励或哪些行为受限制;它针对的是整个社会的民事活动、民事生活，是“以国家为出发点，而以国民为对象的”②直接或间接地推动民事社会生活不断的进化、发展。民事政策通常表现形式是“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件”③。

建国后很长一段时期内，由于民事法律的阙如，民事政策在事实上仍承担着民事法律的角色，1986年《民法通则》制定后，“民事政策”逐渐被冷落。至当代，虽然民事政策逐渐退出了事实承担民事法律的角色，但政策即法律或准法律的观念却早已形成。民事政策是否能成为民法的渊源，我国学者之间有着极大的争议，且多持否定意见。笔者认为，民事政策在一定条件下可以成为民事法律的渊源，在法律未作规定或规定不具体时，民事活动可以“适用或参考适用有关的国家政策”④。而且，即使有民事法律规定，但民事法律规定需要在具体案件事实中适用解释时，民事政策也是民法适用解释的辅助依据，是民事法律法意解释适当性衡量的重要标准。所谓法意解释不是探求民事立法者于立法当时的思想、意思，而是依民事社会现有的民事观念，对历史上的民事立法资料进行评估或价值判断，以发现民事法律符合现实的客观的规范意旨。“当旧法律资料不能为我所用时，就应当既谨慎又大胆地进行创新，并将它们都塑造成人们的欲望和要求所给予传统信念与信仰的那种形式。”⑤所以，民法适用中在作法意解释时，立法资料仅为解释民事法律的参考，丰富的社会民事实践更为重要，正如芬兰学者阿尔尼奥所说，“理论和实践在所有科学的领域里携手合作，理论的结构必然会影响实践”⑥，而民事政策无疑是当代民事实践重要的滋养源之一，它集中反映国家在现时代民事领域的意旨、目标与指引。在金融危机、社会阶层差异凸显的社会背景下，国家强调司法裁判要达到“法律效果和社会效果的统一”，目的就是加强法律解释中政策因素的分量。民事政策成为民法适用解释的重要“背景规范”⑦，并通过法律适用解释将民事政策转化为国家的法政策，可以降低我国社会转型期的风险。

民法适用解释政策检视的正当性分析

正当性源于合法性，“合法性信念退缩成为一种正当性信念，它只满足于诉诸作为一种决定的正当程序”①。“任何政治统治都要尽力自我标榜为合法，唤起人们对其统治的合法性信仰。”②传统法律学者在探研实质意义的正当内涵时，多求诸自然法或道德法。而民事法律适用是一个由多因素综合作用的构成，也是一个非常复杂的社会化过程，表达着社会有机体法律诉求的各种利益关系。构成因素多元、利益多元之多元性是民事法律适用的主要特征。民法适用解释进行民事政策检视的正当性研究进路，不单单是自然法或道德法所能囊括的，亦需多元化的新锐路径。

(一)法益衡量目的价值的一致性

从民事法律适用解释的视角观察，法益衡量所涉诸多因素，不限于单纯的法律事实和法律规范。法官基于法律素养、生活经验、习惯以及道德传统等引领法益衡量，法官不是被动地将法律条文套在具体纠纷事实的头上，而是通过理解、解释积极地建构、发现、修正或补充法律，使民事主体各方利益以具体化个案的路径得以公平、公正地分配。国家制定民事政策的目的就是针对民事生活中各种问题而进行的价值分配，是民事利益在民事主体间的分配过程，民事主体的合法权益通过民事政策对民事问题的处理而得以实现。民事政策产生的社会基础在于民事生活秩序的维护和民事主体利益的供给，其本质功能是维护民事主体生活的公平与正义。如2007年，国家劳动和社会保障部与卫生部的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》规定，“用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝病毒携带者”，就是一个通过具体的民事政策来实现就业权中的“平等与反歧视”。民事政策只有遵循公平原则来解决民事问题，才能使民事主体的利益得以有序实现，并达维护社会公平的根本价值目标。民事法律适用解释与民事政策的目的是同一的:维护民事主体利益配比的公平。这为法官在具体个案中以现行民事政策解释民事法律提供了直观的价值参考。正因为如此，“在实践中，法院常以公共政策为由宣布这个或那个不能予以执行或这样或那样的结果必须予以禁止，以此来衡量各种社会利益”③。如在我国的现实条件下，考虑社会公正和社会安定的民事政策需要，法官在审理具体破产案件时，把转让土地使用权的所得优先用于安置破产企业的职工的民事政策确定为审判规范④，这实际上是把担保物权的效力作了相对化的解读，其目的是调整和平衡担保物权人与破产企业职工利益。诚然，民事法律适用中的政策解释，在具体个案中虽可能损害诉讼另一方诉诸司法解决纠纷的法益，但它却保护了特定时空条件下生活中更重要的法益，应视为正当。

一、高校学生管理权法律分析

(一)高校学生管理权法律渊源

高校自主权是高校在法律范围内对学校内部事务的自主管理、自己责任的权利（或权力），其目的是排除来自外部尤其是公权力的干涉，内容包括内部管理权和学术自由权，前者如人事、财政、章程制定等，后者如科研、教学、学位认定等。高校与学生的关系体现为管理权和教学权，如《高等教育法》第11条规定高等学校有“依法自主办学”的权利，第32―38条具体规定了高等学校自主招生、自主设置和调整学科专业、自主组织教学、自主设置组织机构等相关权利。高校自主权来源于宪法教育权，本质上是高校在法律范围内依据内部规章制度对内部事务的自由裁量权。在实践中，高校自主权依据法律法规规定直接转化为学校内部章程、条例或实施办法等对其内部成员实施约束、管理和奖励处分。对于高校内部成员之一——学生的教育管理而言，高校自主权则演变为高校学生管理权。

(二)高校学生管理权的法律内涵

理论界对高校学生管理权法律性质的认识主要有特别权利说、民事权利说、行政权利说等。这些理论都从某些方面合理揭示了高校学生管理的内涵，但不能涵盖目前的管理现状。结合法律依据及实施目的，本文认为，高校学生管理权是基于教育权与受教育权的实现，围绕教育、管理、服务事实而形成的，以宪法法律关系为基础，行政法律关系为主，兼具民事法律关系特点的，高校依法享有的对本校学生的行为进行引导和约束的权力。首先，高校学生管理权来源于宪法。宪法是高校学生管理权形成的基础和前提，没有宪法，高校学生管理权就失去了法律依据。高校是学生管理和教学活动的组织者，但首先是宪法意义上的事业单位法人；学生是高校被管理者，但首先是宪法意义上的普通公民。所以，在高校学生管理的诸多法律关系中，宪法法律关系是最基本的。其次，高校学生管理权具有行政性。从立法角度看，2013年12月《行政诉讼法修正案（草案）》第2条明确肯定了“法律、法规授权的组织”行政行为的可诉性；高校是法律法规授权行使一定行政权力的事业单位法人，对学生的管理是国家教育权的一部分，在被诉行为主体上高校将进一步得到行政法律的确认。从权力来源看，高校学生管理权部分是国家教育权的法律延伸。在教育管理法律体系中，高校是教育管理权最终的、具体的执行者，高校学生管理权的性质和目的与国家教育权是一致的，属于行政权范畴，受行政法律的调整。从行为看，无论是高校针对学生管理制定的工作细则、实施办法和规章制度，还是针对个人、个别行为做出的通报决定，如上述案例1、案例3中开除学籍的处分决定，均具有单方性和强制性，完全具备抽象行政行为和具体行政行为的某些特征。最后，从管理权内容看，高校学生管理权远非行政权所能涵盖，如对学生生活实施的管理，包括对宿舍、教学设施、图书馆的管理等，应属民事范畴。因此，高校学生管理关系是一种基于教育、管理、服务事实而形成的，以宪法法律关系为基础的，以行政法律关系为主的，兼具民事法律关系特点的三重法律关系。

二、高校学生管理关系法律类型化标准和原则

高校学生管理关系应以保障学生合法权益和实现国家教育目的为原则，以高校学生管理事务对学生学籍的影响程度以及双方法律地位等为标准。

作者：荣荣 单位：苏州农业职业技术学院

教学方法过于单一、陈旧民法教学改革虽已进行多年，但收效甚微，教师的授课仍以“满堂灌”，“填鸭式”为主，教学主要围绕教师讲授法律知识展开,课堂以教师为主导对教学进程进行有效控制,组织教学,帮助学生理解法律概念、原理以及现行法律条文。这样的教学方法忽视了法律的应用性与对学生实践能力的培养,过于强调传授知识的系统性、理论性和条理性,难以充分调动学生的积极性和主动性。尽管教学中也加入案例教学，但所用案例也几乎是陈旧的、考试型案例，而且知识运用环节与对学生实践能力的培养未能得到重视。学生即便会做这样的复杂案例，一接触到生活中发生的即使是简单的案例，也往往无从下手。

忽视对学生进行律师思维的培养目前高职民法教学倾向于培养学生的法官思维，即使做案例分析也都是从执法者的角度出发，教师也习惯于以法官的角色教学，很多的案例解析教材和考题的参考答案也是执法断案式的结论。而高职法律专业的学生很少能在法院担任法官的工作，大多从事律师助理、企业法律顾问、文员等工作，这类工作需要学生具备律师的法律思维，要为自己的当事人或所在单位争取更多的合法权益，因此应在教学中培养学生力争说服法官的思维能力。由此可见，传统的民法教学没有考虑高职教育的特点和学生就业的需求，只是注重理论知识的传授，缺乏实践能力的培训和法律思维能力的培养。这使得法律职业与民法学教学之间缺乏制度联系，民法学教学与民事法律实践脱节。因而民法学教学必然做出积极的改革：采用实践性法学教学模式，培养学生独立处理问题的能力和法律思维，把“填鸭式”的民法学教学模式转变为理论和实践融为一体的培养高素质的法律人才的教学模式。

对高职民法学教学改革的建议针对学生就业难，实践能力差的现状，在授课过程中，应以学生就业岗位所需的能力为核心，有的放矢地安排课程内容。

（一）转变教学理念，针对毕业生的就业岗位设置课程内容。

1、明确教学目标经过多年来对我校法律文秘专业毕业生就业状况的跟踪回访，法律文秘专业毕业生的就业岗位主要有：律师助理、企业法律顾问、秘书、文员、人民调解员、书记员等。根据学生就业岗位可以看出，民事案件分析及提供民事法律意见是从事该类职业必须具备的一项关键能力，因而也是法律文秘专业学生必须掌握的一项核心技能。据此确定民法学的课程目标是：理解和掌握民事法律关系、民事权利主体、民事权利客体、民事权利变动、人格权、物权、债权、继承权等民法基本理论知识，培养和提高民事案件分析能力、提供法律意见能力、解决民事纠纷能力、自学能力、工作能力、创新能力等，具有良好的思想道德素质、较强的专业技能素质。

2、整合教学内容经过调查，从用人单位反馈的意见来看，用人单位对学生的实践能力颇有微词。我从分析职业岗位的知识、能力、素质出发，特别是针对性地分析了各职业岗位，在民事法律咨询、民事案件处理方面的基本要求，将教学内容分为两部分：第一部分为民法基本理论分析。以民事权利为核心，整合民法基本理论知识体系，分为民事法律关系分析、民事权利主体确定、民事权利客体认定、民事权利变动后果四个模块，为从事实践操作奠定理论知识基础。第二部分为民事案件处理实务。以民事纠纷处理为主线，以民法理论对民事法律关系的分类为基础，结合民事纠纷处理实践，将实务部分划分为人格权纠纷、继承权纠纷、物权纠纷、债权纠纷四个部分，每个部分再细分为各种具体的案件纠纷，体现了理实一体化。第一部分着重在民法基础知识的讲授，为避免内容枯燥，可采用主题讨论等方式调动学生的积极性。第二部分主要是综合能力训练（即民事案件分析能力、提供民事法律意见能力、民事纠纷处理能力）。每一部分，都首先是一个相对简单的工作任务，后面是逐渐复杂的工作任务，但是后面的任务与前面的任务，有一部分知识点是相同的，知识在不断的循环、不断的反复训练过程中，得到认知和强化。如：人格权部分，将其按照由易到难分为：一、肖像权纠纷；二、名誉权纠纷；三、交通事故人身损害赔偿纠纷；四、医疗、工伤事故损害赔偿纠纷等几项工作任务，这些案件都是司法实践中发生频率较高并具有典型性的案件。通过逐渐复杂的工作任务，可以不断提高学生的学习能力，在教师教学过程中后面的案例纠纷会减少指导的成分，增加学生独立完成任务的成分，强化学生制定工作计划的能力与创新能力。

一、城市房屋拆迁的现行法律规定及法律性质   城市房屋拆迁，是指建设单位根据规划要求和政府批准的用地文件，在取得拆迁许可证的情况下，依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物，将该范围内的单位和居民重新安置，并对其所受损失予以补偿的一系列法律行为。需注意的是，一般意义上的拆迁，是指国有土地上的拆迁，同时拆迁的进行必须以取得拆迁许可证为前提条件。   长期以来我国在城市房屋拆迁过程中一直沿用《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》），其中最大的诟病是对于征收方式上没有区分政府征收行为与开发商的商业拆迁行为，以至于被拆迁人的切身利益得不到有效的保护。《物权法》的出台无疑使《城市房屋拆迁管理条例》中所确定的城镇房屋拆迁模式得到新的审视与修正。最终使得政府的行政征收行为与开发商的商业拆迁行为得以区分并适用不同的规则与标准。前者恪守公共利益原则，后者则贯彻契约自由的精神。   对于“城市房屋拆迁是一种什么性质的行为”这一问题，历来存在不同的观点。主要有：第一，拆迁是平等主体之间就财产权益的发生、变更、消灭而产生的民事法律行为，因拆迁而引发的纠纷由民事法律规范进行调整；第二，拆迁是国家基于公共利益目的而进行的一系列具体行政行为，拆迁人是行使行政职权或经法规授权的行政主体，拆迁权在本质上属于公权力，应适用行政法调整与拆迁有关的法律关系；第三，将与房屋拆迁有关的一系列行为实行“两分法”，即在拆迁安置完成前，取得房屋拆迁许可证的建设单位或个人，以自己的名义进行的拆迁行为，实质上是实施法律法规授权的职权行为，建设单位或个人独立承担由此产生的法律责任，在拆迁行为中成为授权性行政主体；拆迁任务完成以后，建设单位或个人就成为完全的民事主体，负责进行以盈利为目的的开发建设。   二、房屋拆迁的法律关系   判断某一法律关系的性质关键是看主体之间的地位：若在主体之间的地位是平等的，都以自己独立的意志参与法律关系并不受对方的强制，则该法律关系是民事性质；若主体之间地位不平等，一方可以将自己的意志强加给对方并能单方面设定、变更或消灭对方的权利义务，则该法律关系是行政性质。就目前《条例》的规定而言，城市房屋拆迁法律关系兼具行政和民事两种性质。首先，在拆迁许可、拆迁裁决、强制拆迁等法律关系中，行政机关作出的具体行政行为，其意志对相对人有支配性和强制性，此类关系属于行政法律关系性质。其次，拆迁人和被拆迁人之间就拆迁补偿安置协议而发生的关系属于民事法律关系性质，因为双方地位是平等的，依据意思自治原则来进行协商。   拆迁法律关系中的确包含了民事法律关系，但在政府主导拆迁的条件下，行政法律关系在城市房屋拆迁法律关系中无疑是占据主要地位的。民事法律关系在城市房屋拆迁法律关系中是依附于行政法律关系而存在的，具有从属性。   房屋拆迁过程中涉及的民事法律关系主要有：   （1）拆迁人与被拆迁人因房屋拆迁补偿、安置而发生的民事法律关系。在房屋拆迁管理部门公布的拆迁期内，拆迁人应当在房屋拆迁主管部门公布的的拆迁期内与被拆迁人就补偿、安置等问题签订书面协议，协议应当规定补偿方补偿金额、安置用房、安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过度期限等事项。（2）拆迁人与房屋拆迁单位因委托拆迁而发生的民事法律关系。当事人因民事法律关系而引起的争议，应当依法申请仲裁或向人民法院起诉。向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。   房屋拆迁过程中涉及的行政法律关系主要有：（1）拆迁许可法律关系。包括房屋拆迁管理部门与拆迁人之间因房屋拆迁许可证的审批颁发而发生的行政法律关系；拆迁人与有关管理部门或被拆迁人因房屋或地面附着物是否应当拆迁，而发生争议引起的法律关系。从实质上讲，这一关系是有权决定拆迁的当地县级以上房屋拆迁管理部门和被拆迁人之间因拆迁引起的行政法律关系。（2）房屋拆迁主管部门与被拆迁人之间因房屋拆迁公告发生的行政法律关系。房屋拆迁许可证一经发放，房屋拆迁管理部门应当将拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等房屋拆迁公告或其他形式予以公布。房屋拆迁公告公布后，拆迁人、被拆迁人必须服从城市建设需要，在规定的搬迁期限内完成搬迁。（3）房屋拆迁管理部门因处罚拆迁当事人违法行为而发生的行政法律关系。（4）拆迁人与被拆迁人因达不成房屋拆迁协议被经当事人申请，由房屋拆迁管理部门进行裁决而产生的行政法律关系。当事人对房屋拆迁过程中的具体行政行为不服时，可以申请复议或向人民法院提起行政诉讼。   三、城市房屋拆迁过程中的法律困境   （一）开发商与被拆迁人主体法律地位不平等。要保证拆迁补偿公平合理，前提是要保证拆迁人与被拆迁人的法律地位平等。   《条例》规定房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受委托进行拆迁，其目的就是为了防止拆迁主体不平等。但2001年《条例》规定的法定拆迁事由是“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保证建设项目顺利进行”。这与2004年宪法修正案关于“公民合法的私有财产，非为公共利益并给予补偿不得予以征收”的原则精神相违背，而且人为地使土地一级市场的开发商得到高于普通居民的法律保护。《城市房地产管理法》同时规定，开发商依照土地使用权出让合同得到的土地出让权除非因公共利益不得收回。这说明，中国十多年来房屋拆迁法律对土地开发市场中开发商的土地出让权和土地转让市场中房地产买受人的使用权之间一直存在“双重标准”和权利歧视，其救济效果大相径庭，开发商和居民们的利益不能得到同等保护。如此缺乏公正的立法取向，直接导致了行政执法和司法实践中的不平等。   （二）行政权力过度介入减损了行政机关的公信力。《条例》中赋予政府权力过大，监督条款则失之阙如。该法规涉及政府职能的主要有第5、6、7、9、16、29以及34-38条，其中第34-37条是规定政府对其他拆迁主体的违法监督的。唯一规定政府责任的条款（第38条），也是概括性的，缺乏现实约束力。与此相反，该法规赋予给政府的权力却相当大。诸如：管理部门有权决定是否允许拆迁，一旦批准某块地的拆迁，就意味着这片土地的使用权已被收回，被拆迁人在前提上就已经失去和开发商讨价还价的余地（见5、6条）。再如第16条：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内做出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”第17条：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”根据这两条之规定，政府部门可以直接干涉拆迁纠纷，决定拆迁补偿的合理与否，并主宰了被拆迁房屋的存续命运。而有关房产价格的评估条款以及搬迁补偿等项由地方立法机构规定的条款也等于明文限定了补偿的项目和数额，从而使拆迁补偿协议往往徒具民事协议之名而无平等协商之实。#p#分页标题#e#   （三）民事救济手段难以有效维权。按照一般法学理论，房屋拆迁过程中存在的法律关系主要应包括行政法律关系和民事法律关系两种。前者包括：拆迁许可决定形成的行政机关与申请许可人之间的关系；行政裁决形成的裁决机关与申请人、被申请人之间的法律关系；强制拆迁及拆迁中的行政责任。   后者包括：拆迁人与被拆迁人协商拆迁补偿，签订拆迁补偿协议的合同关系；被拆迁人不同意拆迁方案达不成拆迁协议向法院提起民事诉讼；拆迁人拆迁中侵犯被拆迁人合法权益的侵权法律关系。但在我国司法实践中，根据《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置协议提起民事诉讼应否受理问题的批复》中规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成补偿安置协议，就补偿争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”（四）强制拆迁法定前置程序及法律监管机制不完善。其一，房屋是附着于土地上的不可移动物，其建成后即具有长久的居住和其他使用价值。事实上，除危房外，大部分房屋在其所附着土地的使用权期限届满后仍是很完好的，而一旦被拆除，则不论是墙壁斑驳还是崭新的红砖绿瓦，都没有完全恢复从前的可能。基于此，应该有一套更为严谨、慎重的制度设计和法律程序予以规范才公正、公平。从中国现行法律规定来看，尽管《拆迁条例》规定需在给予了货币补偿或安置新用房后才可强制拆迁，但缺乏细化规定。例如：拆迁的货币补偿是提供一个总的拆迁资金银行账户的证明即可，还是每分钱都彻底落实到户？是对被拆迁户的总体补偿还是个别被拆迁户的实足补偿？拆迁安置新房应该达到什么样的标准？这些都需要细加斟酌。其二，城市规划调整随意，造成大量不必要的拆迁和浪费。一些城市在推进城市化进程中，不切实际地加快城市基础设施建设，超越经济承受能力建设劳民伤财的形象工程，降低补偿标准，侵害被拆迁人的合法权益，导致纠纷不断，甚至出现大规模的群体上访事件。其三，拆迁评估随意性大、损害被拆迁人的合法权益。由于新旧《条例》的补偿安置标准不一，被拆迁人对新《条例》实施后，仍按旧《条例》补偿安置反映强烈，引发大量的群体性上访。其四，房屋拆除缺乏监管，存在严重的安全隐患。其五，某些地方的行政主管部门突击发放拆迁许可证，人为造成拆迁矛盾。   四、《物权法》的法律补位   《物权法》对房屋拆迁的模式进行了全新的定位与规制，清晰界定了商业拆迁与征收行为的界限。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”这一规定，明确了以下几个最基本问题：   第一，土地上房屋补偿和土地补偿的关系。这个问题长期以来是模糊不清的，《条例》当中也没有明确的表述。土地是国家的，土地上的个人住宅是谁的？根据《物权法》可以看出：私房私有，土地上的房屋应归具体的产权人所有。国家有土地所有权，私人有房屋所有权，国家有收回土地使用权，但并不能剥夺私人的房屋所有权。因此，在拆迁的时候，对于房屋所有权必须给与补偿。绝不能因为被拆迁人的土地使用权是无偿取得的，就对其地上物不予补偿。   第二，拆迁的主体及程序。对于公民的不动产，谁有权拆除，需要怎样的程序才能拆除。从理论上说，要求拆除公民不动产的只能有两种办法：公权利的强制征收或私权力的平等协商。根据《宪法》规定，只有国家可以进行征收，通常就是政府征收。因为征收权是一个公权力，私主体是不可以进行征收的。《物权法》改变了《条例》所确定的公权力由开发商行使的错误模式，理顺了基本的法律关系。《物权法》同时明确了征收的目的只为公共利益。如果不是基于公共利益，仅为商业开发则不能适用《物权法》该条的规定，不能进行征收。如果开发商需要进行商业开发，看中了的地段，只能通过平等协商的手段与原土地使用人商谈。能谈成则通过合同进行补偿并转移土地使用权，不能谈成则开发商就无法取得该土地使用权。这样，政府得以从民事行为中退出，而不必要再扮演其不应该扮演的角色。   第三，房屋拆迁时物权如何变动。城市房屋拆迁中，拆迁人的主要目的在于取得被拆迁房屋占地范围的国有土地使用权。但是，在现行的城市房屋拆迁制度下，被拆迁房屋的土地使用权及房屋所有权的变动时间却没有规定。《物权法》28条规定：“第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”因此，物权法中因物权公示需要而制定的物权变动规则对于城市拆迁产生了同样的约束作用，而这对于构建城市房屋拆迁中明确的物权变动法律规则有着非常重要的积极意义。

1我国关于医患关系法律性质的主流观点及评析

医患关系不仅涉及到法学还涉及医学学科，其专业性和技术性使得医患法律关系呈现出明显的复杂性、特殊性，以至于目前对于如何界定医患关系的法律属性仍莫衷一是。

1.1医患关系是行政法律关系

医患关系是行政法关系之观点认为，国家主体医疗卫生事业的本质是向全民提供基本医疗保障，医疗单位的主体是公立医院，是享受国家政策补贴的非营利性机构。这在一定程度上也说明医院承担了国家相应的职能，医患关系符合行政法律关系的特征。笔者认为，即使在公共卫生领域，医患关系与行政法律关系有着惊人的相似之处，也并不具备行政法律关系的最根本属性：一方当事人必须是依法行使行政权力的主体。医方既未依赖行政权力，也没实施行政管理，作为医方的意志和行为并不具有单一性；所谓“承担了国家相应的职能”只是类似于国家通过政策补贴的形式购买服务，以此而把医患之间的关系认定为行政法律关系，可以说是非常牵强的。

1.2医患关系属于社会法律关系

近年来我国医患关系紧张，涉医暴力事件频频发生，医患关系俨然已成为社会问题，有学者指出医患关系是一种典型的社会法关系。医方遵循生命至上宗旨、坚持救死扶伤职责与以赢利为目的的经济人区分开来，以保护社会利益为目标的社会法才符合医患关系的本质属性。还有学者从医患关系所具有的社会性特征来分析医患关系社会法属性的主客观维度，认定其为典型的社会法律关系。仅以医患关系具有社会性特征就认定医患关系属于社会法律关系显然不妥，因为很多法律关系都具有社会性质，如消费关系，其社会性特征也是非常明显。

1.3医患关系属于消费关系

作者：贾蕊 张芙蓉 兰西梅 单位：陕西警官职业学院

民法学理论性与实践性都很强。即使最深奥的民法理论也可以用生动的实例解释的浅显易懂，日常生活中的具体事例也可能包含着深刻的理论命题。教学过程中，民法学课程组教师着重采取了以下方式达到理论与实践的渗透与融合：（1）教师与学生互动。教师在讲解的同时，引导学生参与到教学活动中来，积极发表自己的见解，促进学生主动思考。（2）从实例引发理论思考，由理论思考演绎更为丰富的民法实践。从实际存在的问题入手，探讨可能的解决方案，将各种方案上升到理论的高度；再从抽象的理论结构中分析出问题存在的各种类型，其目的是培养学生的抽象思维能力与分析归纳能力。（3）考察民法制度的由来与演变，跟踪民法学理论的前沿问题，培养学生的发展观念和前瞻性思维。（4）密切关注民事司法实践，强调民法解释学的实际应用，拉近教学活动与司法实践的距离。

民法学教学方法的改革。民法学教学方法的改革教学改革要针对不同学生、不同教学内容，灵活运用各种教学方法。(1)教师讲解这是目前最常用的教学方法。对于一年级的学生来说，民法学的教学还是应以这种方法为主，适当穿插课堂提问、小规模讨论。(2)课堂讨论针对民法学课程中一些重要问题、热点问题或典型案例组织课堂讨论，既能提高学生学习的主动性、积极性，锻炼学生的思维表达能力，拓宽学生的知识面，加深对这些问题的理解，又能有效活跃课堂气氛，提高教学质量。为提高课堂讨论的质量和效率，必须事先让学生充分准备而不能随机讨论。具体做法可先布置讨论题目，介绍学术界对这一问题的主要争论观点，开列主要参考资料，让学生在阅读这些文章、广泛收集资料基础上准备发言提纲，并指定几位同学重点发言(或根据学生发言提纲质量选择代表不同观点的同学发言)，其他同学可随机发言展开讨论。讨论结束时教师发表自己的观点及对学生观点加以点评，引导学生在课后进一步学习思考。(3)学生试讲对民法学中某些易于讲解的内容可让学生在精心备课基础上试讲，教师加以点评。这种方式能使学生对某一专题有全面认识，也锻炼了学生口才，增强学生的自主意识、竞争参与意识，提高学习兴趣。(4)学生自学民法学中一些易理解的概念、原则、史实、学派观点等，在教师提出思考题、列出参阅书目后交由学生在课间学习。教师在教学中以提问方式对学生自学情况加以考察，对学生自学中发现的问题及时解答，逐步提高学生自学的能力。(5)案例教学民法以调整民事生活为其宗旨，是一门应用性很强的学科，在民法学的教学中能否有效应用案例教学，对提高教学质量具有重要的影响。这就需要教师精心选择典型性、有一定难度的民法案例，在讲授具体法律规定前就提出思考问题，让学生仔细阅读理解案例，如同置身案中，并结合提出的问题反复独立思考并进行分析研究，然后选择持不同见解的学生发言，鼓励展开辩论，让学生能够运用自身的分析判断能力来发现法律，这不仅提高了教学效果，更重要的是能让学生找到正确处理和解决问题的方法。

1.教学内容的改革。我校法学专业的人才培养目标是培养适应中国社会主义现代化建设需要，德、智、体全面发展，具有比较全面、系统、扎实的法学理论功底和较强的实践能力，适合从事法律事务工作的应用性法律人才。民法学课程本着培养具有平等思想、自由精神、独立思维、权利观念和公平意识的高素质法律人才的教学理念，培养学生具有良好的思想品德和职业道德修养，深刻领会民法的基本理论知识，系统掌握运用民法原理分析和解决实际问题的方法，实现知识学习与能力培养相结合，全面提高独立获取知识的能力、运用知识解决实际问题的能力、思辨能力、口头表达能力、写作能力、社交能力、管理与组织能力等。

2.课程设置的改革。关于民法课程的设置，透过民法课程的设置现状，我们不难发现，各高职院校都比较重视民法课程，加大法律事务专业教学中民法课程的比重。我们认为，在我院法律事务专业民法课程教学目标的指导下，民法课程设置的改革要考虑内外两个因素：（1）就内部来说，应考虑民法知识的体系性和完整性。民法课程的教学体系应该是以学科知识结构的完整性和系统性为依据，以培养学生具有深厚的民法理论基础、较强的民法思维潜力为主要目标。一个完整的教学体系可以给学生搭起一个可塑性强的知识框架。（2）就外部来说，应考虑社会对人才的需求。该专业的就业岗位群为:律师、公证员助理；乡镇、街道办事处司法助理员；基层法律服务工作者；社区人民调解员；人民法院、人民检察院书记员；企事业单位、社会团体法律顾问、法律助理等。有学者更深入指出，在当前形势下，进一步加大民商法类课程的比重，应成为我国高职法学专业课程改革的基本方向。据此，民法学课程内容的改革可以划分为理论教学和实践教学两大部分。

（1）民法学理论教学部分就可分为民法总论和民法分论两块，共七个知识模块。民法学计划学时108学时（理论教学78学时，实践教学30学时。），七个模块计划学时分别为：民法总论36学时，人身权8学时，物权20学时，债权12学时，知识产权4学时，财产继承权12学时，侵权责任14学时。）具体为：模块一、民法总论，共36学时（理论教学36学时，实践教学8学时）。其中，①民法概述8学时②自然人6学时③法人6学时④非法人组织2学时⑤民事法律行为6学时⑥4学时⑦诉讼时效4学时。模块二、人身权共8学时（理论教学6学时，实践教学2学时）。模块三、物权，共20学时（理论教学16学时，实践教学4学时）。其中，1、物权的一般原理4学时，2、财产所有权6学时，3、他物权10学时。模块四、债权，共12学时（理论教学8学时，实践教学4学时）。其中，1、债的一般原理8学时，第十四章不当得利和无因管理之债6学时模块五、知识产权，共4学时（理论教学2学时，实践教学2学时）。其中，第十八章知识产权概述1学时，第十九章著作权3学时，。模块六、继承权，共12学时（理论教学8学时，实践教学4学时）。其中，①继承制度概述2学时，②法定继承4学时，③遗嘱继承4学时④继承的其他问题2学时。模块七、侵权责任，共14学时（理论教学8学时，实践教学6学时）。其中侵权责任的归责原则2学时，一般侵权的构成要件2学时，侵权责任的抗辩2学时，侵权损害赔偿责任8学时。

（2）理论教学的课程的重点、难点及解决办法。从整体而言，本课程的重点有三个：一是民法本质、民法精神、民法理念的理解；二是民法理论的法理逻辑结构与体系的准确把握；三是民法各具体制度规范的理解和领悟。将民法理论与司法实践密切结合，除理论教学上补充法律实务内容外，在教学方式方法上，尽可能地调动学生学习、思考的积极性，通过案例教学、观摩审判、模拟法庭、法律咨询、法律援助等实习实训教学形式增强学生的运用民法知识解决实际问题的能力。#p#分页标题#e#

[摘要]对于当前行政协议司法审查面临标准的问题，重构司法审查思路。首先，根据行政协议的范围，判断是否成立行政协议。其次，审查行政协议的合法性，判断缔约主体是否符合条件，是否具备相应职权，遵守程序。最后，审查行政协议的合约性，要求行政协议在内容上要遵守法律法规的规定，对民法的援用不得与行政法规范相抵触。通过探究行政协议审查路径，确定合约性与合法性审查的边界，做好合法性审查与合约性审查的有效衔接，为行政协议司法审查提供标准，使行政协议司法审判达到良好的效果，实现理论与实践的统一。

[关键词]行政协议；司法审查；合法性审查；合约性审查；探究

目前，我国并未对行政协议专门立法，纳入行政诉讼的受案范围始于2014年《行政诉讼法》，相关规定见于不同的法律规范中。2020年1月1日，最高人民法院印发《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）。司法实践中，处理行政协议案件面临诸多困难，主要有以下几个方面：第一，行政协议的范围界定，将应属于民事合同范围的协议纳入行政协议的范围。第二，审查标准。存在“行为说”“合同说”以及“混合契约说”三种审查模式。第三，审查步骤。[1]由于行政协议“行政性”和“协议性”的特征，难以套用传统行政行为的审查模式进行审查。针对现存的争议，结合相关案例进行分析，并在相关理论借鉴的基础上，探究我国行政协议司法审查的思路。

一、行政协议在司法审查中的争议

（一）行政协议范围之争

《行政协议规定》第一条指出“行政性”与“协议性”是行政协议最显著的特征，准确把握两者之间的关系对行政协议范围的认定具有重要意义。但学者们对于行政协议范围的认定并不统一，王利明认为《行政协议规定》过度的扩张行政协议的范围，将一些本应属于民事合同范围的协议纳入行政协议中，不利于实质性化解纠纷，他主张将非市场行为性作为判断的标准；[2]张向东认为判断行政协议是非的标准应以协议中是否含有“行政性”，且“行政性”是否居于主导地位；[3]叶必丰认为意思表示一致是行政协议与一般行政行为区分的重要标志。[4]

（二）行政协议司法审查权属之争

作者：曹皎 单位：长江大学

民间法不仅为市民社会主体充分创造的权利，为立法的权利提供了最大的可能性，为这些已建立的权利提供有效的保护，不允许任何人以任何方式侵犯自然人和法人的权利，但不允许对非法限制与剥夺。

私权以人格权和所有权为核心民法明确了公民社会的主要社会关系个人关系及财产关系，从而创造各种性能，各种图案，各种功能的私权，在众多的权利、人格利益为目的的人格权和财产利益为目的的私人所有制的基础和核心上，人类尊严和神圣的财产权是民法对人类文明贡献的最大值。

私法自治在财产关系中，人们可以自由支配自己的私有财产，参加经济活动，并鼓励商业交易，促进贸易发展，优化资源配置，可以减少电力经济关系的入侵，预防官商勾结，防止权力腐败。如婚姻家庭继承领域，是结婚自由、离婚自由、遗嘱自由；如民事责任领域，是他自己的责任，即个人对自己的行为负责，人们决定他们的行为是基于自由意志，意志是自由的，行为是免费的，所以由此产生的责任也是自己承担，这是自由意志的逻辑结果。

（一）现代民法制度主要体现在人人平等原则上

现代民法制度的发展必须体现平等意识，通过平等的原则。从不同主体的民事法律地位上，享有权利的司法保护，应当依照平等的价值观设计。同时，这种平等也必须具体化。如民法制度不平等，会阻碍我国民法现代化的进程，并违背民法的精神。

（二）充分体现民事主体