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20年7月，《证券投资基金托管业务管理办法》（下称《托管办法》）第三次进行修订并。16年来，《托管办法》在保护投资者利益，促进资本市场健康发展，打造良性金融生态圈，维护国家金融安全等方面发挥着不可替代的作用。在业务发展过程中，《托管办法》的法律位阶和托管人职责边界等问题一直困扰着监管部门和从业人员：其法律位阶应有序递进，作用发挥应更充分；应在实践中坚持底线原则，将托管人的职责明确厘清；监管部门应打破监管壁垒，搭建沟通交流及信息共享平台。
一、《托管办法》与《基金法》之间的关系
《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）是《托管办法》的载体，《托管办法》是《基金法》的细化和延伸。经国务院批准，1997年11月14日，原国务院证券委员会《证券投资基金管理暂行办法》，这是《基金法》的“雏形”。以此为法律基础，2003年10月28日，第十届全国人大常委会第五次会议通过《基金法》，标志着证券投资基金业务以法律的形式被确定。作为《基金法》的五个配套规章之一的《托管办法》随之诞生。2003～2012年，我国证券投资基金由110只发展到1174只；规模由1715亿元发展至27972亿元，增长16倍；开放基金占比由50%提升至96%；同时，非公开募集基金的迅速增长，其投资运作缺乏有效的法律约束，成为2012年12月28日《基金法》修订的背景。根据第三轮中美战略与经济对话中我国承诺以及新修订《基金法》的相关指导思想，《托管办法》在2013年进行了修改和完善。2020年7月，为落实中美第一阶段经贸协议，扩大金融开放，《托管办法》进行第二次修订。《托管办法》产生于《基金法》，是实际工作中对托管人的约束和规范，是落实《基金法》的具体举措，是《基金法》在实践过程中的拓展和延伸。《基金法》规定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定履行受托职责”。证券投资基金活动是以信托原理为基础，基金合同当事人之间的关系属于信托关系。因此，可以界定托管是基于信托原理，以《基金法》为主要依据，在证券投资基金活动中对基金财产行使保管权。《基金法》中托管人、基金管理人和基金份额持有人之间的信托关系，与《信托法》中所指的共同受托关系并不完全相同。《基金法》和《托管办法》共同促进资产托管业务高质量发展。一是维护证券市场稳定，保护持有人利益，促进资产托管业务快速发展。我国资产托管业务始于1998年的封闭式基金，经过20年的发展，资产托管规模由初期的100亿元发展为2018年的146万亿元，年均增长62%。二是资产托管产品种类丰富。由单一证券投资基金托管发展成为10大类丰富的托管产品链条。三是资产托管主体多元。由最初的工行、农行、中行、建行、交行等五大国有商业银行，发展成为包括中资银行、中资证券、外资银行和中国结算在内的51家托管机构。四是托管影响力日益凸显。托管影响力用三个指标来衡量。第一，占资本市场市值比。2001年资产托管规模仅占资本市场市值的1.9%，2018年资产托管规模占资本市场市值的336%，17年时间年均增长36%。第二，存托比。1998年资产托管规模占存款规模比例0.1%，2018年资产托管规模占存款比例82%，20年间年均增长40%。第三，托管系数。2003年资产托管规模占国内银行总资产比例0.62%，2018年资产托管规模占国内银行总资产比例56%，15年间年均增长35%。
二、《托管办法》与资管新规及养老金之间的关系
《托管办法》和资管新规同源于信托原理，在业务活动中形成信托关系，法律责任区别于委托—关系。资管新规对资管业务及其独立性的界定，形成事实上的信托关系。2018年4月27日，人民银行等四部委联合下发的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》明确规定：资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。资产管理业务的管理机构成为业务开展过程中的受托人，而投资者是委托人和受益人，形成同自益信托下委托人和受益人为同一人的相同法律主体特征。对资管产品独立性问题，资管新规作了严格的规定：金融机构开展资产管理业务，应当确保资产管理业务与其他业务分离，资产管理产品与其代销产品相分离，资产管理产品之间相分离，资产管理业务操作与其他业务操作相分离。从资产管理业务的主体及其独立性的特征判断，资管新规约束的主体行为形成事实上的信托关系。《托管办法》及资管新规的行为主体在活动上的信托关系，为其承担法律职责提供保障。托管人的独特作用，是资管新规落地实施的根本制度保障。安全保管资产、快速资金清算、独立投资监督、有效信息披露、严格资产估值和会计核算是托管人的主要职责，是信托财产所有权、使用权、保管权“三权独立”相互制衡机制的有机组成部分。基于信托关系的资管新规所界定的资产管理业务涵盖的主体包括银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等各类金融机构，并明确规定：金融机构发行的资产管理产品资产应当由具有托管资质的第三方机构独立托管，法律、行政法规另有规定的除外。因此，托管机制是资管新规得以落地实施的根本制度保障，没有托管机制的介入，资管新规所要达到的“去杠杆、去通道、打破刚性兑付”等监管目标无法实现。资管新规落地实施之后的相关配套制度诸如《商业银行理财业务监督管理办法》规定商业银行应当选择具有证券投资基金托管业务资格的金融机构、银行业理财登记托管机构或者国务院银行业监督管理机构认可的其他机构托管所发行的理财产品，及《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》规定在中华人民共和国境内，证券期货经营机构非公开募集资金或者接受财产委托，设立私募资产管理计划并担任管理人，由托管机构担任托管人，依照法律法规和资产管理合同的约定，为投资者的利益进行投资活动，都明确提出了“强托管”的监管思路。资产托管的成功运作经验，使托管成为养老金运作模式的制度支撑。养老金包括基本养老及其辅助部分的全国社保基金、补充养老保险基金（企业年金和职业年金），由于养老金资金具有“养命钱”的性质，安全性成为养老金“第一要求”。托管具有制衡委托人和投资管理人的天然属性，20多年来在各种产品中的成功应用，使托管成为养老金运作模式的制度支撑。养老金所涉及的《基本养老保险基金投资管理办法》《全国社会保障基金投资管理暂行办法》《全国社会保障基金条例》《企业年金基金管理办法》《职业年金基金管理暂行办法》等监督管理办法对养老金基金的投资运作亦提出了明确的“强托管”的要求。
三、《托管办法》发展路径及政策建议
我国资产托管业务肇始于封闭式公募基金，发展于开放式基金，成长于大资管时代，《托管办法》贯穿始终，托管机制的功能和作用得到淋漓尽致的发挥，对于保障客户利益，促进资本市场健康发展，打造良性金融生态圈，维护国家金融安全产生了重要而深远的影响。在发展过程中，《托管办法》也存在一些问题，对国内资产托管业务发展产生不良影响，笔者对此的政策建议如下。《托管办法》法律位阶应有序递进，使其作用发挥更充分。《托管办法》自2004年11月开始实施，至目前已经16年，在这期间经历了2005～2007年、2013～2015年的资本市场牛市，2008～2009年国际金融危机及欧债危机，《托管办法》始终显性或隐性地规范和约束着公募基金、券商资管、基金专户、私募基金、信托计划、保险资管、QDII、QFII、养老金等托管产品，但《托管办法》的法律位阶只限于证监会的部门规章制度，其作用和影响很难进一步提升。对此，笔者认为，可分三步提高《托管办法》的法律位阶：第一步，适应资管新规“机构监管和功能监管相结合”原则，将《托管办法》内容进一步丰富和完善，变《托管办法》为“资产托管办法”，由证监会部门规章变为“一行两会”、外汇局、人社部、财政部等跨部门联合的规章制度，使《托管办法》的部分隐性约束变成显性约束。第二步，继续充实和完善“资产托管办法”，形成国务院发文的国家最高行政规章制度。第三步，随着资产托管业务的继续发展，将作为国家最高行政制度的“资产托管办法”的法律位阶提升为“资产托管法”。托管立法之后，托管机制的独立性将充分显现，托管机制的作用将得到提升和深化。《托管办法》实践中坚持底线原则，将托管人的职责明确厘清。《托管办法》起源于《基金法》，最初实践的产品是公募基金，在履行托管人职责时其前提条件是对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管职责，资金流转路径是闭环的，闭环系统是有效和可控的，托管人的职责是明确和厘清的。在实际工作中，《托管办法》被“套用”在非证券类、非金融机构等产品的保管过程中，如私募股权基金等产品，托管人的职责边界被无限扩大，托管机制的作用不能更好发挥。应当由管理人或投资者承担的职责，被强加给托管人，如投资者的适当性管理、审核项目及交易信息真实性、审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性、对托管产品本金及收益提供保证或承诺、对未兑付托管产品后续资金的追偿、托管人尽职责之外的连带责任等。在托管人履职过程中，特别是在法律纠纷和投资者诉讼过程中，托管人职责边界应进一步明确和厘清，托管人应坚持守土有责、守土尽责和守土担责原则开展各项工作。监管部门应打破监管壁垒，搭建沟通交流及信息共享平台。托管机制在发挥作用时，涉及人民银行、银保监会、证监会、外汇局、财政部、人社部、全国社保理事会等多家监管部门及基金业协会、银行业协会、证券业协会、保险业协会等多家自律组织，不同的监管部门有不同的监管侧重点，不同的自律组织有不同的工作要求。因此，在托管机制实施过程中，应打破监管和行业壁垒，建立统一规范的监管标准和行业规范；建立多方交流机制，搭建沟通交流平台，畅通交流渠道；建立包括数据、人员、产品、机构等公开透明的信息共享平台，共同促进托管机制产生巨大的经济和社会效应。
作者:崔海波 单位:中国光大银行资产托管部
