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摘要：基本养老保险基金投资改革的方向与政府对其监管的模式紧密相关。传统的正面清单管理模式缺乏灵活性，极大限制了基金的保值增值。简政放权下的负面清单模式遵循“法无禁止即自由”的法理逻辑，与全面深化改革的理念相契合，有利于释放市场主体的创造活力，打破束缚基本养老保险基金保值增值的制度障碍。通过厘清政府和市场在基本养老保险基金投资领域的权利边界，健全负面清单运行的制度环境以及相应的风险应对机制，以负面清单模式为突破口推进基本养老保险基金投资改革具有可行性。
关键词：基本养老保险基金；保值增值；负面清单；制度改革
随着人口老龄化的加速，民众越来越关心自己的养老问题。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”）中提出：“要积极应对人口老龄化，建立更加公平可持续的社会保障制度。”而作为解决养老问题最主要的基本养老保险制度，现在正面临着基本养老保险基金!如何保值增值的巨大压力。目前法学学者对此的研究多集中在法律监管上（例如冯辉［1］、张新民［2］、林嘉［3］等），对束缚其增值活力的深层次制度原因却鲜有研究。本文以实行“负面清单”管理模式为突破口，拟将“负面清单”模式引入到基本养老金投资管理领域中，以期为基本养老金投资改革寻求新的方向。由于城镇职工养老金的结余量最大、保值增值压力最显著，为解决主要问题，本文的研究对象限于城镇职工基本养老金。
一、当前基本养老金投资模式的主要问题
（一）正面清单模式难以实现基本养老金保值增值
随着社保制度的平稳运行，基本养老保险覆盖面的逐步扩大，基本养老金的结余量也持续攀升。根据人力资源和社会保障部2015年社会保障事业发展统计公报的数据显示，截止2015年年末，我国基本养老金累计结存39937亿元［4］。如何在保证基金安全性、流动性的前提下对其进行有效的投资管理，是政府面临的一大难题。我国《社会保险法》第69条规定：“社会保险基金在保证安全的前提下，按照国务院规定投资运营实现保值增值。”然而，投资是一项收益与风险并存的行为，基本养老金作为社会保险基金的重要部分，面临着保值增值和基金安全的双重压力。为最大限度地降低基金投资的市场风险，政府对基本养老金的投资管理，一直采用定量限制的正面清单模式，即只能将基本养老金用于存入银行或购买国债。具体言之，国务院对基本养老金是否能进行投资以及如何投资有一个发展的过程。1997年，我国建立了个人账户和社会统筹账户相结合的基本养老保险制度，规定基金结余可以用于购买国债和银行存款"，显然，这是一种正面清单的管理模式。后来国家开始放松投资的限制。2007年，将个人账户中政府补助的资金委托给全国社会保障基金理事会投资运营#。2015年8月17日，国务院出台《基本养老保险基金投资管理办法》（以下简称“《办法》”），用一章的篇幅，大幅扩大基本养老金投资的正面清单范围④。然而，从1997年到2015年《办法》出台的18年时间内，养老金的结余已经达到3万多亿元，实践中大部分的结余基金都采取存入银行的方式，其利息不到2％。与此同时，社会的平均通货膨胀率却为2．4％，导致基金损失几千亿元。而同期全国社会保障基金的收益却高于8％，一比较就会发现养老金已经缩水超万亿［5］。巨大的亏损数字极大地刺激了民众的神经，引发广泛的担心和讨论。基本养老金的投资改革将走向何方，保值增值制度构建又该何去何从。《办法》仍然采取基金投资正面清单模式，在银行存款和国债的基础上，扩大投资范围，这对解决基金保值增值问题具有一定程度的促进作用，但仍然难逃正面清单的制度障碍，无法彻底走出基金保值增值乏力的困境。
（二）正面清单的更新缺乏灵活性
由于理性的局限性，加之市场具有瞬息万变的特征，政府难以准确地预见到市场运行的新情况和新问题，因此要么陷入到缺少及时有效干预的状况，要么面临过多地采取低效率或者无效率的强制性干预的困境［6］。《办法》通过正面清单模式所列出的领域，是政府基于解决基本养老金保值增值问题的主观考量。但如果将基金用于清单中所列领域，是否真的能解决基金保值增值问题呢？从长远来看，答案是否定的。因为市场是一个不断变化的过程，政府作为委托人不可能完全预见到基金在保值增值过程中可能遇到的问题。和十八年前政府基于当时的客观情况作出基本养老金只能用于银行存款和购买国债一样，《办法》正面清单中所列出的领域，也只是解决特殊时空环境的当下养老金如何保值增值的问题。一旦目前这种特定的时空环境发生较大变化，基金又会遭遇长期的“缩水”贬值。《办法》第39条虽然规定：“根据金融市场变化和投资运营情况，国务院有关主管部门适时报请国务院对养老基金投资范围和比例进行调整。”但从银行存款、购买国债到多渠道投资所历经的18年时间，就能预见到未来进一步调整可能经历的漫长时间。几年、十几年甚至几十年的基金贬值风险在所难免。正面清单注重基本养老金的资金安全性和政府监管的便利性，其规定的投资范围相对固定，一般难以改变，缺乏灵活性。若不是基本养老金资金出现巨大的变故，如这十几年的巨大基金贬值，其更新程序基本难以启动。随着市场经济的高速发展，很有可能出现某一新领域，能极大地实现基本养老金的保值增值，但考虑到改变正面清单的时间、经济成本等问题，也不太可能将其及时地纳入进正面清单之中。因过于考虑基本养老金资金安全而设计出的缺乏灵活性、效益性的正面清单，进一步限制了基金的保值增值。
二、负面清单模式的可行性分析
（一）负面清单具有理论上的可行性
基本养老金投资改革的方向与政府对其投资的管理模式密切相关。为保障养老金的安全，我国政府对其投资一直采取“正面清单”模式。在全面深化改革尤其是经济体制改革进入深水区、攻坚期的现阶段，积极探索政府管理养老金投资的新模式具有重要意义。“负面清单”所采取的“非禁即入”模式，源于“法无禁止即自由”的法治理念［7］。对清单之外的事项，政府无权干涉，相反市场主体具有巨大的选择自由。目前，负面清单模式在理论上已经逐渐成熟，将其引入到基本养老金的投资管理上，具有可行性。从法理的角度探视，政府采用的以列举方式规定什么可以做，对于清单以外的领域，时刻提防私权主体有所作为的正面清单模式，是对“权利本位”思想的限制，是在压抑私权主体的创造力，增加私权主体的经营风险。在正面清单管理模式下，政府可以直接干预市场资源的配置和具体的经济活动，审批项目之多、程序之繁琐、周期之长，容易产生权钱交易、权权交易、权色交易等各种腐败行为［8］。在负面清单模式的格局下，法律是唯一能够确定市场行为的依据［9］。市场主体只要不进入清单所列的领域，便可自由发挥。它实际上是原则的例外，遵循的是“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”解释逻辑［10］，体现出的是以权利为本位的法理价值。保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度［11］。基本养老金的投资采用负面清单管理模式，有利于推动政府放松管制，强化对私权的保护，降低基本养老金“贬值”的风险，具有理论上的可行性。
（二）负面清单具有现实上的可行性
实行市场准入负面清单制度，是政府转变行政管理思维的有效模式。《决定》中“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。”之规定，已经表明国家以开放促改革、建设更高水平市场经济体制的勇气和决心。鉴于此，国务院对政府负面清单管理模式做出了进一步地改革尝试，这一点从近几次的政府工作报告中就可见一斑⑤。2014年6月4日，国务院下发的《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》也指出要“制定市场准入负面清单，国务院以清单方式明确列出禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，清单以外的各类市场主体皆可依法平等进入”。目前，负面清单管理制度虽然还只是运用在外资的市场准入上，但在转变政府管理思维的大背景下，它现在所体现的功能还只是冰山一角。随着新形式下养老金保值增值问题的日益突出以及中央要求政府简政放权的政策逐渐深化，养老金投资管理的深层次制度改革势在必行。负面清单管理模式中，通过市场竞争，实现养老金体制运作管理高效率，实现养老金投资收益最大化，使投保人退休时所获得的养老金待遇给付最大化［2］215－223，体现出了巨大的制度优势。此外，负面清单模式在上海自贸区市场准入方面的成功试点，充分证明了负面清单模式具有现实可行性。2013年9月18日，国务院批准《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，提出了探索建立负面清单管理模式的要求；9月29日，上海自贸区正式挂牌成立；10月1日，上海市政府公布了包括18个行业门类特别措施共190项的《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》，意味着外资准入立法成为了自贸试验区新型法律体系探索的第一棒［12］。上海自贸区承载着多项制度改革试点任务，其运行结果的好坏直接关乎某项制度的存亡。具体到负面清单管理模式上，就目前的运行情况而言，该模式运行平稳，而且朝着越来越开放的方向不断地完善，展现出极大的制度优势。上海自贸区负面清单管理模式建设，在法治的先行先试上，为中国投资管理体制的转型提供了可推广、可复制的经验［13］，也为基本养老金的投资改革提供了蓝本。
三、推行负面清单模式需要注意的问题
基本养老金不同于商业养老金［14］，它由统筹账户基金和个人账户基金构成。从法律设计看，统筹账户基金主要来自职工所在单位的缴费，是一种现收现付基金，理论上不应当存在结余。从基金运行实践看，绝大多数地区这部分都没有结余⑥。而个人账户基金来自职工个人缴费，是一个长期积累基金。实践中，虽然部分省市出现了“空账运行”“收不抵支”等问题，但基金结余量（尤其是城镇职工养老金部分）仍然非常之大⑦，保值增值的压力主要体现在这部分基金上。基本养老金是一项政策性的风险分担机制［15］，具有公益属性和资本属性等内在特征，相关的管理模式和法律构造应以此为逻辑前提［16］。在以负面清单模式推进养老金投资改革中，关键要处理好政府与市场的关系、负面清单模式的制度构建以及负面清单具体适用等问题。
（一）厘清政府与市场在基本养老金投资上的权利边界
市场决定资源配置是市场经济的一般规律，这一点在《决定》中已得到了具体体现。在经济法领域，政府会更多地采用公开市场操作、政府采购、委托民营机构管理等方式达到公共政策目标，政府对经济的干预已经更多地通过市场调节的间接方式达成［17］。而在社会保障领域，市场的决定作用还尚未得到全面的体现。具体到基本养老金领域，理论上对基本养老金投资管理的权力仍然集中在政府手中；实践中，政府虽然也委托专业的基金管理公司对养老金进行投资，但在涉及其核心要素时，尤其是在面临保值增值的巨大问题面前，出于安全性的绝对考量，基金管理机构对基金的投资根本没有决定权。所以在推进基本养老金负面清单模式改革中，首先就必须厘清政府与市场在养老金投资管理上的权利边界。一方面，在基本养老金的管理上，政府行政权力需限缩。我国《宪法》规定了公民的物质帮助权。为保障公民共享发展成果，维护社会和谐稳定，国家设立养老保险制度。而基本养老保险制度显然处于其核心地位，它的作用主要是保障公民年老后基本的生活水平，在多维度的养老保障体系中起着有力作用［18］。政府在涉及养老金的投资管理时，必须以资金安全和效益最大化为出发点，而不能以政府利益最大化做考量。政府在长期的行政管理上具有天然的优势，但在资本市场的运作上就显得能力不足。因此政府不宜将自己的手伸得过长，过多干预养老金资本市场的微观运作。而是应该充分利用自己的优势，设计养老金的投资制度负面清单，把自己管制的范围、权力的边界清晰明了的予以列举，着重加强对负面清单内所涉领域的监管。把负面清单之外的领域交给市场，自己不能以任何理由、形式干涉市场在养老金投资上的微观操作。另一方面，市场在清单之外需有自主决定权。负面清单模式最鲜明的特点是扩大市场主体的权利范围。在正面清单模式下，市场主体的自主决定权受到较大程度的限制，即使在清单规定的权限范围内，市场主体仍然要受到繁琐的行政审批的影响，决定权并不在自己手中。因此，在负面清单模式下，必须树立权利本位的思想，只要在政府规定的负面清单之外的投资领域，就必须充分保障市场主体的自主决定权。响应供给侧结构性改革，减少行政审批、降低市场主体的投资管理成本。虽然养老金的资金安全事关重大，但在政府严格的筛选下，最终获得基金投资管理权的机构都具有极其丰富的资本市场化运作经验和专业的管理机能。在通过严格的程序筛选以及科学合理地列出负面清单后，基金的安全性已经得到充分的保障。所以对清单之外投资领域，必须保障市场主体充分的自主决定权。
（二）明确负面清单模式的内容
在政府管理模式上，负面清单还是个新鲜事物，将其运用到基本养老金的投资管理上，更是开天辟地头一回。没有先前制度运行的经验铺垫，也没有国外现成的制度参考。学界在理论上的探讨，更多的也只是抛出了负面清单的概念，尝试让政府管理部门改变现有的正面清单管理观念。对养老金负面清单内容的制定将是最关键、最麻烦的问题。首先，按照《关于实行市场准入负面清单制度的意见》的规定，负面清单包括禁止准入类和限制准入类⑧。所以在养老金负面清单的制度构建中，最为核心的是禁止准入类和限制准入类范围的厘定。因此必须组建起金融、保险、法学、证券、社会保障等领域的庞大专家团队，借助一定规模的科学工具和社会力量，对各种投资对象进行总体评估。对一些收益虽高但风险极大的投资领域，必须纳入禁止准入类事项，市场主体禁止进入，行政机关不予审批、核准，不得办理有关手续。对风险较小但收益较为乐观的领域，结合其他条件，综合考虑纳入限制准入类事项，由政府综合现实情况作出市场主体是否准入的决定。其次，须提高负面清单制度的法律等级，做好与现行制度的衔接工作，尤其是与《行政许可法》的对接。一方面只有提高法律等级才能提高负面清单的生命力，防止政府随意改动两类领域中的内容。另一方面，养老金事关公共利益，是行政审批的权限范围。负面清单下的养老金投资是对行政权力与公民权利的一次调整，到底在多大程度上公权可以干预私权，是负面清单需要确定的内容。因此，需要理顺负面清单制度与《行政许可法》的关系，做好制度对接。
四、负面清单模式的具体操作
考虑到负面清单的目的是解决政府监管基本养老金投资的制度转变问题，所以负面清单模式应主要规范政府对基本养老金投资的监管行为，包括事前的审查和事后的监管两个方面。具体来说，我国目前养老金投资监管主要由人力资源和社会保障部门负责，在统筹层次较低且短期无法根本改变的情形下，地方的基本养老金投资主要由地方政府负责监管。负面清单模式实际是养老金投资中的一个市场准入问题，政府需按照“法无禁止即自由”的理念，对清单中规定的领域进行事前的审查，对涉及绝对禁止类投资领域，采取一票否决，绝不允许市场主体进行相关的投资；对相对禁止类投资领域，必须进行严格地审查，以确保基本养老金资金安全为首要原则，进行风险评估和资格审查，做出是否允许的决定。对清单以外的领域，政府无权进行干涉，确保市场主体的投资自由，释放其创造活力。在事后监管方面，主要是对市场主体是否将基本养老金用于规定的投资进行管控，其管控的标准就是相关投资领域是否是负面清单的内容。
五、负面清单模式下的风险防范
可以预见的是在负面清单模式下，基本养老金保值增值压力会得到有效缓解，市场主体的创造活力也会极大地被激发出来。但问题也不是没有，如果没有相应的风险预估和应对机制，一旦基本养老金资金出现问题，将会引发一系列连锁反应，影响社会稳定。因此需要重视负面清单模式下的风险防范。
（一）建立基本养老金投资责任承担机制
负面清单下养老金投资最可能出现的问题就是投资失败从而导致基金本金亏损。清单中虽然已经排除了风险较大的一些投资领域，清单之外的领域一般来讲风险都较小，但不排除投资风险较小领域也会出现亏损的可能性。当出现这样的情景时，责任由谁来承担？如何承担？由此带来的社会负面效应怎么解决？都必须在涉及负面清单管理制度时予以考虑。为防范于未然，也为了充分发挥负面清单模式给养老金投资带来的巨大作用，还必须建立具体的责任承担机制，落实责任归属，缕清负面清单模式下各行为主体的责任边界，做好风险预警工作。
（二）建立基本养老金投资即时信息公开机制
负面清单管理下的基本养老金投资，市场主体在政府减少对其干预的背景下，可能出现挪用基金盈利部分、违规拆借基本养老金等情景。因为，负面清单模式下，基本养老金的投资回报率一般较高，加之基金本金的基础量较大，短时间内就会出现巨大的盈利。在巨大利益的驱使下，市场主体极有可能将基金盈利部分挪作它用或者直接揣入私人腰包。为防止市场主体出现类似这样的违法行为，必须建立基金投资即时信息公开制度，让公众能即时了解基本养老金的投资运行情况，保障基金安全，规范市场行为。
（三）需定期更新负面清单
负面清单中都是一些风险较大，禁止、限制基本养老金进入的领域。一般而言，清单的范围小于正面清单，内容也相对较稳定。但目前的社会和市场处在一个不断变化的时期，任何规定都不可能一蹴而就，一成不变地长时间持续。负面清单不是政府一“放”了之的快捷键，而是“放”“管”结合的新途径。所以，负面清单需要定期进行更新，对时机、市场已经相当成熟的领域，要将其从清单中“除名”；对新环境中出现的可能影响基本养老金基金安全的新领域，要即时将其“吸收”进清单中来。让负面清单即时适应不断变化的市场环境，发挥它灵活、便捷、开放的特点。
（四）需明确负面清单模式下的救济途径
在负面清单模式下，政府在基本养老金投资的监管中变得相对轻松，市场主体行使权利也变得十分简单。市场主体将基本养老金投资到清单以外的领域时，虽不需经过政府的审批，但为保障基本养老金的资金安全以及从上海自贸区实行负面清单的实践来看，行政备案仍然是必不可少的。那么，当市场主体因在清单之外投资而进行的行政备案过程中，若遭到权益侵犯该如何救济呢？笔者认为如果行政机关不允许市场主体进行备案或者备案附加一些不合理条件，并且将进一步影响市场主体接下来的投资行为时（换句话说就是会对市场主体的权利义务产生实际影响时），行政机关这样的不作为就是有违负面清单制度初衷的具体行政行为。市场主体可以以此进行行政复议或者行政诉讼，以维护自己合法的投资权益。
参考文献：
［1］冯辉．我国养老金筹集和投资管理机制的改革及法律对策：以利益平衡与风险控制为中心［J］．政治与法律，2014（6）：20－35．
［2］张新民．养老金法律制度研究［M］．北京：人民出版社，2007：379．
［3］林嘉．《社会保险法》的价值与创新［J］．法学杂志，2011（9）：59－65．
［4］人力资源和社会保障部．2015年社会保障事业发展统计公报［EB／OL］．（2016－06－01）［2017－02－10］.
作者:王福林 单位:西南大学