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《中华人民共和国证券法》是有关跨国公司并购的最重要的一部法律,其中第四章《上市公司的收购》中首先对收购方式进行了规定,包括要约收购、协议收购及其他合法方式等。其次,第八十六条和八十七条是对收购中所涉及的信息披露制度的阐述,第八十八条至第九十三条是对上市公司要约收购的程序、期限、规范性的界定与规制,第九十四条至第九十六条对于协议收购的规制与条例做了详细的阐述;上市公司完成收购后,对收购公司的规制约束条例详见第九十七条至第一百条。在2006年9月1日起修订施行的《上市公司收购管理办法》以及2006年9月8日起施行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中总结了我国近十年来上市公司并购重组方面的有益经验,吸取了有关各方的建议,较好地平衡了市场参与主体之间的利益,并强化诚信义务的要求,对推动证券市场诚信体系的建设具有重要意义。
二、我国证券法关于跨国公司并购法律规制的不足
(一)证券法关于跨国公司并购规制存在真空与盲区
与跨国公司并购蓬勃发展局面不相适应的,是我国法律在这一领域中出现的空白:跨国公司并购中国大陆企业应如何进行,政府怎样控制,并购有哪些限制,资产怎样评估等等,这些根本性的问题目前均无法可依。尤其在我国证券法律制度中,未曾对跨国公司收购东道国上市公司做出规定,体现出一种较强烈的阻止跨国公司并购我国上市公司的倾向。
(二)证券法对跨国公司并购的控制不明确、不统一
现有的对跨国公司并购立法有借鉴意义的法律规范没能形成一个明确完整的规范体系,而且对不同性质的企业和不同所有制的企业又分别做出了不同的规定,这就导致规定本身会发生冲突,令人无所适从。
(三)证券法中关于跨国公司并购法律主体界定混乱
证券法没有对跨国公司并购的主体做相关规定。虽然国内上市公司的并购就此已有章可循,但对法律主体的界定仍不清晰,多以“投资者”作为上市公司收购的主体,无法判断国家在公司并购问题上是否允许个人行为,如果允许,对个人与法人的行为又有何不同规定。目前我国尚不允许自然人作为国际经济关系的主体,那么在跨国并购关系中,是否就意味着并购方不得并购国内私营企业。对于全民所有制企业和集体所有制企业而言,它们的责任范围是明确的,也是独立法人,只是没采取公司的形式。
(四)证券法中涉及产权界定不清导致跨国并购规制问题
由于历史原因,我国大多数企业被定性为全民所有制企业,即使是同时并存的被定性为集体所有制的企业,其资产实际上也是准国家所有。改革开放以后,外商投资企业的出现使所有制形式发生了变化,私营企业更是对所有制的突破。这样一来产权边界模糊,主体难以确认,经营者与所有者之间会产生矛盾。并购决定权的归属,并购费用的来源等,成为跨国公司并购首要问题。
(五)证券法中产权交易内向化,阻碍跨国公司并购活动
我国证券市场制度将股份公司在证券交易市场上的股票划分为国有股、国有法人股、集体法人股和社会股等。每一类股票在总股本中具有一定的比例,不得随意超过这一比例,而且股票交易只能在同类范围内进行。并购方在实施并购行为之前要先清楚目标企业的性质,它的股权成分比例,交易时是否有严格的限制等,而这无形中增加了并购的成本,权衡投入与产出后,并购方或许会放弃该并购行为,这将直接减少外资的流入。
三、我国证券法关于跨国公司并购法律规制的完善与展望
(一)进一步加强完善证券法中信息披露制度
信息公开是证券法的核心,只有让一切事物置于阳光之下,才能杜绝腐朽和阴暗。积极借鉴先进国家的立法经验,对披露信息的内容应更全面的规定,无论是收购方还是被收购方都应对其披露的信息的真实性做出保证,并在应披露事项发生后毫不迟疑的以法律规定的方式进行披露,以杜绝在收购中由于披露的信息不完全、不真实、不及时而给股东尤其是广大中小股东造成利益损害。
(二)针对跨国公司恶意收购行为,制定相应的反收购规制条款
我国在修订《证券法》时应当增设反收购制度的有关规定,明确授予目标公司股东大会以反收购的决定权,对于跨国公司恶意收购行为,应赋予目标公司进行反收购的权利,并规定合法的反收购措施。还应在《证券法》中增加规定公司之间的控股式兼并和吸收股份式兼并的条款,加强对公司董事义务的完善,对公司的反收购行为予以规制。
(三)证券法中应加强对关联交易行为的规制与监管
我国《证券法》可将“一致行动者”界定为,两个或者两个以上的行为主体根据协议或者非协议的积极合作,采取一致行动的股东所持有的股份应当看作一人持有,当持股达到法定比例时,必须履行披露义务和强制要约收购义务。对于关联交易,《证券法》可以“控制”和“重大影响”的实际存在,作为认定关联关系存在的标准。
(四)健全跨国公司并购的法律风险防范制度
近年来我国企业涉及的跨国公司并购纠纷案件呈上升趋势增长,如“中海油并购优尼科案”与“中铝收购力拓案”经历的波折再次提醒人们应对海外并购的风险有更清醒地认识到我国并购企业对跨国公司并购涉及的法律风险,应建立相应的防范制度并采取相关措施。如提高我国企业跨国并购风险防范能力;熟悉东道国与跨国并购相关的法律法规;积极应对跨国公司并购法律风险;规范和完善跨国并购协议;建立利用跨国并购法律法规解决跨国并购争端的制度等。
作者：侯德鑫 章刘成 单位：清华大学五道口金融学院 哈尔滨商业大学