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有关母公司对子公司在东道国造成损害的责任承担问题，理论界有如下三种观点。
1.有限责任说
这种学说坚持了固有的公司法理论，却不能解决现实存在的问题。应当认识到，法律总是具有滞后性，正是因为现实发生的问题对法律提出了挑战，才会存在法律的更新，从而保持法律的可适用性。
2.整体责任说
这种观点并无法律或法理上的依据，而是基于跨国公司本身应包括母公司及其子公司的事实，所以应将跨国公司看作一个统一的实体。整理责任说夸大了跨国公司的内部组织关系，割断了子公司作为东道国法人与东道国之间的密切关联。该学说对于解决现有问题略显武断。
3.“揭开法人面纱”理论
“揭开法人面纱”理论是由美国判例法发展而来的规则，所谓揭开法人面纱即透过现象探寻本质，在公司法人的外表下求证其是否具备实质的独立性，从而否定一些实质上受控于母公司的子公司的法人资格，进而要求母公司对子公司承担连带责任而非有限责任。根据美国的司法判例，具备以下三个条件的可以适用“揭开法人面纱原则”：
（1）控制，母公司对子公司不仅仅是控股，而是全面支配，子公司已丧失独立的意志；
（2）这种控制被用来进行欺诈和不正当行为；
（3）这种控制和违反义务造成了损害或不公正的损失。揭开法人面纱理论的适用并不简单，举证困难即是该理论适用的一大困境。揭开法人面纱理论获得了学术界的关注，有关母子公司责任承担的讨论也无一不试图论证该理论的合理性或否决该理论的法理基础。笔者认为，揭开法人面纱理论不论其可否适用于解决现存的母子公司责任承担问题，它都代表了又一次的学术争鸣，代表了部分学者在挑战母公司对子公司承担有限责任的固有理论，我们不难判断，已有部分学者在探索突破有限责任说的有效途径。争议的存在必然有其合理性，笔者认为，有限责任说已经不能适应当代国际投资中跨国公司的发展步伐，长此以往，必然损害东道国的利益，破坏有序的国际投资行为，影响国际投资的健康发展。母公司对本节界定的“责任”，应当除去有限责任的庇护，赋予其承担责任的义务。
二、母公司对子公司承担责任的理由
笔者将从以下几个方面论述母公司对子公司承担责任的理由。
（一）跨国公司法律性质的特殊性
首先，在跨国公司内部，任何一个子公司或分公司或办事机构等的设立必然服务于跨国公司整体，受统一的决策体制支配。在跨国公司的运行中，必然存在利益均衡和分摊的问题，绝对的平均是不可能实现的，跨国公司为了实现利益最大化，采取的措施必然是保大舍小，将优势资源集中于利润最高的内部实体，因此，必然存在内部机构受决策支配承担较大的义务而获取较小的利润。应当说，跨国公司的运行策略无可厚非，然而既然决策体制作用于跨国公司整体，在责任承担方面，子公司受母公司支配造成的损害自然也应由母公司负责。此外，同跨国公司相类似，仅在一国从事投资活动的大型国内企业中，也往往存在母子公司的内部组织关系。然而大相径庭的是，国内企业集团的母、子公司都是本国的法人实体，都要受到本国国内法律的规制，受到有关行政部门的监管。而跨国公司中只有子公司具有东道国的法人地位，母公司不受东道国法律和政策的约束，东道国也无从监督母公司的运行。这就意味着，跨国公司更有可能也更有机会滥用子公司的设立，从事上文所述属于“责任”范围的活动。
（二）子公司存在的法理依据
如上文所述，跨国公司内部存在母公司、子公司、分公司等多种组织形式。其中，子公司与分公司颇为相似，只是后者不具有法人资格，受总公司完全控制。而子公司在法理和法律上都具有完全意义的法人地位。从这个意义上区分，子公司的设立不同于分公司，其作为独立的法人实体，必然具有自主性，母公司虽具有控股地位，但是子公司应具有依其独立意志从事相关活动的能力。而在本文所讨论的“责任”范围内，子公司所从事的活动显然已背离了其自主性，受到了来自于母公司的过度支配。子公司作为独立的法人，应具有相应的意志能力和行为能力，而不是母公司为规避投资风险或转移不良资产而使用的工具。
（三）显失公平
首先，如果子公司滥用法人地位的行为不能得到有效的遏制，其对东道国会造成严重的损害，包括环境、资源、劳动者权益、乃至东道国的相关国内产业。东道国基于鼓励国际投资的目的引入外资，有些国家甚至为外资提供了诸多优惠政策，这些体现出了东道国对外国投资者的信任，其中就包括对投资者遵守诚实信用原则，合法合理进行投资活动的信任。基于对东道国的信赖保护，跨国公司应当被禁止滥用子公司的法人地位，并对其滥用行为承担相应的法律责任，即剥夺子公司的法人资格，由母公司承担连带责任。其次，母公司滥用子公司的法人地位会严重扰乱国际投资秩序，扭曲国际竞争。如果一个跨国公司因滥用子公司的法人地位而获得了利益并且没有受到法律的制裁，那么为了利益的争夺，必然有其他的跨国公司争相效仿，长此以往，子公司的设立即成为母公司规避责任的工具，子公司的独立性将会荡然无存，维护国际投资活动秩序的目标也难以实现。
三、母公司对子公司承担责任存在的障碍
（一）法人独立性理论的制约
目前，对于母公司滥用子公司法人地位承担责任的最大障碍来自于现有的法学理论对法人独立性的支持。如上文已详细论述的有限责任说，子公司作为东道国法人具有人格独立、财产独立、责任独立的地位，这是得到世界各国普遍承认的。要想突破母公司对子公司的有限责任，必须证明在某些特定的情形下该原则的适用严重影响了原有的秩序，背离了法律的初衷，并且产生了严重的后果。事实上，学者关于母公司滥用子公司法人地位的担忧尚未影响到国际秩序的稳定。印度的博帕尔惨案举世震惊并引发了学术界的热烈关注，类似的东道国环境、人权受到侵害的事件也有发生。但是这些事件的发生并不能被证明是母公司不顾后果的刻意转移高危险高能耗产业的结果，国际投资秩序仍保持稳定，跨国公司对国际投资的贡献依然无比重大。
（二）责任范围难以明确
母公司对子公司承担责任的另一大障碍来自于对“滥用”法人地位的界定，即应当承担责任的具体情形的确定。关于突破有限责任说的讨论经久不息，而关于母公司承担责任的法律依据也是百家争鸣，但是到底何种情形下应当摒弃有限责任原则难以确定。即便是“揭开法人面纱”理论，也只有美国通过判例确定了其适用情形，其他国家也均采取较为保守和谨慎的态度。关于责任范围的难以确定，究其原因，在于法律的滞后性和不周延性。如果以法律的方式规制了特定的某些滥用法人地位行为，那么对于法律没有规定的或者立法者未曾预见的情形，根据“法无禁止即可为”的原则，母公司仍有机会规避法律，因此责任范围应当尽可能的周全。此外，法律的强大震慑作用也为责任范围的界定增加的阻碍。虽然法律的规定可以有效制止法人地位滥用行为，但是为了不过度影响正常的国际投资秩序，造成跨国公司出于对法律的畏惧而惶恐不安，责任范围应当尽可能的最小化。上述责任范围周延并且最小化的矛盾造成了一个问题，就是即便世界各国一致同意打破有限责任原则的桎梏，具体应当如何规制仍有待讨论。此外，不同于国内法可以根据法官的自由裁量来判断法人的独立性，跨国公司的国际投资活动与国际法紧密相关，只有通过国际惯例或者国际条约规定了具体适用情形，才能避免各国适用的混乱。
（三）国有跨国公司的兴起
国有跨国公司日益成为重要的直接外资来源。全球至少有650家国有跨国公司及其8,500家外国子公司。虽然国有跨国公司的数量不到跨国公司总数的1%，但是2010年其对外投资占全球直接外资的11%。国有跨国公司的所有权和管理问题已经在一些东道国引发了公平竞争环境和国家安全等方面的关切，为这些公司的国际扩张带来了监管影响。应当说，出于对本国利益的考虑，国有跨国公司的兴起一定程度上会减弱各国规制母子公司责任承担问题的积极性。而国有跨国公司最为兴盛的国家大多也是掌握国际发言权的国家，在跨国公司对本国造成的损害高过本国国有跨国公司可能获得的利益的时候，国家才会有动力推动此问题的解决。母子公司的责任承担问题是国际投资发展中不可避免的一个问题，也是不容忽视的一个问题。我们应当认识到，有限责任理论已经不足以支撑现今的跨国公司内部关系，理论的更新必然要与实践相同步。当然，如本文最后一部分论述的那样，对现有理论的突破困难重重，关于母子公司责任承担问题的具体解决途径仍有待探讨。
作者：张靖苑 单位：华东政法大学
