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一、地方政府融资平台面临的法律困境
(一)融资平台的法律定性不清
从融资平台的起源和发展历史来看，融资平台公司起源于上世纪末。1986年经国务院的批准，上海市政府设立“久事公司”，采取“自借自还”的方式，利用外资进行城市建设。但当时这种融资模式并不普遍，因为当时的地方政府财力比较充足。随着分税制的改革尤其是在2008年金融危机及4万亿投资计划之后，在相关部委指导意见的鼓舞下，地方政府进一步集中资源，融资平台公司开始迅速发展并扩展到县级甚至是乡镇一级政府，地方债务风险全面铺开。融资平台公司的发展历史解答了这样一个疑问，本身属于公法领域应当解决的问题，如城市基础设施建设为何要通过公司这一私法主体来进行，其根本原因在于地方政府财权与事权的不匹配。地方融资平台尽管在形式上采取了公司制的形式，但一切运作又深深地受到行政权力的影响，有学者将其称之为“行政化”运营。疑惑便随之而来，融资平台到底是以一种什么样的法律身份在实际运行，是属于市场主体中的私法人，公法人，特殊法人，还是类社会中间层?对于这个问题的答案将直接影响针对其进行的一系列制度的设计。为了控制金融风险和财政风险，近3年来银监会、发改委以及国务院出台了诸多规定，其核心内容围绕控制风险做出了诸多安排，将地方融资平台进行分类管理。强化监管的路径日渐清晰:对地方债实行分类管理、加快建立政府财务报告制度、完善地方政府性债务风险预警机制、严控地方政府新增债务、逐步将地方政府债务纳入财政预算管理等。在上述规定中地方融资平台被分为三类:承担公益性项目融资，且主要依靠财政资金偿还债务的公司、承担非公益性项目融资的公司和虽承担公益性项目融资，有稳定的经营收入且主要依靠自身收益偿还债务的公司。对于第一类公司进行清理，第二类和第三类继续发展。单纯从控制风险的角度出发，此种制度设计无可厚非。但这种商事化的定位却与地方融资平台设立的初衷和平台公司的本源相去甚远。换句话说，地方融资平台存在的合法性基础受到了质疑。
(二)委托关系不畅
美国经济学家斯蒂格勒的地方自治理论和奥茨的地方供应有效理论很好的诠释了地方政府作为中央政府人的必要性。斯蒂格勒从实现资源配置的有效性和分配的公正性角度论证了地方政府更适宜行使资源配置职能。斯蒂格勒从两条原则出发阐明地方政府存在的必要性:一是与中央政府相比，地方政府更接近公众，更了解辖区内居民对公共服务的选择偏好及效用;二是一国国内不同的人们有权利对不同种类与不同数量的公共服务进行投票表决，与之相适应，不同种类与不同数量的服务要求由不同级次、不同区域的政府来提供。奥茨运用福利经济学的观点，通过一系列假定，将社会福利化表达为一个线性规划，并求解出资源配置处于社会福利最大化时的一般均衡模型。他在分析这个模型的附加条件时发现:在对所有的人口子集等量提供公共物品这个限制条件下，某种公共物品由地方政府提供要比由中央政府提供更有效。在中央政府与地方政府这种委托关系中，中央政府对诸多公共产品、国有资产等无法直接实施管理，转移支付制度成为解决这一问题的制度安排，而两者之间严重的信息不对称现象使中央政府监督乏力，两者之间目标利益的冲突又使得地方政府作为人存在机会主义行为。至于中央政府与金融机构之间，中央政府代表全体人民履行对金融机构尤其是国有商业银行的出资人责任，其需要同时兼顾经济利益与政治利益，这使得金融机构通常承担了很多中央政府的政策性负担，时常出现政策性亏损。这就产生了所谓的预算软约束问题。国有商业银行经常心甘情愿的贷款给陷入经营危机、累积了巨大债务风险的地方融资平台，根本原因就在于银行系统的软预算约束问题。
(三)地方政府融资平台合法性的危机
目前融资平台公司最大的尴尬是政府担保不具备法律的有效性。《担保法》第8条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。最高法院《关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第3条规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。为了规避担保法关于政府不得提供担保的规定，不少地方采取通过人大决议的形式将平台公司融资后的还款付息计划列入财政预算以提供财政担保，将融资平台之债转换为政府之债。部分地方融资平台贷款被打包成信托受益权，在经发行银行担保之后出售给其他银行，信托公司在销售此类信托产品时，一般都会突出地方政府对债务的隐性担保。有学者对此种地方人大还贷承诺的性质进行了探讨，认为其不是普通债权的担保，也不是项目融资安慰函，还贷承诺是一种公法上的行为，并具有宪法或行政法上的程序监督与制衡作用，其对象是受其监督对其负责的地方政府而非金融机构。从公法的角度理解，它体现的是人大与政府之间在公法上的关系，并非项目融资安慰函中的项目主办方或项目所在地政府与金融机构的私法关系，但是地方人大还贷承诺对地方政府与金融机构之间的债务约定作了形式上的确认，至少为债权人的追索权延伸和落实提供了公法领域的依据和可能。地方政府融资平台向银行贷款时，经常采用“市政公用行业不动产收益”，“道路建设车辆通行费收费权”，“特许经营权”，“土地出让收益经营权”等作为权利标的进行质押贷款，但这几种权利能否作为质押的标的，学术界与实务界颇有争议。由于尚未有法律法规对“市政公用行业不动产收益”等权利的出质资格作出规定，所以地方政府融资平台习以为常的权利质押贷款行为面临着无法摆脱的合法性困境和前所未有的制度风险。现行《预算法》第28条规定:地方各级预算按照量入为出收支平衡的原则编制，不列赤字。除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券。地方政府为了规避该法律规定，竞相成立融资平台举借债务。由于地方政府融资平台名义上具有独立企业法人资格，所以其债务不会列人地方政府显性债务范围，而只是构成地方政府的隐性负债。预算法并未就隐性负债与或然负债作出限制性规定，导致其在地方政府融资平台举债行为规制问题上束手无策，这对地方政府财政的稳健运行和经济的可持续发展构成了潜在的威胁。其实，预算法第28条的禁止性规定在实践中已经出现松动迹象，如国务院已经授权上海市、浙江省、广东省、深圳市进行自行发债试点，预算法修正案草案一审稿也有关于地方政府举债的规定。在此背景下，预算法的修订有必要充分考量地方债务生成的特殊制度背景进行相应的观念更新与制度变革以堵塞地方政府债务危机的法律漏洞，防止地方政府的财政机会主义行为。
二、地方政府融资平台的经济法规制
(一)地方融资平台的经济法主体地位
目前地方融资平台都以国有独资公司的形式存在，从形式上看是公司，作为商事组织而存在，理应具备独立的财产，独立的人格以及独立承担责任。然而从地方政府融资平台的实际运作来看，它与公司相去甚远。从财产上来看，多以土地使用权、股权、银行贷款等出资、并无严格的验资和登记公示程序。地方政府直接或间接的控制了投融资的领域，融资平台本身并无独立的财产支配权。由于地方政府信用在融资平台的设立之初便起到关键作用，其运作也有赖于地方政府，独立承担责任无从谈起。因而它不是商法上的“私法人”。有学者提出了类社会中间层主体的概念。笔者认为这是对融资平台的现状比较准确的一种定性，是对其实然状态的表述。中国银监会副主席周慕冰在地方政府融资平台贷款监管会议上指出:“地方政府融资平台就是地方政府间接或直接出面向银行借款的载体”，其债务是由“银行以政府作为交易对手”所产生的。这一论断已明白无误地道出了政府融资平台的实质，它是政府职能的延伸。它具备社会中间层主体所具有的公共性，中介性以及功能的相似性，但它不具备社会中间层主体的民间性，这也是政府融资平台并不完全归属于社会中间层主体的根本原因。类社会中间层主体的产生具有一定的历史合理性，是在中国计划经济体制向市场经济转型过程中所必然产生的，是在现有体制下的最优化安排。但由于其产生于计划经济向市场经济转轨的混沌状态，因此，在市场化程度日益深化的过程中，必然出现诸多难以克服的缺陷，也必然会对正常的市场秩序与市场经济运行带来潜在风险。而随着市场化进程的进一步深入与市场经济体制的逐步完善，类社会中间层主体必然会在实践中日益暴露其难以克服的缺陷。那么融资平台的应然经济法主体地位该如何定位?目前出台的一系列制度设计呈现出商事化的价值取向。但融资平台的根本职能在于履行政府应承担的提供公共产品的职能，商事化的取向使得它丧失了应有的公益性特质，背离了制度的本源。回归公益性定位是融资平台发展的应然趋势。融资平台既有公法人的属性又有市场化的一面，因此将其定位为特殊法人。当特殊法人的经济法主体地位确定后，如何平衡公益性定位与市场化运作的利益平衡成为要解决的首要问题。
(二)财税体制改革———以完善转移支付制度为突破口
对政府融资平台经济法主体定位问题的研究虽然能在一定程度上揭示政府融资平台所存在问题的根源，但并不能够直接使这些问题得以解决。政府融资行为的规范根本上还是需要依靠匹配、完善地方政府的事权与财权予以解决。财政转移支付法作为一种在集权与分权中寻求法律平衡点的规范制度，要解决的核心问题之一就中央和地方政府的关系以及地方上下级政府间的关系问题，因而将它作为财税体制改革突破口。今年8月，我国在黑龙江“两大平原”启动支农资金整合试点，将中央财政安排的3大类77项涉农资金全部纳入整合范围，整合后将资金审批权下放到地方。财政转移支付制度改革的方向是逐步取消不符合经济社会发展要求的专项转移支付项目，将部分属于地方事权且信息复杂程度较高的专项转移支付项目下放到地方管理，对部分使用方向类同、政策目标相近的专项转移支付项目予以整合，进一步提高财政资金使用效率。现行的转移支付制度存在的法律刚性不足，立法层次低;权力配置混乱，责任承担空白;支付程序粗糙，缺乏明确内涵等诸多弊端。在财政资金体量日益庞大背景下，上述问题客观上降低了财政转移支付制度决策和运作的民主性和规范性，很难适应规模越来越大的财政资金转移。完善相关的法律规范体系，设立权威的转移支付主体规范，规范转移支付程序，在责任承担方式中尝试引入资格罚等措施是完善转移支付制度的可行措施。财政转移支付制度改革与分税制改革有着密切的关系。财政转移支付制度的改革需要分税制改革的配合。表面看来，我国分税制财政管理体制初步划分了中央政府和地方政府的财权，但这也只限于规定中央政府与地方政府之间的财政收支权力分配，至于地方政府相互之间的财政关系则由省级政府另行规定。政府间事权与财权的划分法治化是分税制改革的核心。需要强调的是，在分析财政转移支付法与地方分权自治的关系时，讨论的前提是中央权力足够集中足够其维护统一和发挥宏观调控权，在这个前提下来实施适度的分权和自治从而完善转移支付制度。并不主张离开中央集权的前提来谈地方分权自治，更不主张将地方权力与中央权力对等甚至是对抗的观点。
作者：罗慧明 单位：华东政法大学