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与经济法起源相关的一个问题就是经济法概念的使用，目前对于谁第一个提出经济法概念也同样存在着争论。有人认为法国18世纪著名的空想主义思想家摩莱里在其1755年出版的《自然法典》里首先使用了经济法这一概念，同时也有人从是否与我们现在所讲的经济法思想具有一定程度的契合为标准提出“真正意义上现代经济法概念的开山鼻祖应为蒲鲁东”［5］16。在此基础上，很多学者对历史上的思想家关于经济法概念的早期使用以及经济法律和经济著作进行了详细的考证和论述。我们目前对于经济法起源的研究为构建一个完整的经济法学体系起到了重大的作用，但是也存在着一些不足。其一，注重对经济法起源的整体性规律的分析，没有考虑到各个国家由于其经济发展以及经济和政治关系的不同所呈现出的不同的起源模式。其二，对于经济法起源的分析多是从市场规制法中竞争法的起源作为视角得出的结论，众所周知竞争法是经济法的一个重要分支但是并非经济法的全部，经济法的完整体系至少还包括宏观调控法。第三，过于注重对于一些符号化概念的形式主义考察缺少对背后经济发展以及政治和经济关系等背景的分析，比如注重对经济法这一概念使用情况的考证而相对的缺少学者所在时代背景的考证，容易给人以一种玩概念的感觉而缺乏更深的说服力。本文将在对不同国家经济法产生之时的经济发展、经济和政治的关系等背景知识入手分析，总结各个国家经济法的不同起源模式。本文经济法的概念也是在现代意义上使用的，即是在市场经济和民主宪政中的经济法，但是为了分析经济法的起源问题就必然涉及对古代“经济法”的论述，因为这是经济法(现代经济法)产生的背景和基础。
1德日的经济扶植法起源模式
德国被称为经济法的母国，其对世界经济法思想产生了极其重大的影响。在19世纪末德国凭借着工业革命实现了从以农业为主的国家转变到以工业为主的国家，与经济高速发展相伴随的是德国出现了带有垄断性质的大型企业联合体，这种企业联合体被称为“卡特尔”①。与其他国家对垄断组织采取规制和限制等措施不同的是德国对卡特尔采取的是扶植政策，其原因在于“德国著作家们善意地把这种发展说成是德意志人民根深蒂固的‘Genossen-schaft’，亦即合作精神的表现，这种精神与盎格鲁撒克逊的个人主义是对立的”［6］319，作为卡特尔官方辩护人的埃米尔•基尔多夫认为“卡特尔的建立是‘出于迫切的需要’，而发展卡特尔，只是为了克服工商业不景气状况的影响”［6］321。在一战期间，德国为了应对国内粮食、石油等重要战略和生活物资依赖进口的劣势，德国政府和军方开始将整个经济都组织到战争这部机器中来，于是出现了战时经济法的思想。在战时经济中德国政府对经济的干预有两个突出的特点，第一是涉及的范围远远超过垄断这一个领域，而是对经济社会进行全面干预;第二个特点和战前经济法一样，对卡特尔组织采取鼓励和扶助的政策［7］。一战结束之后，德国国内开始意识到“这种新型的经济组织不仅对进行战争，而且在影响今后社会和经济组织方面都有重大意义”［8］，于是战后德国先后颁布了《国民服役法》(即著名的兴登堡计划)、《防止滥用经济力法令》、《强制卡特尔法》、《经济有机结构条例》等，这些法律无一不是具有扶植卡特尔和对经济进行全面干预的特点。德国经济法注重对卡特尔扶植甚至是对整个经济行业扶植的思想渊源和背景可以追溯到德国统一之前的19世纪40年代。在英国凭借第一次工业革命已经实现了工业化的19世纪40年代德国还处于传统的农业社会，此时摆在德国面前最紧要的事情就是尽快地推动工业化以缩短和英国的距离。面对德国的现状以及为了实现工业化的目标德国思想界陷入了深思，1841年著名经济学者弗里德里希•李斯特发表了《政治经济学的国民体系》一书。他在该书中认为后发展国家的经济政策应该分为三个阶段，第一个阶段采取和先进国家的自由贸易以求得开化和进步，第二个阶段则要采取一定的商业限制措施以保护国内的相关产业，在国内相关产业取得一定高度之时则进入以自由贸易为原则的第三个阶段［9］。即李斯特认为“面临着先进的竞争者，国家应该保护他的幼稚产业，直到他们发展到能经受国际竞争的挑战为止”［10］。在这种背景下，德国采取了与当时流行的自由放任主义所不同的经济政策———政府大力扶植卡特尔企业并通过卡特尔对经济进行统制。
日本经济法虽然在二战后形成了自己很多独特的观点，但是从起源问题上看日本经济法和德国经济法具有高度的一致性。目前认为日本经济法形成于“第一次世界大战结束到第二次世界大战期间”［11］，但是日本经济法的起源却可以追溯到明治维新时期，日本著名经济法学家金泽良雄就认为明治时期的经济法“从法律形式来说，也不可否认，它具有和今日经济法中所看到的这些现象，也都是一脉相承的东西”［12］84。在明治维新之前日本处于闭关锁国的幕府时代，是一个典型的农业国家。情况在1853年的6月3日发生了改变，美国在19世纪初资本主义得到迅速发展，在对外政策上采取称霸新大陆的门罗主义，为了开发新兴市场在1853年6月3日这一天佩里受美国费尔摩总统派遣率领4艘军舰来到江户湾浦贺从而打开了日本的国门，在此之后日本先后与西方列强签订了《神奈川条约》、《安政条约》等一系列不平等的条约。为了应对国内外危机，日本通过“大政奉还”和“王政复古”成立了明治政府。在明治政府成立初期日本国内无论是政治还是经济都处于比较落后的状况，面临着与德国19世纪40年代同样的问题，于是“为了争取民族独立，赶上先进资本主义国家，明治政府在进行一系列资产阶级改革的同时提出了‘殖产兴业’政策”［13］。殖产兴业的目的是要把日本建设成为一个和西方一样的资本主义国家，殖产兴业政策大概包括创办国有企业、扶植私人企业以及对技术和人才的引进与培养等措施。在第一次世界大战之中，日本和德国一样为了战时需要采取了经济统制政策，特别值得一提的是对一些行业进行了保护，这种保护措施有些延续到了一战后。一战后日本政府对经济干预被提到一个显著的位置，这段时间“经济法的一般特征是为了对付慢性化危机”［12］16，日本经济法实践主要在应对农业危机、对重工和化工业的促进、对垄断的促进以及振兴出口和汇兑管理等方面。二战中日本再次实行战时经济，对经济进行全面统制。在二战结束日本进入和平宪法时期之后，日本为了尽快从战争的废墟中恢复起来以及后来为了尽快赶上西方发达国家采取了很多对经济进行扶植的政策，其中日本的通商产业省在这一过程中起到了巨大的作用［14］，具体法律方面则有1953年的《关于稳定特定中小企业临时措施法》、1956年《中小企业振兴资金促进法》等。从对德国和日本经济法起源和历史的梳理，我们可以得出像德日一样的后发展国家①(或称赶超型国家)经济法起源的规律。以德日为代表的一些国家，其工业化晚于其他发达国家，甚至于其工业起步之时其他国家已经完成了工业化。在强大的内部发展需求和外部竞争压力下，政府在经济发展过程中扮演着积极的角色———充分发挥其作用，在制度方面就着手建立起一套能够深入到社会的政治经济体系，在日本政府和企业甚至形成了一种特殊的联盟，所以其社会和国家的关系一直都是国家在社会之上的国家中心主义占据主流地位。总而言之，为了缩小差距甚至实现赶超政府就需要对经济进行扶植，所以以德日为代表的后发展国家的经济法最开始表现为经济扶植法，即是从经济扶植法中起源的，我们称之为经济法的经济扶植法起源模式。
2美国的市场秩序法起源模式
美国由于受到普通法的影响并没有经济法这一个概念，但是并不意味着美国在实际中没有经济法，美国的经济法主要表现在市场秩序法领域特别是竞争法和反垄断法，“战败前的德国和日本同为资本主义经济体制，都实施了经济统制(法)，而相比之下，美国就比较注重竞争政策”［15］36。美国经济法主要体现在竞争法和反垄断法领域从而与德日经济法的模式不同，主要的原因并不是因为美国在一战中受到的影响较小而没有采取战时体制，“在同一时代，在同样的战时体制下，美国却实施了以市场原理为中心的经济运作……从根本上来讲是规制原理的差异”［15］55。美国独立战争和内战基本上扫平了国内发展资本主义的障碍，虽然美国的工业革命开始时间晚于英法，但是美国凭借其广阔的国内市场、丰富的资源和安定的外部条件以及及时利用当时世界最先进的科技成果，美国工业革命的势头和工业化的速度都明显超过法国。所以从历史大背景上看，当时美国在工业化过程中对内并没有受到赶超的政治压力，对外也没有出现德日在工业化过程中所遇到的强大的外部竞争。在经济思想方面，美国一直信奉的是由亚当•斯密所提倡的自由放任主义，认为经济和国家是两个相互独立的王国，政府应该尽量减少对经济的干预并认为实现国民富裕的唯一途径就是自由的市场竞争。在政治思想方面，美国从建国开始就对国家权力抱有极大的警惕和怀疑，认为“在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身”［16］，所以美国对国家权力设置了很多的限制和禁区并认为只有限制住政府的权力才能真正保障公民的权利，即美国在很长时间里要求的是一种守夜人角色的国家。此外从学术传统上，美国一直采取的是与德日国家中心论不同的社会中心论。
综上，由于历史背景、经济政治思想以及学术传统都决定了美国政府在当时是很难直接干预经济发展的，就更加无法形成类似于德日的经济扶植法。没有受到政府干预的美国经济在19世纪下半叶迎来了发展的黄金时代。南北统一一方面清除了农奴制生产方式，另一方面建立了全国统一的市场，从而为美国资本主义发展扫清了障碍，加上美国成为第二次工业革命的中心，这一系列有利的条件使得美国经济在凯歌前进的同时也让美国于19世纪末开始向垄断资本主义过渡。在这一时期由于资本的集中导致垄断现象大量存在，美国将这些垄断组织称为托拉斯①。托拉斯组织凭借其强大的经济实力和市场垄断地位通过控制原材料市场、设定商品价格等方式攫取高额利润，同时还排挤和吞噬中小企业，严重破坏市场秩序的同时也损害了消费者的利益。美国是一个奉行自由竞争的国家，自由的竞争必然会带来垄断，但是垄断又破坏了自由竞争，这使得美国所奉行自由竞争的理念在实践中出现了一个矛盾。传统的美国法律无法有效地解决垄断所带来的一系列问题，实践的需要呼唤着新的法律理念和法律制度。1890年在议员约翰•谢尔曼的努力下美国国会终于通过了一部旨在反托拉斯的法律———《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》，即著名的《谢尔曼法》。该法的颁布不仅是美国经济法诞生的标志同时也是世界现代经济法产生的标志之一，在此之后美国先后颁布了数部法律，建构起了美国的反托拉斯法律制度，如1914年通过的《克莱顿法案》和《联邦贸易委员会法》等。从美国经济法起源和历史我们可以看到一种与德日经济法起源完全不同的经济法起源模式。这种模式是像美国这样工业化实现较早以致于没有赶超的政治压力以及长期奉行自由放任政策、注重依靠社会力量来推动经济发展的国家，其经济发展在早期并不需要由政府来主导和推动。对于国家和社会之间关系的认识其一直信奉国家和社会是两个完全不同的实体，并且在政治经济中采取的是社会中心论，经济的发展自然也就是由社会推动的自由竞争，所以在这种背景之下其经济法的起源不可能是从经济扶植法开始。而随着自由市场的发展最终产生了垄断，垄断是自由竞争的结果，然而垄断却会破坏自由竞争，这种矛盾是美国原有的法律无法应对的，因而经济法应时而生。综上，美国的经济法不是从经济扶植法开始的，而是起源于为了规制垄断所带来的市场秩序的破坏的反垄断立法，所以这种模式被称为经济秩序法起源模式，也被称为反垄断法或竞争法起源模式。
3前苏联的经济管理法起源模式
前苏联的经济法思想是在与当时的民法学派进行论争中发展起来的，由于政治原因前苏联的经济法在1937年到1956年之间中断长达近20年的时间，于是前苏联经济法就被划分为战前经济法学派和战后经济法学派。战前经济法学派的“经济法思想几乎是与1922年的俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民法典的公布同时发生的”［17］，苏俄在十月革命之后为了应对国内国外的形势曾经一度采取战时共产主义政策，战时共产主义政策对于迅速稳定新生的苏维埃政权起到了至关重要的作用，但是后来也暴露出种种问题，于是在1921年3月列宁决定采取新经济政策，而俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民法典就是为了适应新经济政策而颁布的。此时关于经济法最具代表性的理论是由П•И•斯图契卡基于对公有经济关系和私有经济关系的区分而提出的两分法，“民法———调整以自由竞争和无政府性为特征的私有经济关系;经济行政法———调整以计划性为特征的公有经济关系”［17］。战前经济法学派的观点受到了维辛斯基等人的猛烈批判并伴随之受到了巨大的政治压力，在这种情况下前苏联的经济法消失了近20年。苏共20大以及50年代苏联的经济体制改革带来了对经济法的解禁和重新认识，与战前经济法学派不同的是战后经济法学派开始将经济法作为一个独立的法律部门。这段时间具有代表性的学者要数前苏联科学院通讯院士••拉普捷夫，他认为:“经济法是调整国家的社会主义经济中形成的社会关系的独立部门法，既应该调整横的经济关系，又应该调整纵的法律关系……社会主义组织在领导经济活动和进行经济活动所发生的一切关系，都是统一的或者说统一种类的社会关系，是一个不可分割的整体，应由一个独立的部门法———经济法来统一调整。”［5］166战前经济法学派和战后经济法学派虽然有许多的不同，但是在基本出发点上却具有一致性。无论是战前经济法采用两分法将经济法定位为对计划性的公有经济关系进行调整的经济行政法，还是战后经济法采取纵横统一的定义来定义经济法都是将经济法视为国家管理经济的方式和手段，经济法的使命是实现国家对经济进行有效管理，经济法在此时主要表现为经济管理法，即是经济法的主要课题是“如何加强法律对经济关系的调整作用，如何更加有效地使用法律手段来促进经济体制改革的问题”［18］。所以前苏联经济法最开始是作为经济管理法起源的，与以德日为代表的经济法最开始作为经济扶植法和以美国为代表的经济法最开始作为市场规制法的起源模式并不一致。由于东欧各国在政治经济体制上都基本上是照搬前苏联的模式，所以在经济法的认识上和前苏联基本上也一致，比如在捷克斯洛伐克“经济法所调整的社会关系，是社会主义生产组织相互之间的以及它们同上级机关之间在管理经济活动过程中发生的、为满足公共需要服务或者‘借以实现民主集中制’的关系”［19］。无疑前苏联的经济法思想对我国经济法特别是早期经济法的发展也产生了一些影响，最为突出的表现就是在20世纪80年代我国经济法学界纵横统一论的提出，“在‘苏联’已经成为一个历史名词，其他外国(如日本)的经济法理论不断影响我国的20世纪末，仍有学界主张纵横统一说，足可证明这一理论对中国经济法学的影响至深”［20］。
4结语
经济扶植法起源模式、市场秩序法起源模式和经济管理法起源模式是从经济法起源这个角度来进行划分和论述的，而在经济法产生之后的发展历史中这三种并非总是泾渭分明而是相互影响、相互借鉴，这既有取长补短的考虑也有经济转型的现实需求。作为经济扶植法起源模式代表的德国经济法，其基本理论就在经历美国化的过程［5］206－223;而日本现在也高度重视反垄断法，日本著名经济法学家丹宗昭信就以反垄断法为核心来构建其经济法体系。作为市场秩序法起源模式代表的美国为了应对20世纪30年代和70年代的金融危机也注重对经济的干预扶植，如《全国工业复兴法案》等。而曾经继承前苏联经济管理法模式的我国经济法也发生了巨大的变化:其一，在重视“政府干预”的同时也关注“干预政府”从而控制政府的经济权力［21］，以实现经济民主和经济法治;其二，市场秩序法无论是在理论还是实践中都取得了丰硕的成果。
作者：廖呈钱 单位：贵州大学法学院
