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摘要：商法教学与商事实践活动应当紧密结合。商法思维与商业思维既有矛盾也有统一，商法思维的刚性、规范与保守应当与商业的灵活性、创新性结合。两者在价值取向上、行为表现上具有统一性。商业思维应用于商法课堂教学中，有助于开阔法学本科生的思维能力、拓展知识边界，进而培养符合卓越法律要求的人才。
关键词：商法教学;商法思维;卓越法律人才培养
商法是与现代市场经济联系最密切的法律，它的实践性最强，与学生未来的就业最紧密。商法是以商事行为作为调整对象的，商事活动包括企业设立、运营、投资、破产等一系列活动。商事活动具有明显的营利性、持续性、经营性特点。商业的运营逻辑有别于权力机构，以利益为核心的商业行为有可能与商法特点相抵触，但商法离不开商业活动，商法的学习必须面对一个基本事实，即商业的存在，商业的逻辑主导或者影响商法的应用实践。商法教学必须解决一个问题，即如何将商法思维与商业思维融合。
一、商法思维与商业思维的关系
商法以商事关系作为调整对象，形成了自己的部门法体系，通常把公司法、保险法、票据法、证券法、海商法、破产法等法律归入商法体系之中。“思维”一词是指理性认识，或指理性认识的过程，是人脑对客观事物能动的、间接的和概括的反映。包括逻辑思维和形象思维，通常指逻辑思维。它是在社会实践的基础上进行的。认识的真正任务在于经过感觉而到达于思维。商法思维可以理解为，是人们在商法社会实践的基础上，通过语言工具对商法进行的抽象、归纳和演绎等，而形成自己特有的概念、判断和推理。商法思维既是对商法进行分析、总结、研究的过程，同时也是这一个过程后的结果，商法思维的特征在于思维对象的特征，商法思维的本质决定于商法的本质。商法思维即是商法的理念、商法的认识，商法的精神。商业思维与商法思维是两种不同的思维方式。通常针对法学本科生的培养教育是让学生理解法律在定纷止争中充当的作用，以诉讼方式终结社会利益纠葛，训练诉讼能力是教学重点。然而多数商事纠纷，则往往通过非诉的方式（如谈判、调解或仲裁）加以解决，面对一个商事非诉讼业务，会产生认知和决策上的矛盾和偏差。
1.两者之间的矛盾
（1）合法性与营利性的取舍矛盾。合法性是法律专业人员处理事务时的首要考量因素。法律人对法律尊严的维护，对法律在商业世界的重要性认识远远高于“商业人士”，一切触犯现行法律规定的行为都是法律专业人员所不能容忍的。实际情况是，效益最大化是商人从事商事活动的第一考虑因素。追逐利益最大化永远是商人的基本特质甚至为了谋取竞争优势，采取投机取巧或者规避法律规定的方式。当有交易发生时，商法思维是合同双方要依法签订合同，在合同中固定彼此的权利、义务与责任。商人首要考虑的是在这一次交易中，能获得多少利润。商业思维方式的焦点是交易成本和收益的考量，商法思维方式的焦点是合法与非法的界分，商业思维看重利益，商法思维看重合规。显然，商法思维和商业思维具有截然不同的价值取向。（2）创新与保守的冲突。法律的天然本性是追求稳定性和确定性。商法思维下，法律人士容易循规蹈矩，按照既往的规矩处理，这是法律滞后性的当然结果。法学的创新要囿于社会经济发展的诸般限制，法学理论创新转化为实务创新困难重重，理论创新必须在既定的法律制度框架内进行。商法思维是保守的，当遇到商业上的疑难问题，商法思维的惯有模式是希望通过法律的途径解决，依据法律法规破解困局。与商法思维相比，商业思维则凸显它激进和创新一面。创新是企业的本质属性和天然追求，企业家本身就是“不安分”的群体，没有创新只会失去竞争力，被市场所淘汰。企业经营者必须以变革的思维方式来应对世界，通过变革性思维，寻找市场和交易的突破点，不断推陈出新，抢占市场交易中对自己有利的条件。（3）法律的刚性与交易平衡之间的矛盾。商法思维下，交易的结果是合同当事人之间的权利义务黑白分明，清清楚楚。利益诉求和表达通过合同及至法律最终确认。法律人严谨地适用法律解决当事人之间的权益分配，根据法律划分彼此之间的权利义务。如果说法律思维是刚性的，是严谨地适用法律，那么商业思维过程就是权衡的过程。商人的经营决策基于利益权衡的考虑，通过权衡投入与产出、机遇与风险、企业利益与个人的利益的关系，做出最有利于自己的商业决策。正是通过权衡利弊的方式，商人最终实现利益最大化的目标。
2.商法思维与商业思维的联系
（1）价值取向之同。商法以“商”为调整对象，充满“商”意，故商法思维首先要关注商人和商事交易的特殊性；要尊重商人的自治；促进交易，方便交易；要注意外观主义的适用；保护善意第三人的利益。商法中的一些根本制度、重要规则、立法原则，无不与营利有关。营利性体现了商人对利润追逐的主观状态，理性的商人通常不会从事不计成本的经营活动，不以营利为目的的商人不是商法上的商人，我们在判断商业行为的真实原因和目的时，要充分注意到这一点。商事交易的目的在于充分利用市场价值规律追求最大的经济效益，达到金融资源和产品资源流动最大化，配置最大化，在营利意识带动下，加速社会经济运动和发展，商法在保证商事交易活动的过程中，实现了商法效益性的要求。（2）商业行为之同。确立商法思维，是因为商法作为特殊的私法，其价值取向和制度设计上确有不同于经济法和民法之处。在商事立法中要贯彻维护交易公平、维护交易便捷、维护交易安全等原则，这些特点和原则集中地反映了商法的思维和商法的精神。在此指导下，基于商业行为之商法形成了富有自己特色的商事主体资格核准制度、交易维持的制度安排、商人自治和营利性的制度安排、商事交易便捷、安全的制度性安排。商法基于对商事法律关系的调整，保护交易安全和第三方利益，通常以强行立法的方式对商主体资格予以严格控制，形成商主体类型法定、商主体内容法定等基本要求。在商法实践中也实行了要式主义、文义主义，短期时效制度与商业之利益实现目标融合。为实现维护交易的安全，商法还实行了公示主义、外观主义和严格责任主义。
二、商法教学中商法思维与商业思维的培养路径
法律思维与商业思维之间虽然存在一定的矛盾，但并不排除两者之间亦有紧密的联系。商法思维应用于商业领域，能够补足商业思维的缺憾。在商事活动中，“合法性”的法律思维，可以保障一切商事活动都得以在法律的框架内运行，获得法律的良好保障。偏向保守的法律思维，则可以调和快节奏的商事活动。将商业思维应用于商法课堂教学中，有助于活化法学本科学生的思维能力。“效益至上”的商业思维，能激发学生思索如何在合法的前提下为当事人谋求利益最大化；总是带有权衡特点的商业思维，促使学生多方位、多角度思考问题，理解法律思维与商业思维在保守与创新、刚性与权衡的对立中如何达成利益的平衡。基于此，在商法教学改革中应当以培养学生商业思维为突破点，通过培养法学本科生的商业思维，弥补法律思维的短缺，从而满足卓越法律人才培养的需要。
1.开展高校院系间联合，打破单一法律知识结构的限制，建立双师多专业联合培养模式
商业思维的形成需有商业经营相关知识，这是法学本科生普遍欠缺的，只有弥补法学本科学生在商业管理和经济方面的知识缺失，完善法学本科生单一的法学知识结构，才能为日后商业思维的形成做充足准备。无论是为了培养商业思维，还是为了更好地理解商法制度、领会商法精神，都需要学生具备一定的经济和管理知识储备。商法学教师在为学生讲授商业相关知识上存在一定的障碍。虽然教师可以通过自我学习完善，但是短期内难以有大的改观。因此，应该打破法学院与校内其他院系界限，整合校内优秀资源，可以邀请经济学院金融专业、商学院管理学等相关专业领域的老师到法学院授课，开展双师多专业联合教学模式，为法学本科学生补充经济学、企业管理、证券投资和金融保险等专业知识。
2.从纸上谈兵式教学走向真实商业世界的商法思维训练
（1）通过多种方式激发学生投身商事法律实践的主动性。指导学生模拟公司的创办，了解公司注册登记程序，直接考察上市公司的上市、增资、减资、股权转让、证券发行等程序，引导学生熟悉商事活动及其盈利机制。（2）将商法教学与高校“大创比赛”结合起来，鼓励学生参与全国大学生创新、创业大赛，支持学生搞跨系和跨专业联合参加大赛。在学生中改变法律专业主要是从事公检法工作的狭隘认知。（3）建立校企联盟网络。法学院与律所等机构开展校企联盟，在此基础上，商法学教学进一步开展与商业企业的合作，特别安排学生到大型国有企业或者上市公司实习，近距离地感受商事活动及市场经济氛围。（4）把企业家和经理人引进来，形成长效的校企互动格局。邀请合作企业中成功企业家与经理人作为商法实践教学的客座教师，定期与学生分享企业管理、决策过程中的趣闻及实战经验，以便学生了解商业运行情况，扩展学生的商业视野。
3.商业思维与商法思维两种思维的融合
面对卓越法律人才培养的需求，我们要培养的绝不是单纯具有法律思维或商业思维的学生，而是能真正融合两种思维的高级应用型人才。学生不仅仅善于运用法律思维，在合法的前提下思考问题，同时还能从商人、消费者、市场等角度去妥当地处理实际问题。商法思维与商业思维的融合要求学生能够克服“合规性”与“效益”、保守与创新、刚性与平衡之间的矛盾。我们必须克服商法思维与商业思维之间简单知识叠加的弊端，从深层次引领学生真正实现两种思维方式的融合贯通。商法学教师在紧跟商法学理论前沿的基础上，通过培训、交流和自我研修的方式掌握商业相关知识，通过社会实践自我形成商业思维，一定会引导学生形成商业思维并与法律思维的融合。就目前培养卓越法律人才目标下商法教学改革而言，可以模拟商务谈判，让学生一方面在“合规性”、保守和刚性的法律思维的引领下，更多地关注法律风险防范；另一方面，“效益至上”、创新与权衡的商业思维，又能指引学生关注企业经济效益的最大化。对于市场经济快速发展的中国来说，培养具有商业思维和法律思维的高素质人才无疑是商法教学必须面对的一个非常重要和非常复杂的问题。中国商法教育应该如何改革是每一个商法教育工作者或学者必须认真思考的一个问题。
作者:吴凤君 王印 单位:辽宁大学法学院
