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摘要：随着事业单位的深化改革，一方面对于用工的总数进行了控制；另外一方面对于保洁、保安、餐饮、车辆等一些辅助管理岗位采用外用工的形式，降低整体用工的成本、规避用工风险，同时也便于对于相关的业务强化和提升管理水平。目前在事业单位的外用工管理过程中，因为管理不细、法律风险意识淡薄，导致了很多问题的出现，因对用工的风险认识不够、盲目认为外用工规避了所有法律风险，故而给人力资源管理工作中带来了很多的问题，为进一步强化人力资源管理工作，需要对外用工过程中的法律风险进行分析，并研究相应的防控机制。
关键词：事业单位；外用工；法律风险分析；防控机制研究
随着我国劳动市场的逐渐规范，事业单位的人力资源管理水平不断提高，这就使很多单位广泛采用了劳务派遣、业务外包等其它外用工的方式，用于有效控制用工成本和规避用工的风险，本文结合部分典型案例及实际情况，重点对劳务派遣和业务外包这二种外用工方式中存在的法律风险进行分析，并就相应的防控措施进行研究、总结。劳务派遣，是指具备劳务派遣资质的单位与用工单位签订劳务派遣协议，将其员工派遣至用工单位提供劳动，并由用工单位支付服务费的劳动用工方式。业务外包，是将单位的非核心业务外包给其他公司，从而提升自身的核心竞争力的用工方式。
1当前外部用工存在的主要问题
1．1不能准确把握和重视外用工的管理
部分事业单位，不能准确把握业务外包、劳务派遣二种主要外用工形式的区别，加上未成立相应的法律部门或未聘用法律顾问，不能识别出管理中存在风险。一是基层单位负责这块业务的人员，存在着对相应的法律要求不熟悉，未接受过系统的培训，沿用以前的管理方式，未能真正重视外用工的管理；二是未结合法律风险防控和日常管理难度，规范签订符合要求的有关合同，存在与没有能够与提供符合要求的外用工资质的单位签订外用工合同的情况；三是在派遣人员使用过程中，一旦累计用工时间超过10年，又没有及时发现，就存在劳务派遣人员要求与劳务派遣单位签订无固定期限的劳动合同问题；四是在业务外包管理过程中，为外用工人员直接发放工资、缴纳社会保险，对外用工人员直接进行排班派工、培训、奖惩等劳动的过程管理；这些都可能导致外用工人员被认定为与“用工”方存在劳动关系的法律风险。
1．2存在“用人单位找人、派遣单位挂靠”现象
部分事业单位，存在为解决生产建设用地周边群众及职工家属就业的问题，将这类人挂靠到人力资源派遣单位进行安排用工的情况；存在给予劳务派遣用工单位的业务管理费用过低，导致派遣公司不负责具体人员的管理，甚至都不负责人员的招聘工作，出现劳务派遣的人员管理责任倒挂到用人单位的情况，这些都影响了单位的管理。
1．3存在“假外包、真派遣”现象
《劳动合同法》（修正案）和《劳务派遣暂行规定》颁布实施之后，部分事业单位囫囵吞枣般地将一切劳务派遣用工模式改变成业务外包，而实质过程中，却未将核心的用工管理权限交付给业务承包单位，借业务外包之名，行劳务派遣之实。同时，也存在因为选用的业务外包单位能力不足，尤其是外派的管理人员能力不足，导致发包单位，为加强该项业务的管理，确保工作的绩效，不得不被动安排人员深入介入到业务外包的管理工作中去，极易形成管理风险。
1．4存在“真外包，不规范”现象
部分事业单位在实施业务外包后，过程管理不规范：一是存在“以包代管”的现象，将非核心业务直接给外包公司管理，未履行监督管理的职责，导致这些业务的管理水平直线降低；二是存在劳动者没有与业务外包公司签订书面劳动合同等现象，发生纠纷后，业务外包劳动者主张与业务发包单位存在劳动关系，而因外包公司与其未签订劳动合同，难以有效证明存在外包关系，导致业务发包单位产生劳动用工法律风险。
2某事业单位外部用工过程中出现的法律风险
典型案例（1）2004年，马某到某事业单位食堂工作，未签订任何形式的合同，委托一家单位给马某发放工资；2008年，该事业单位为规范管理，与一家符合资质的劳务派遣公司建立了合作关系，并安排马某与该劳务派遣单位签订合同；2018年，该事业单位在将食堂改为业务外包的过程中，与马某发生了纠纷。马某诉求：一是离职的补偿费用的时间应该从2004年开始计算；二是已经劳务派遣至该单位工作，工作时间达到了10年，主张应与该事业单位委托的劳务派遣公司签订无固定期限的劳动合同。最终以高额的补偿费用，协商解决了该问题。（2）某事业单位因某项业务使用了7名的劳务派遣人员，负责具体业务的管理人员不熟悉相关的法律法规；因为上级部门给予的经费限制，加上管理不规范，多年来劳务派遣单位仅收取管理费用，并代为发放劳务派遣人员的工资；2014年年初，1名劳务派遣人员辞职，劳务派遣公司不积极配合人员招聘，该事业单位相关人员又无法找到人员替换，与辞职人员协商由其离岗不离职，将其收入分发给其他6名人员，以保证在新人员招聘期间业务的正常开展；后因为分配不公，个别劳务派遣人员向该事业单位纪检部门进行举报，虽因相关人员因不懂法，是一心为单位办实事，也及时发现未达到一定金额造成大的后果，但违规操作受到该事业单位纪检部门严肃的纪律处分。（3）2004年，李某由其所在单位派遣到某事业单位工作，后改为业务外包。该事业单位为了便于给李某发放工资，按月将工资直接支付给李某。2015年，李某向仲裁委申请仲裁，要求确认与该事业单位之间存在劳动关系。仲裁过程中，仲裁委以存在该事业单位向李某发放工资的事实，裁决李某与该事业单位存在劳动关系。（4）2016年，某事业单位业务外包单位人员酒后驾驶公务车辆外出，发生车祸，后伤员起诉该事业单位进行索赔。在诉讼过程中该事业单位主张驾驶员为业务外包单位人员，应当由业务外包单位承担赔偿责任，但庭审过程中查明业务外包单位无有关业务外包资质，且其表示合同关系实为劳务派遣，同时在操作过程中，该业务外包单位人员的劳动过程均由该事业单位管理，因此法院最终认定合同关系为“假外包、真派遣”，判决业务外包单位不承担责任，该事业单位承担了部分赔偿责任。
3外用工法律风险应对建议措施
事业单位在生产经营过程中为服务于中心工作，必须雇佣一定的外用工，用于保洁、保安、餐饮、车辆等辅助生产行业；而外用工法律风险的防控实际上就是通过规范设计交易结构和强化交易过程管理来规避相关劳动法律规定衍生出的劳动用工法律风险，节约用工成本。为最大限度地化解外用工的法律风险，确保单位合法、合规的经营是我们防控外用工风险的主要目的和意义所在。
3．1建立外用工法律风险防控责任制
事业单位要根据“业务工作谁主管，风险防控谁负责”的原则，建立本单位外用工法律风险防控的责任制，明确划分人力资源管理部门及其他相关业务管理部门（包括法律部门）的管理职责，确保管理落地，责任生根。一是要编制适合本单位的《劳动用工法律风险清单和防控指引》，对单位劳动用工有关法律问题进行梳理和释明，提示法律风险，提出法律风险应对措施。防控指引主要内容应包括用工形式模块、招聘录用模块、劳动合同订立和变更模块、劳动合同履行模块、劳动合同解除和终止模块、规章制度模块、劳动争议解决模块等7个方面。二是要加强基层相关业务人员的培训，定期组织外用工管理的检查，从源头避免因“不懂法，而违法”，进一步提高外部用工的管理水平。
3．2要准确把握外用工形式
准确把握业务外包、劳务派遣二种主要外用工形式，结合法律风险防控和日常管理难度，规范签订有关合同。在外用工时，必须坚持“走足程序、留下痕迹”，规范审慎开展各项外部用工活动活动，强化过程管理，从而降低执法机关、司法机关对事业单位用工行为作出否定性评价的可能性。针对事业单位非核心业务和劳动密集型业务，按照专业化分工、社会化协作原则，可以实行业务外包，由“管人”转变为“管事”，由“用工”转变为“用服务”。
3．3规范劳务派遣合同签订和过程管理
（1）合法使用劳务派遣工。劳务派遣工应当在“三性”岗位上使用，人数不得超过单位用工总量的10％，若发生混岗（劳务派遣工与劳动合同工岗位相同），则存在劳务派遣工要求“同工同酬”的法律风险。根据人社部有关规定，“三性”岗位的确定应当经过单位职工代表大会民主程序。（2）规范劳务派遣合同签订。劳务派遣应选择有资质的劳务派遣单位，对于劳务派遣人员应当由派遣单位与其签订劳动合同、缴纳社会保险，单位应当保留劳务派遣工劳动合同副本作为备案，不得在劳动关系不清的情况下用工，同时加强业务档案管理，长期妥善保存档案，避免承担用人单位责任。（3）单位应当依法适度管理。单位采取劳务派遣用工，应当督促劳务派遣单位加强对劳动关系管理。明晰界定劳动者与劳务派遣单位的劳动关系，避免用工单位与劳动者之间形成事实劳动关系。
3．4严格规范业务外包合同签订
（1）规范外包方管理。合理选择和培育外包方，应选择有资质且偿债能力强的业务外包公司，确保业务外包公司具备完好的薪酬、社保、休息休假等人力资源管理体系，监督外包方建立经营场所，吸纳人才强化专业化服务能力，确保外包服务方合法规范用工。（2）规范发包方管理。严禁发包方直接管理、指挥服务方职工。具体说，发包方不得直接考核、处罚服务方职工，代服务方向职工发放劳动报酬、代缴社会保险。如果指挥服务方职工确无法避免，也应当通过服务方现场管理人员对其职工发出指令。（3）建立业务外包标准合同文本，要经过单位法律部门或法律顾问的审核。应在合同中明确，外包服务方应严格遵守《劳动法》《劳动合同法》等相关法律、法规，合法用工，与职工签订书面的劳动合同，为从事承包工作的职工缴纳五项社会保险（养老、医疗、失业、工伤、生育），并安排职工适当休息休假。确保在合同交易形式上既符合业务外包的基本特征，又明确单位介入业务外包过程管理的合同依据，防控相关法律风险。（4）在业务外包合同履行过程中，一是要配套制定业务外包公司劳动过程管理资料管理标准模板，资料模板主要包括排班表、考勤表、派工单（表）、考核表、培训资料和工资发放表等，推动业务外包公司存留劳动过程管理痕迹，以防控侵权和劳动用工法律风险；二是要求业务外包公司将其与雇佣劳动者签订的书面劳动合同副本报业务发包单位备案，签订劳动合同过程，应当有业务发包单位人员在场；业务外包公司应当将社会保险缴费证明复印件报业务发包事业单位备案，事业单位要核实社保的真假；三是禁止向业务外包公司雇佣劳动者提供任何有关业务外包过程管理资料；禁止向业务外包公司雇佣劳动者发放岗位合格证等单位证件。对于外包公司雇佣的劳动者服装时，要求服饰上应当与事业单位正式员工的着装有明显区别，并禁止印有与雇佣单位相关的文字。要通过及时对业务外包公司进行监督检查，确保事前、事中防控劳动用工法律风险。
3．5购买保险转移风险
因人身意外伤害险的受益人并非雇主，在业务外包公司雇佣劳动者因工作原因遭受伤害后，保险公司理赔金额无法抵销雇主单位的赔偿责任，因此建议各单位在业务外包公司确实无法为劳动者购买工伤保险的情况下，要求业务外包单位为劳动者购买雇主责任险。事业单位要深入研究保险的理赔范围和保费标准，对风险收益进行经济分析，通过保险转移风险。随着我国法律的不断完善，对劳动者的保障体制也不断得到改善，事业单位在外用工管理上需要增强法律意识，规范人力资源管理，建立风险防控机制，从而保障单位健康平稳运行。
参考文献
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［2］吴明峰．企业劳务派遣用工法律风险与管理［J］．环球市场信息导报，2015，（27）．
［3］张向阳．建筑企业协调劳动关系难在哪［J］．施工企业管理，2006，（11）.
作者:许燕燕 单位:宁波市医疗中心李惠利医院