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摘要:代孕行为的客观存在已成为我国突出的婚姻夫妻领域的社会问题之一。因不孕不育群体的生育需求及人工辅助生殖技术的发展，为我国代孕立法提供了可能性；又因我国现有的代孕法规规制的对象只是医疗机构及医务人员，并没有对代孕主体及相关法律后果作出规定，且效力等级较低，无法解决司法实践中的代孕纠纷，且代孕立法态势是从禁止到规范，表明我国代孕立法具有必要性。
由于环境的恶化，工作的压力，不孕不育症已经成为我国突出的婚姻夫妻领域的社会问题之一。人类辅助生殖技术给不孕症夫妻繁衍后代带来了希望，同时也给社会带来了负面影响，如代孕富商生下八胞胎，代孕宝宝的抚养权争议，这些都是代孕现象因缺乏法律规制造成的负面后果。目前我国虽有法规对代孕技术作出了相关规定，但其规范的对象是医疗机构及医务人员，并没有法律法规对代孕主体及相关法律后果作出规定。立法的滞后性，导致不能对目前的代孕行为进行有效的引导，用法律手段来规范代孕行为有其理论与实践意义。
一、问题的提出
代孕是指具有生育能力的成年女性通过签订代孕委托合同，利用人工生殖技术为他人生育孩子的行为。一般而言，代孕类型可依据代孕所生子女的遗传特征划分为生殖型、基因型两种。生殖型代孕是指由委托方夫妻提供生殖细胞，借助代孕母亲的子宫进行怀胎生育的行为，所生子女与代孕母亲没有遗传特征上的联系。基因型代孕是由代孕母亲提供卵子，通过人工授精的方式形成受精卵，再植入代孕母亲体内进行生育的行为，所生子女具有代孕母亲的遗传特征。目前，纵观各国关于代孕的立法模式有三种：一是绝对禁止代孕。许多欧洲国家明确禁止代孕，例如法国，瑞士、德国绝对禁止代孕。二是相对禁止代孕。如英国不限制自愿的无偿的代孕。三是开放代孕行为。例如俄罗斯对代孕委托方和代孕母的相关权利义务通过法律进行明确保护。目前我国采取的是第一种立法模式，但是全盘禁止代孕对社会上已经出现的旺盛的代孕现象缺乏正面的法律回应，代孕事实的发生并不会因为法律没有规范、或禁止就不会发生。因此，提出该命题，并对代孕立法的可能性和必要性进行分析，进而对代孕行为的法律规制提出自己的建议，以期将代孕行为纳入法律规制的范畴，满足不孕夫妇拥有自己孩子的愿望。
二、我国代孕立法的可能性分析
（一）不孕不育群体的生育需求
从长久以来计划生育政策施行的后果看，虽然目前我国出台了放开二胎政策，但计划生育政策实施以来，社会上独生子女夫妻比例已经大幅上升。如何避免子女因风险性事件或疾病去世而出现的夫妻失独风险，引入代孕技术不失为一个有效的途径及方式。再如，我国患有不孕不育疾病的人数呈现出逐年上升的趋势，根据2015年中国人口协会公布的报告显示，全国平均每8对育龄夫妇中，就有1对面临生育的问题。同时还应注意，当今女性在社会竞争压力加剧的环境下，结婚年龄大大推后，生育意愿与能力也存在下降趋势。对于先天或者后天的原因不能怀孕的自然人，代孕是他（她）们延续血缘的有效途径，有利于婚姻夫妻的稳定，从而有利于社会的和谐。
（二）人工辅助生殖技术的发展
人工辅助生殖技术是19世纪末伟大的发明之一，该发明帮助不孕不育夫妻解决繁衍后代的历史难题。人工辅助生殖技术以人工授精、体外受精和代孕为主要应用方式，在分类上包括有性生殖和无性生殖。人工授精包括同源授精和异源授精，指通过人工方式将精子注入女性的子宫中使其受孕的方法，同源和异源受精区别即精源是否来自于配偶。体外受精即试管婴儿，先将受精卵放入玻璃器皿中培养形成早期的胚胎，再将胚胎转移到女性子宫着床发展成胎儿直至分娩的技术。代孕是在人工授精和体外受精两种人工辅助生殖技术上产生的焕然一新的技术。因而，人工辅助生殖技术为我国代孕立法提供了医学技术的可能性。
三、我国代孕立法的必要性分析
（一）我国代孕的立法现状
《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《办法》）第3条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”二年后，卫生部规定禁止使用任何形式存在的代孕技术。可见，我国大陆地区仅卫生部出台的行政规章中对代孕行为有进行规定。我国对代孕行为的规制方式存在其弊端：首先，上述文件效力等级低及适用范围较窄，主要对卫生系统工作人员进行限制。其次，一刀切的采取全面禁止的规定，即便《办法》第22条规定了相应的刑事处罚对违法行为进行制裁，但是代孕现象并未因此减少，代孕广告、代孕网站更是随处可见。笔者认为全面禁止的法律不仅不利于合理诉求的疏通，滋生难以监管的地下代孕现象，还会造成一系列社会矛盾。由于缺乏具体明确的法律规定，导致法院判决存在无法可依的情形，不仅不利于纠纷的解决，而且动摇了法律的权威性与一致性。2015年4月，国家卫计委等12部门专门制定《开展打击代孕专项行动工作方案》，并联合发出通知，在全国范围内开展专项行动。2015年12月，《人口与计划生育法修正案》经全国人大常委会会议表决通过，删除了此前具有较大争议的“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”这一条款。以杨立新教授为代表的学者认为，基于对不孕夫妇生育权的尊重，放宽对代孕行为的限制，从而满足失独夫妻、生育障碍群众的需求，具有十分重要的现实意义。因而，制定行之有效的法律是当前立法机关必须面临的问题。
（二）我国代孕的司法现状
笔者查阅了有关代孕的典型案例，如高丽、李杰委托合同纠纷案；罗志伟、钟国好确认合同无效纠纷案；王家红与阮工华所有权纠纷案；在相关的典型案例中，法院均认定代孕业务有违我国公序良俗和社会公德，而且从事代孕和代孕中介是我国打击的对象，代孕委托合同由于违反法律的强制性规定因而无效。由此可见，我国司法实践面对代孕行为依然是采取全面否决的态度，面对社会存在的大量地下代孕现象，笔者认为随着医疗科技的发展及更新，有限的承认代孕生殖技术的实施是尊重人权的体现，标志着社会伦理观念的进步。
四、我国代孕行为法律制度的构建
笔者认为我国代孕法律制度的构建可以采取政府管制型的立法模式。政府机构依据法律法规对代孕行为实施监督管理，保障了有限开放代孕行为的条件下，规范代孕行为的条件和范围。保障代孕行为参与者的合法权益，不仅能解决不孕不育夫妻的实际需求，还可以有效避免代孕行为市场化、商业化。
（一）确立代孕协议的合同法调整路径
1.以书面形式签订代孕协议。代孕协议须明确的内容：代孕母和委托夫妻之间的民事法律关系；委托夫妻和捐献精子或卵子的公民之间的民事法律关系；代孕当事人和医疗机构之间的民事法律关系。2.代孕产生的必要费用。基于代孕行为时间长且复杂，代孕母怀胎分娩十分艰辛，以经济利益为目的有偿代孕与给予孕母适当的补偿有本质差别。3.代孕协议的生效要件。代孕协议经过政府机构的审核登记才具有法律效力，代孕协议的管理包括：（1）代孕协议须经过政府部门的审核是否具有代孕相关的条件。（2）对进行代孕的医疗机构及其工作人员的资质进行审核，未经审核的机构和人员不能从事代孕医疗。
（二）限定代孕行为的主体
法律法规须严格限制代孕的临床应用，适格代孕主体必须具备特定条件。委托夫妻应当是被判定为现代医学下不能生育的夫妻，包括不育症夫妻、因年龄过大不能或不适合生育的夫妻，同时应当排除能生育但不愿生育的夫妻、未婚男女。生育是一项重大民事行为，代孕母须达到法定结婚年龄，是完全民事行为能力人，对自己的行为及产生的后果有清晰的认识。在生理上，代孕母还需要具有生育能力同时也应当保障自身及其代孕子女的身心健康。
（三）限定代孕行为的方式
笔者认为代孕立法应当将代孕方式限定为生殖型代孕。在基因型代孕中，代孕子女由于具备代孕母亲的遗传特征，在探视、监护、抚养、继承等法律纠纷以及理论争议存在很大分歧。而在生殖型代孕中，代孕子女与委托夫妻具备基因上的联系，因此代孕母的定位变得简单，存在的分歧完全能通过法律设计予以排除，实现委托夫妻与代孕母双方的利益最大化。
（四）设立代孕管理机构
为保障代孕目的的合法实现，笔者认为代孕管理机构应发挥具体的职责。第一，为了防止当事人利用代孕机制从而违反国家生育原则，代孕管理机构应对委托夫妻的生育资格进行审查。第二，为了保障代孕儿的合法地位，委托夫妻在规定期限内须到代孕管理机构申请抚育代孕儿。第三，为了避免代孕行为结束后存在不必要的法律纠纷，代孕合同以代孕管理机构的审查为生效要件，以此作为后日发生争议的主要依据。第四，代孕管理机构对实施代孕的医疗机构进行监督是非常重要的一部分，应当规范医疗机构实施代孕技术的前提，只有代孕协议有代孕管理机构的审查签章才可以实施代孕工作。五、结语代孕行为兴起不是偶然的，医疗上已经有技术可以支持该诉求，法律将代孕规范化合法化是应有之义。只有直面现状和问题，并作出评价和规范，通过合法的代孕才能真正解决公民不孕不育的问题，保障公民的合法生育权。
参考文献：
[1]杨彪．代孕协议的可执行性问题：市场、道德与法律．政法论坛．2015(4)．
[2]任巍．我国代孕的合法化及其边界研究．河北法学．2014(2)．
作者:邓博遥 单位:广州大学