合规监管范例

摘要:

随着贵金属行业专业整治越来越严厉，贵金属交易公司对合规风险管理重要性有了新的认识。本文阐述了合规风险的相关概念，并针对贵金属交易公司合规风险管理现状及目前存在的诸多问题进行了深入剖析。

关键词:

贵金属交易合规风险风险管理

一、引言

针对贵金属行业的专项整治越来越严厉，各大贵金属交易中心先后出台了一系列行业规范性政策文件，并针对会员单位进行合规性稽查验收。在此严峻整顿形势下，作为会员单位的贵金属交易公司，正处于业务量不断萎缩，客户大量流失，业务投诉已成常态，公司经营举步为艰的境地。因此，贵金属交易公司进一步认识到，重视和加强公司的合规风险管理已迫在眉睫。

二、合规风险管理定义

摘要：近几年，钯金、铂金、白银等贵金属投资深得广大投资者的青睐，整个行业迅速发展。但是对于贵金属投资行业的合规监管政策还不成熟，只有少部分的贵金属投资公司制定了相应的监管制度。从长远来看，根据贵金属投资遇到的问题和未来的发展趋势，主动加强公司的合规管理才能保证公司的良性发展。通过了解贵金属投资行业合规质检的现状，分析其存在的合规管理问题，主要包括合规管理体系不健全、合规管理文化缺失、合规管理内部监管有漏洞、合规管理的奖惩机制不健全，通过分析问题存在的原因，提出了合理的建议。

关键词：合规管理；贵金属投资；合规文化；监管制度

随着贵金属投资行业的迅猛发展，出现的问题也越来越多，2012-07国务院颁布了《国务院办公厅关于清理整顿各类交易产所的实施意见》，对贵金属交易的整顿工作做出了指导。为了防控风险，贵金属投资行业的合规管理显得尤为重要。合规管理可以对销售流程和流转单进行质检，并制定了违规行为处罚措施及处理流程。但是目前合规部门并未发挥最大功能，违规行为依然存在。为使贵金属交易能够遵循相关法律法规，并提高销售的业绩，改善合规管理迫在眉睫。

1合规管理在贵金属投资行业的现状分析

合规管理是行业通过制定和执行合规管理制度，建立相应的管理制度，培育合规文化，以达到防范合规风险的目的，是一项重要的风险防范管理措施。合规管理是贵金属投资行业稳健经营、安全运行的内在要求。合规管理要从投资顾问的行为入手，通过合规管理制度的约束，为企业的贵金属交易提供有利的合理性证明，保证企业规避风险，长远健康发展。其次，合规管理力求提高贵金属部门的经营质量和水平，以提高企业在市场竞争中的优势。最后，合规管理是贵金属交易长期发展的需要，只有每一位投顾参与到合规管理中，整个合规部门才能良好运行和发展。然而，合规管理在贵金属行业中仍存在以下一些问题：①合规管理体系不健全。贵金属交易是新兴市场，国家没有出台相应的法律法规进行行为规范，也没有单独的监管部门对整个贵金属交易市场进行监管。目前贵金属行业交易的制度和操作规范都是建立在经验基础上，定性与定量地结合制度施行比较困难，制度对于合规管理显得被动，没有起到理想的约束作用。②合规管理文化的缺失。企业合规文化是所有员工主动遵守的规章制度，并自觉维护准则的权威性和有效性的文化氛围。对于贵金属交易行业，在没有完整的合规管理体系下很难在规则的实施中让全体员工信服并遵守。在合规管理中没有一条提高合规管理的沟通渠道，合规文化就很难养成。合规管理是一项综合的工作，需要合规管理人员不仅掌握网易贵金属交易特点和业务流程，根据合规管理制度识别业务各环节的风险点，还有一定的沟通能力和专业素质。③合规管理内部监管有漏洞。合规的监管是预防风险的途径之一。目前贵金属部门的质检覆盖范围不能达到100%，有三个明显的漏洞，即虽然能对投资顾问做到完全质检，但无法做到每通录音都质检；投资顾问与客户是否有私下联系，无从查知；录音质检中包含的微信质检只能抽查，且索要微信聊天记录比较被动。这三个问题对公司造成了很大的威胁。如果要做到有效的监管，需要将被动监管转为主动监管，才能形成一种互动的方式，让每一位员工都能主动发现风险点，主动防范，才能最大程度降低质监部门的风险，合规监管才能真正发挥作用。④合规管理的奖惩机制不健全。合规管理工作要想全面展开，只靠合规组的监管是不够的，需要在员工中推行合规理念，让合规成为一种工作习惯，因此，调动员工积极性是关键。目前的合规管理条例有明确的违规行为等级划分和惩罚措施，但是奖励办法还未正式提上日程，没有将合规纳入绩效考核的范围。合规管理如果要全面展开，需要有奖有罚，奖惩分明，才能让全体员工参与到合规管理中，有效调动全体员工的积极性，使贵金属部门共同推动合规管理，及时把控各环节的风险点，提升整个部门的合规管理水平。

2合规管理在贵金属投资行业的改善

2.1完善贵金属部门合规管理体系

一、国际银行合规风险管理实践

（一）合规风险管理框架与要素

合规风险管理框架需要强调合规程序，即明确制定内外部风险驱动因素下的工作程序，主要包括监管规则库及其变动管理、政策管理、风险评估、合规监控、合规风险测试、关键风险测量、风险与问题管理以及管制与报告等内容，突出合规风险防范的第一责任在业务条线；同时，明确合规文化、合规责任、外部监管规则及其变更管理、合规政策、合规程序、管制及组织、监控与测试、问题与整改、升级与报告等要素，并建立适当的业务控制和业务流程，防范合规风险。国际先进银行均设置合规官负责合规管理工作，管理合规风险及相关事务。在一些国际性银行，就合规管理工作设置了总部合规（GlobalCom－pliance）、业务合规（BusinessCompliance）、企业合规（EnterpriseCompliance）等部门，在全球范围，负责识别和缓释合规风险，升级报告风险问题，并提供持续客观的合规性监管。其中，总部合规负责制定境内外标准政策，对境内外合规标准执行情况进行监督；业务合规负责各业务条线的合规标准制定与执行监督；企业合规负责跨条线、跨产品、跨服务、跨司法管辖权的合规监督管理，如反洗钱、营业执照登记等。

（二）合规风险监控、测试与报告

在合规监控和测试方面，业务合规和企业（跨条线）合规部门的职责主要包括：制定和维护合规监控和测试计划；依据风险评估结果决定合规监控和测试的范围和频率；独立进行合规监控和测试；根据合规监控和测试的结果，判断控制合规风险措施的有效性，识别风险和存在的问题；将结果信息传递给银行的股东；修改合规监控和测试计划；监督发现问题的整改等。总部合规的主要职责包括：建立健全合规监控和测试的相关规章，并监督执行；指导条线和跨条线合规部门的合规监控和测试；统筹所有的监控和测试工作；明确报告路线，并定期集中报告结果等。银行的合规监控和测试是符合性测试，判断是否符合制度规定，对事项本身的风险并不作评估。同时，银行应在董事会层面设置审计委员会、风险委员会等管理合规事项；在管理层层面设置合规委员会，管理合规事项；同时，建立合规管理报告路线，由部门通过委员会进行部际交流沟通，并视事件的性质与残余风险情况，逐级报告。

（三）合规管理系统支持

银行应注重科技手段的应用，主要体现在：一是建立全球监管规则管理系统，收集和相关监管规则，对监管规则变动进行及时跟踪，并建立应对机制。二是建立规章制度合规性审查机制，并通过系统进行、维护和管理。三是对规章制度进行分类管理和重检机制。四是开发合规监控系统，进行自动化的合规监测等。

一、现实背景与理论背景   基金投资者、基金托管人和基金管理人为证劵投资基金的主要参与人。基金投资者以利润最大化为目标，追求最小风险下的最大收益。而基金管理公司是基金运作的主要管理者，基金管理公司本来应该优先考虑基金投资者的利益，但是由于基金管理公司往往追求基金规模的增长，基金短期效益的提升等，所追求的经济目标与基金投资者的目标并不完全一致，所以从自身角度来说，基金管理公司虽然受到基金合同的约束，但由于其处于信息优势地位，并不是以投资者利润最大化为目标。更有甚者为了追求高额利润而做出有损基金投资者的不良行为。例如：净值操作行为、老鼠仓行为以及通过操作市场、关联交易和内幕交易所产生的利益输送行为等。因此需要对基金管理公司进行监督管理来保护广大投资者的利益。我国的基金监管主要采取了行政监管和自律监管两种方式。同时对基金管理公司引入了基金托管人制度。这样基金运作管理将同时受到中国证监会及其派出机构的监管、证劵投资基金协会和证劵交易所的监管以及基金托管人的监督管理。为了模型简化在本文之初先将此四类机构合并统称为基金监管机构，通过完全信息静态博弈来讨论基金管理人与监管机构的相互博弈。   二、模型假设与模型建立   假设1：参与人1为基金监管机构，参与人2为基金管理公司。参与双方都为理性人，通过选择自己的策略来获得效用最大化。   假设2：参与人1的纯策略是耗费一定成本采取强势监管（可以从众多参与人中发现参与人2是否有违规行为）或者不耗费成本采取弱势监管（难以发现参与人2的违规行为）。参与人2的纯策略是按照基金合同合规运作基金资产或者不按基金章程违规操作而可能获得超额收益。我们所期望的博弈结果为参与人2合规运作。   假设3：支付参考点的建立。博弈分析通过双方相对收益来实现，因此需要为双方的收益设置一个参考点。最理想的状态是在对基金管理人监督力度一定的情况下基金管理人能遵守法律法规进行资产管理，使基金投资者利润最大化，此时基金管理公司进行基金投资的额外收益（指不按基金合同所得的违约收益）为0。基金监管机构对基金管理人的监督属于本身职责工作，即当基金管理人遵守基金合同时，设基金监管机构的监督力度又比较小，基金监管机构的收益为0。假设参与人1(基金监管机构)支付的监督管理成本为C(C>0)，参与人2（基金管理人）如果不按合约进行投资，而没有被基金监管机构发现则额外获利为R(R>0)，同时基金监管机构会获得一个声誉损失或是一个连带责任-L(L>0)；如果被查出，则除收回其额外获利R之外，另外追加罚款F(F>0)，且C<F。   假设4：模型中参与人1即监管机构以概率x选择强势监督，基金管理人以概率y选择严格按照基金合同进行投资管理，根据假设前提可以得到单阶段混合战略下的监管机构和基金管理人的博弈行为及相对应的支付矩阵：此时，监管机构的期望收益是：基金管理人的期望收益是：   三、基于模型的博弈分析   混合战略纳什均衡结果是：x=R/(F+R)，y=(F+L-C)/(F+L)。即当监管机构以小于R/(F+R)的概率选择强势监督，基金管理人的最优行为选择是违约运作；如果监管机构选择强势监督的概率大于R/(F+R)，基金管理人的最优行为选择是合规运作基金。如果基金管理人合规运作的概率小于(F+L-C)/(F+L)，监管机构的最优行为选择是强势监管；如果基金管理人按合规运作的概率大于(F+L-C)/(F+L)，监管机构的最优行为选择是强势监管。在上述纳什均衡结果(x=R/(F+R)，y=(F+L-C)/(F+L))中x，y的取值与F，R，C，L等有关：当F即罚金增大时，y增大，x减小，即基金管理人合规运作的概率增大，监管机构强势监督的概率减小，反之亦然；当C即监督成本减小时，y增大，即基金管理人合规运作的概率增大，反之亦然；当R增大即基金管理人不按合约运作的获益增大时，x增大即监管机构强势监管的概率增大，反之亦然；当L增大即监管机构没有有效监管所得到的声誉损失增大时，y增大即基金管理人合规运作的概率增加，反之亦然。   四、实际策略及个人见解   由于基金财产属于基金持有人所有，所以对基金管理公司进行严格限制是必须的。基金公司管理的持有人的资产规模巨大，从事的又是高风险的证劵投资，面对复杂的外部金融环境和不完善的市场经济环境，应该将基金管理公司的行为严格约束在一定范围内。这样才能保证市场的公平效率和透明，使基金市场能够有效合规运作，降低系统风险。通过博弈分析可以得出一些对于基金公司监管的个人见解：   1.中国证监会的行政监管。中国证监会负责基金监管的规章规则制定，所以应该改善现存监管法规不完善、监管责任不明确以及监管措施不得力的现象。首先，应该更加完善相关的法规，避免类似于私募基金法律缺失的现象。其次，加强对基金同业协会的指导，并且有效的降低基金监管的成本。最后，加强对违法违规行为的打击力度，对共同侵犯投资者利益的行为加强连带责任机制。   2.证劵交易所的自律监管。我国的证劵交易所是依法设立不以营利为目的，为证劵的集中和有组织的交易提供一定的场所和设施，实行自律性监管的法人。一方面封闭式基金、ETF和LOF等需要通过证劵交易所来募集和交易，必须遵守证劵交易所的相关制度；另一方面，经中国证监会的授权，证劵交易所对基金的投资运作行为还承担着一线监控作用。所以证劵交易所应该强化自律监管和对于会员的管理，当出现违法违规行为或者出现基金市场交易异常现象时应及时上报证监会。   3.中国证劵投资基金协会的行业自律。中国证劵投资基金发展时间较短，而2012年6月中国证劵投资基金协会才正式成立，证劵投资基金协会自律监管方式还没有发挥应有的作用。所以主要应该促进同业交流，提高从业人员素质，加强对相关企业及工作人员的理论指导，及时向证监会反馈市场信息，促进行业规范发展。  #p#分页标题#e# 4.基金托管人的监管。由于国内基金托管人往往由基金管理人挑选而不是由基金持有人挑选，因此基金托管人在一定程度上受制于基金管理人。所以必须改善基金托管人受制于基金管理公司的现状。首先可以扩大基金管理公司进入市场的条件，改变基金管理公司对基金行业的垄断地位，加强基金管理公司的相互竞争。其次，改变基金发起人往往与基金管理人身份重叠的现象，减少两者关联度。最后加强基金托管人的独立性，避免职责失位。

1、国内商业银行开展金融产品创新的措施

1.1确保金融产品创新与监管工作相互协调，互相发展

金融产品创新有利于提高经营效率、分散经营风险。然而一旦内控监督缺失或滞后，导致创新行为脱离了监管约束而过度创新，则会导致金融风险的膨胀与演变。国内外不少商业银行在今年来屡次出现重大经济案件，就是对金融创新固有缺陷以及监管缺失后果的充分证明。要想在新经济背景下实现金融产品创新固有的促进作用，国有商业银行必须确保金融产品创新与监管工作相互协调，互相发展，主动接受外部监管，谨防出现与经营发展需求相脱节，游离于经济环境之外的规避监管的产品“创新”。首先应对金融产品创新和积极接受监管之间的关系予以妥善处理，重视对于创新风险的防范，明确区分创新和投机的区别，充分利用监管来控制产品创新过程中可能存在的一些不良现象；其次应建立有效的风险防范体系，并建立相应的处置机制、预警监测体系以及评估体系，实现宏观层面的有效管理，同时以高效的内部控制以为补充和配合。最后应对金融产品创新与科学发展之间的关系予以妥善处理，规范内控制度，为创新奠定基础，确保金融创新和科学发展之间实现良性循环，实现二者相互促进、和谐统一，使创新能够更好地服务于发展。

1.2建立多层次内控管理体系

(1)专业管理部门应充分发挥自身控制功能。在金融产品创新过程中，专业管理部门是内控管理实施的首道防线。风险防范关键之处在于管理部门自律功能的发挥，同时应在内控部门和外部监管的协助与指导下切实履行自身职能，即对产品的整合与创新做出统一规划；针对新产品制定相应的内控规则，并对其执行情况进行定期检查；对产品创新过程中存在的纠纷问题予以协调；对必要的信息予以公开；针对不遵守内控规范以及相关法律法规者采取自履行处罚措施。

(2)专业管理委员会应充分发挥自身宏观控制与指导作用。应提高创新管理力度，重视立项评审关的把握，在产品从开发至推广的整个过程实施强化控制，其内容应涵盖创新技术控制、经济资本约束、内控制度完善、营销管理、检查监督以及运营支持等不同方面。

(3)应将风险监控和合规监督同时纳入监控模式并不断加以完善。在金融产品创新过程中通常会存在较多风险，因而其创新内控管理应结合风险监控与合规监管，二者同时进行。其中内控管理是对金融产品创新的全面融入，推动合规管理职能从原来的“风险检查确认”逐步过渡至“管理业务顾问”，坚持以风险为市场导向，在金融创新和合规监督服务之间选择最佳切入与契合点，对产品创新过程中的关键环节予以重点关注，同时切实把握和控制重大风险领域评估；对产品创新过程中相关风险评估方案以及管理程序是否有效做出判断和监督；着眼于战略层面和全局来对产品创新整体的效果与效率做出评价，评估相关措施的稳定与协调性，进而针对服务、流程以及资源配置的整合与改进提出合规建议。而合规监管则对内控管理部门做出了明确要求，即对金融产品创新所具有的合规性予以依法监管，其内容涉及到创新活动是否符合基本的外部金融监管规章制度、是否与内控规定相符、是否有制度监管盲区或者瑕疵、是否同步进行流程监控与管理的改造等许多内容。而风险管理与内控合规部门在提高合规性监督力度时还应监控和监督产品创新部门，通过不同检查与监测手段评价市场环境、盈利能力、运行状况以及风险管理，并以评估结果为依据实施风险分类。

一、我国金融监管的现状

我国的金融监管模式经历了：全面计划控制阶段、资源控制阶段和在保持一定的政府控制下向市场化转化的阶段等三个阶段的发展，已逐渐形成了以银行法为核心、以分业经营，分业管理为原则的监管模式。具体的表现为：建立了分业监管的金融管理体制，保证了银监会，证监会和保监会等三会的明确分工和相互协调；逐步建立了以《中国人民银行法》为核心的金融法制体系，保证了金融监管的公开、公平和公正；构建了金融安全网，通过存款风险制度等措施能切实防范金融风险，保障金融市场的秩序；在监管内容上，强化了对合规性等方面的监管；在具体的监管业务上，长期依据强制性行政命令进行监管。

二、存在的问题及对策

尽管，随着改革开放的深入，我国的金融监管体制取得了很大的发展，逐步实现了现代化、市场化和国际化，化和国际化，成绩斐然。但是，仍然存在很多问题需要我们进行研究，如：

1、金融监管的相应法规还不完善虽然，我国已有不少与金融监管相关的法律法规，但在实际的实施过程中，还是缺乏规范性和灵活性，相应的透明度也不高，仍需要进一步的完善。

2、缺乏对金融风险的监管目前我国金融监管的主要内容是监管银行审批和经营的合规性，而对银行日常经营中的风险监督却不规范，相应的管理办法也不够完善，通常会忽视对银行的经营能力、盈利能力等指标的考核。

3、监管方式过于单一银行通常只注重重点监管和非现场监管，而不重视日常监管和现场监管。但是，非现场监管只对数据、资料的收集和汇总，缺乏深入的分析，并不能得到对实际情况的深刻认识；重点监管只有以日常监管为基础才有意义。

摘要：在金融科技及互联网为引领的金融行业大背景下，商业银行面对经营增长放缓及内外部风险频发的双重压力下，产生基于价值支持与增长的数字化转型需求变得更迫切。商业银行的会计运营立足于全行经营发展落地的需要，遵从监管机构的合规要求，谨守底线，确保本行业务发展与会计运营平稳的双赢，是当前互联网金融大背景下商业银行会计运营重点任务与难点所在。本文针对商业银行在业务高速发展中出现的会计运营方面的主要风险，进行归纳分析总结，探究各类问题成因，研究风险防范机制、措施，结合笔者多年会计运营工作中的实际体会，以实例化的方式提出解决对策。力求对商业银行会计运营专业工作中常见的难点、重点、痛点加以充分的分析研究，引导商业银行运营管理部门更加有效识别、高效控制、防范风险。同时，积极倡导商业银行会计运营应用信息技术，以求在会计运营工作效率与风险防控预警方面获得长足进步，并据此提供更多的解决思路。从而为商业银行会计运营工作的合规稳定、持续发展夯实基础。

关键词：商业银行；会计运营；风险管理

在金融科技及互联网为引领的金融行业大背景下，商业银行面对经营增长放缓及内外部风险频发的双重压力下，产生基于价值支持与增长的数字化转型需求变得更迫切。在商业银行数字化转型中，以会计运营数字化转型为重要基础和前提。通过转型，商业银行会计运营模式将由传统线下型转为数字化流程型，实现从实物纸质、线下流程的历史迈入数字化运营的全线上集中授权处理时代。在重点研析既有传统风险的同时，也须根据当前形势，对出现的新型风险进行归纳分析，并结合实际工作为会计运营风险提供有效对策。

一、会计运营工作中的典型问题

（一）业务操作管理薄弱

1.欠缺风险防范意识

从所出现风险的本质来看，误操作的发生既有流程与控制设计问题，也有操作员对风险淡漠、履职意识不强，是造成操作类风险出现的常见原因。

外来生物入侵是指对某一特定生态系统与栖息环境来说，非本地的生物(包括动物、植物和微生物)由原生存地经自然或人为途径侵入此生态系统并建立了种群，对当地生态环境造成了负面影响。据统计，外来生物入侵每年会造成巨大的经济损失和环境破坏，而目前我国的外来入侵生物已经超过400种，并且有50余种为国际公认的高威胁生物，我国已成为问题最严重的国家之一，面临的防治形势十分严峻。通过对其入侵途径进行分析，可以发现入侵主要发生在境外传入和境内生态系统间，其途径大致可分为两类:一类是由于气候现象等外力引起的，通过自然途径扩散到其他生态环境之中，比如俄罗斯的麝鼠曾通过边境河流扩散至我国就是很好的例子。由于绝大多数生物都难以穿越阻挡它们的天然屏障，这一类途径的入侵较为有限，经自途径进入我国的仅占总数的3%;而第二类则是通过人类行为造成外来生物入侵，很多外来入侵生物是随人类活动而无意传入的，如19世纪澳洲的灭兔运动，就是由于人类行为无意中引进了澳洲本没有的兔子，造成了严重的生态系统破坏。尤其是近年来，我国国际地位提升、经济发展迅速，对外往来增多，造成外来入侵物途径随之增加。调查表明，通过这种方式传入我国的接近总数的90%，是造成我国外来生物入侵问题的主因。   一、外来生物入侵法律规制是严峻形势下的迫切需求   我国外来生物入侵面临着较为严峻的形势，目前表现出三个方面的特点:一是影响范围广，我国所有的省、自治区和直辖市都已发现外来入侵物种和造成的影响;二是涉及的生态系统多，森林、水域、牧区和城市等各类生态系统都已受到影响。从各类动植物和细菌、病毒中都能找到外来生物入侵的例证。如上世纪60－80年代，为了保护滩涂而引进了国外的大米草，但由于没有天敌制约，此类植物凭借强大的繁殖能力，很快造成了难以控制的扩散，甚至出现堵塞航道、引发赤潮、导致其他生物灭亡等严重的生态破坏。当入侵生物若成功压制和排挤了本地生物，抢夺了原生态系统中动植物生存所需的资源与空间，将导致本地生态系统内生物多样性的丧失，并形成“一家独大”的局面，导致其他动植物群落出现衰退甚至灭亡。此外，许多外来生物对农林业生产损害严重，部分生物入侵甚至形成了难以控制的局面。更为严重的是，人类自身的健康也容易受到外来入侵生物的影响，其中很多植物存在毒性，有些植物的花粉是过敏症等病症的病原物，有些外来入侵生物还携带着致病微生物和细菌等。从我国发生的外来生物入侵来看，外来生物入侵往往难以根除，且造成的生态灾难破坏程度大、影响范围广、治理难度高。由于外来生物入侵最主要的途径是人类行为造成的越界转移，因此，运用完善的法律规范，依靠法律的强制力约束人类的行为可以有效的防控和减少外来生物入侵的发生。联合国《21世纪议程》指出:“在使环境与发展的政策转化为行动的过程中，国家的法律和规章是最重要的工具。”在我国，外来生物入侵引发灾难性后果已经屡见不鲜，国内的严峻形势，迫切需要强化法律规制应对外来生物入侵，实施有效的管理和防治。   二、我国外来生物入侵立法现状   总体来看，我国虽然已有多项涉及环境安全的法规制度，但其监管和防治效果仍然有限，外来生物入侵安全立法仍较为滞后，相关法律规制尚不完善，监管部门间存在职能交叉，对外来生物入侵的整体防治水平尚待提高。   (一)防治立法较为滞后，未能形成法律体系   我国现行环境法律法规对人民生命健康、社会经济发展、生产安全和生产污染等方面关注较多，主要是为保护农、林、牧、渔业发展，但对生物多样性等生态保护仍然没有从立法的高度加以重视。有关生物入侵的法律法规大都是对如何进行检验和检疫防止病虫害等问题的发生进行规范和指导。相比较而言，涉及防治外来生物入侵的立法较为分散，并且对作为观赏品或其他一般贸易方式引进的物种，目前我国还没有专门立法，存在立法空白;没有形成防治外来生物入侵的具有针对性和全局性的法律体系。如我国刑法中对人为故意倾倒或生产中排放的污染物造成重大环境破坏的应负刑事责任，但对于人为原因造成外来生物污染和环境灾害应如何处罚却没有明确规定，尚不能对其进行刑法处罚，只可以追究其经济赔偿的责任。面对外来生物入侵日益严峻的形势，分散和滞后的立法已无法满足防治生物入侵的迫切需求。这就会导致进行监管的法律依据不足和职权交叉混乱，导致监管不力、防治受阻，最终导致生态环境破坏的治理效果不高。   (二)现有防治实体法尚待补充和完善   我国现行的法律法规在防治外来生物入侵上起到了一定的积极作用，但是在职能和所关注的领域上各不相同。有的法规将重点放在病虫害防治上，有的则针对动物饲养和管理，并且法律、条例形式多样，存在立法等级和形式上的多样化，造成了主次不分、交叉管理或失管等不利现象。一是现有法律法规不够健全，覆盖面窄。现行的法律法规主要针对于各类疾病、病虫害及杂草方面的检疫，如海关和检疫部门的检验局限性较大，对如何检验生物的生态安全性没有明确和详细的办法;并且检验中所用的已知外来入侵生物名录存在局限性;从生物引入途径方面而言，对有意引进的外来生物经济发展效益关注较高，却没有认真考虑对我国生物多样性可能造成的破坏。二是缺乏进行全程监管和防治的法规。我国现行法律法规主要对外来生物的引入阶段的过境检验检疫、邮寄品进出境等进行了一定的监管控制，但在外来生物的定植、扩散直至产生危害的过程监管不力。外来生物形成入侵是一个长期的过程，在与当地生物的生存竞争以及种间杂交等关系才逐渐演变成进而对生态环境造成影响，进行单阶段控制并不能起到良好的效果，对外来物种入侵的跟踪控制和持续治理方面仍鲜有规定。三是责任追究法规制度尚待完善。只有法规制度对违法行为应负的法律责任进行规范，依靠法律强制力保证外来生物入侵问题的处罚有法可依、违法必究，才能真正对外来生物入侵起到警示和约束作用。然而我国对外来生物入侵的法律追究不足，现行法律法规只对行政责任和刑事责任有所规定，而对民事责任却鲜有规定;有关法律对行政相对人应当承担的行政责任形式作了详细的规定，但对行政主体责任的规定仍然不足;相关刑事责任的法律规定很少，并且主要针对职务犯罪等非法牟利犯罪;从外来生物引进的途径来看，我国也缺乏对无意引进的外来入侵生物的法律追责。#p#分页标题#e#   (三)现有监管体系和程序法仍存漏洞   我国防治监管机制尚不够健全。首先，我国对外来物种的管理部门众多，由于职责存在交叉，标准和目的都存在不同，且协调差、效果弱，效率低，难以形成齐抓共管的合力，缺乏机构之间职能划分以及配合联动的法规。其次，在审批过程方面，我国现行审批制度规定对抵御外来入侵物种发挥了一定作用，但主要针对引入阶段的检疫控制，而对进境审批、退回销毁，出境报检等手续的程序没有详细规定，且审批过程缺乏必要的科技支撑。此外，外来生物入侵防治与监管对科学技术和专业知识性要求很高，检验检疫部门往往难以完成，并且我国地域广大，生态环境种类繁多，存在较大的地区差异，而现行法律法规并未对地区性防治机构的设置进行规定。程序法规定较为简化甚至缺位也是造成各部门之间缺乏协调配合的原因，由于权责不够明确又缺少程序法的指导，造成了各监管部门交叉管理或者扯皮现象的发生，这些问题都需要尽快通过法律规制的完善加以解决。   三、对完善我国防治外来生物入侵法律制度的思考   要想将外来入侵物种御之于国门之外，就必须将现有的法律法规体系进行扩展，完善现行法律文件和各项基本法律制度，为国内防治外来入侵生物法律体系的构建奠定基础，从立法的指导思想上注重生态安全环境目标的追求。尽快形成我国对外来生物入侵实施有效监管的防治体系。   (一)统揽全局，构建防治外来生物入侵的立法体系   在环境资源立法实践中，我国已初步形成了从宪法到地方法规、规章的环境资源法体系。但是现行针对外来入侵生物的立法形式仍仅限于行政规章一级，缺少主体性地位的法律和行政法规，因此必须积极构建我国防治外来入侵生物的立法体系。首先，要依照国家环境保护战略决策，制定《外来入侵生物防治法》，作为我国对外来生物入侵防治基本法规。该法应切实贯彻风险防范的原则，对管理主体、职权、责任及如何追责等问题做出明确的规定。并重点加强和完善风险评估、进境审批、检验检疫等力度;通过设立一个纵览全局的管理机构进行统一监管，负责对各部门分工协作和工作重点进行领导，并对法律责任的追究进行完善，实现外来生物入侵的追责有法可依。其次，要制定有针对性的单行法规，对防治基本法中确立的各项制度进行细化。一是可以对现有法律法规进行分析，查明并完善现有法律法规存在的空白、出现的交叉以及比较尖锐的矛盾;二是在现有法律法规基础上增加防治外来生物入侵的内容。要考虑到不同地域由于科技和经济水平不同，应当依据法律结合实际制定符合实际的地方法规、规章、自治条例和单行条例，作为国家防治基本法的有力补充。三是在广泛收集信息和开展的科研的基础上，制定符合实际需要的外来入侵生物名录，并对评估方法和科技手段做出规定，并保证随科学研究和信息的变化而不断更新，为监管司法活动提供有力的参考。通过努力，力求能够形成由基本法、单行法和其他法规组成的完整法律法规体系，实现重点防治、深入评估、全程监控以及严格责任追究的机制。   (二)健全和完善防治外来生物入侵的法规制度   抵御生物入侵的根本途径在于完善法制，要通过加快立法和对现有法律法规进行补充和完善。通过健全法律法规，实现对外来生物入侵全过程的法律控制。首先，在引入阶段中应从审批手续上控制，要建立严格的引种许可证制度，引种单位或部门必须提交需引种生物的原生存环境、生态学特性、生物学特性、经济损益和风险评价等信息，由管理部门会同技术机构对这些资料进行评审后颁发引种许可证，不通过的坚决禁止引种，并对需要附加的保障措施进行规定，从而严格杜绝非法引进;而在无意引入方面，要从依托科技手段和加强检测手段上控制旅游者等源头。其次，要建立和完善监测、预警和快速反应的法律制度。通过建立建立外来生物引进后的监测、预警和快速反应机制，实现全程防治。要加强跟踪监测记录外来物种信息数据，为及时预警和做出快速反应提供有力的信息动态。通过有力的监测预警，我们可以监督故意引进外来物种的行为，并及时查处外来物种出现入侵的迹象，侦测国家范围内存在的无意或非法引进的外来物种和因再次转移和自然扩散过程而产生的已立足的外来物种的蔓延。针对不同外来物种所具备的各种传播方式、途径和生态特征，在立法中应授予不同的部门各自详细的监测职责和权限，依照科学并且有针对性的检测手段进行监管，此外还可以让外来生物的引进者负责一定的监测义务和责任，并实施责任追究。最后，还应通过各地研究和检测机构的努力，建立较为详细和完备的外来生物入侵资料数据库，并通过综合其他国家和地区防治某类型外来生物的资料，以及对已知生物生存特性的研究，得出不同地区需要重点防治的生物种类和防治手段。此外还要加强不同地区和部门之闻的信息共享，并促进与国外相关机构的交流，实现信息互通，学习国外先进治理经验，为后续的生态恢复做充分调查研究。   (三)不断优化监管机构设置，形成协作监管机制   防治外来生物入侵是一项综合工程，涉及部门多，分工繁杂，因此需要有牵头部门负责协调组织。监管机构的职能设置和工作效率是防治效果的决定因素，从职能上讲要求设立执行机构、研究机构以及协调机构，并且应当有国家级领导机构和地方的执行机构相互配合形成体系。具体来讲，在外来生物入侵方面，首先由进出口检验检疫部门牵头成立综合性的监管机构，这个机构应由农林渔牧业和其他国家环境保护及相关社会经济主管部门共同参与。其次，要建立专门负责协调外来入侵生物管理部门的机构，主要由各部门负责人组成，负责协调和解决各部门在管理过程中的职责和冲突，对相关部门进行指导和监督，并对各类反馈信息进行反应评估。专门机构的职责权限应具有法律授权，这样有利于监管的贯彻执行，另一方面，协调了各相关部门工作，避免职能产生冲突，消除各部门间矛盾，可以有效提升监管效能。结合我国的实际情况，我国应当建立一个统一管理与部门分工相结合的监管机制。为明确各部门职责，统一进行风险评估，应设立外来入侵生物监管委员会，并由委员会负责起草监管的政策法规，监管全国范围内的外来入侵生物防治工作。此外，还要设立作为技术支持的研究机构，负责鉴别生物类别和跟踪调查外来生物发展扩散情况、及时预警并对处置提供技术支持，并对外来生物名录进行研究更新。现在我国研究机构多依靠独立科研机构和各类高校，应建立国家主导下的创新科研机构，更好的汇集资金和科研力量，而由地方机构负责常态化监应由侵权人来承担损害赔偿责任，在不能确定实际侵害人的情况下，则由雇主在不能尽到保护义务的过错范围内承担责任。只有理顺第三人与雇主之间的责任关系，才能真正实现各方利益的平衡和实体的公正。#p#分页标题#e#   目前，关于雇主责任的问题，《侵权责任法》第三十五条明确规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据新法优于旧法、特别法优于一般法的适用原则，司法解释第11条已经失去效力，此类侵权案件应直接援引《侵权责任法》第三十五条的规定来处理。即雇员在雇佣活动中遭受的人身损害的，雇主与第三人只在各自的过错范围内承担相应的责任，雇主没有过错则不必承担责任，更不必代替实际的侵害人承担责任。如此一来，在第三人致雇员人身损害案件中，雇主责任与第三人的责任的分配将更加合理和公平，司法实务中对相关法律的适用也将更加明确，有利于避免司法资源的浪费和当事人的诉讼负担。