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证券仲裁制度论文范文1
[关键词]法学教育 非诉法律人才 课程
[中图分类号]G640 [文献标识码]A [文章编号]1005-5843（2013）05-0041-06
[作者简介]李政辉，浙江财经大学法学院副院长、教授（浙江杭州310018）
一、法学教育的困境
我国法学教育无疑处在困境之中，最直观的反映是毕业生就业率的低下。2011年底，教育部出台政策，对就业率连续两年低于60%的专业要调减招生计划直至停招，这被解读为“亮红牌”。随后在由麦可恩研究院撰写、中国社科院的《2012年中国大学生就业报告》中将法学认定为“就业率最低”的专业。2012年就业“红牌”专业出炉，法学、英语等专业上榜。2013年的《中国大学生就业报告》更是直接表示：“本科中法学、英语等专业就业率低，被评为红牌警告专业。”针对法学教育的此种现状，可以设想的合理辩解是：专业设置的必要性不能依赖于就业率，就如同哲学、天文等纯理论专业的命运不能维系于市场选择一样。这种辩解虽具一定合理性，但也只能减轻法学专业面对低就业率的“罪责感”，却无法解释法学专业本身的问题：一方面我国法学教育已发展至较大的规模，开设法学专业的高校数量近700家，并且仍有不少高校欲加入到培养法学专业人才的队伍之中，有学者不无忧患地称当下的现状为“全民办高等法学教育”，法学教育涉及的绝非是小众的高雅话题。另一方面，法学通常是一门经世济用之学，并非纯粹的理论研究。我国市场经济的转型之路被定性为依法治国，面对经济的蓬勃发展，扮演治理角色的法学专业毕业生就业率却如此不争气，形成了鲜明反差。总之，用就业率反映法学教育的问题有不完整、存在偏差之处，但它足以从总体上反映法学教育的困境。事实上，法学专业就业率已成为法学教育从业者及高校不可忽视的衡量指标，压力不仅来自于行政体系与社会评价，更重要的是来自于每一位正在接受或将要接受法学教育的学生。
就业率低下只是法学教育困境的一种结果显示，而法学教育的困境实际从其设立之初就已经存在，笔者认为如下几点能从不同侧面反映出这种困境。一是学生就业方向的多元性。相对于美国法学教育培养学生“像律师一样思考”的清晰目标，我国法学教育对所培养的学生从事何种职业并无明确界定，这直接涉及到培养的学生到底应具有怎样的知识结构与能力体系问题。法学教育培养的“成品”应为法律人，但理念上的法律人在现实中如何安身立命，则去向繁多、缺乏重点――一国家机关、法院、检察院、律师事务所、企业，还包括自主创业。这种就业的不确定状态会影响到教学计划的制定，使课程设置在种类与权重上不能有效体现差别。同时，它也深刻影响到学生学习的心态与行为模式，无所适从与逃避会成为部分学生的无奈选择。二是课程设置的大一统。我国法学教育的核心课程实行全国统一设置办法。1998年教育部高教司编写的《全国高等学校法学专业核心课程教学基本要求》确定了14门核心课程，在法学教育培养中统一了必修科目。2007年，经教育部高校法学学科教学指导委员会决定新增环境资源法、劳动与社会保障法两门课程，形成了16门核心课程的结构。2007年的修订使核心课程科目增多，导致的直接后果是在课程总量相对固定的情况下，各校在课程设置上自由裁量空间的缩小。如此，法学专业毕业生所具有的知识结构相当接近，从任何一所学校接受法学教育的毕业生都具有同质化特征。三是教学方法改革困难。在课程设置高度固化的前提下，教学方法的改革成了制度改革的出口，案例教学、诊所式教育、习明纳等西方当代采用的教学方法纷纷进入我国高校课堂。但教学方法的改革要嵌入由核心课程所塑造的法学教育整体之中则有相当难度。前述法学核心课程涉及到法学专业的各个方面，具有包容一切的理想化色彩，并且平行展开的各个二级学科教学所侧重的必然是知识传授而不是能力培养，所以在赶进度式的核心课程教学中采用耗时的新教学方法几乎是不可能的，这也就决定了我们的教学方法改革更多地体现在选修课程及单独开设的课程之中。如此一来，教学方法改革与传统讲授制的授课之间更像是“两张皮”。学者蒋志如对此的判断更为悲观：“中国法学教育制度，特别是改革开放以来的法学教育制度在根本上被虚置。”将上述三点与法学毕业生就业难联系在一起，可以较为清晰地展现当前法学教育困境的全貌。
二、法学教育困境的成因
我国法学教育困境的成因可从多方面做出归纳，如法学教育历史基础欠缺、社会整体法治环境不够成熟、用行政管制的思维办教育、法学师资不足等等。对此，本文不再一一展开，而是从一个较容易被忽视的角度，即人才培养目标的角度进行分析。
与实体法律中两大法系的对峙一样，在法学教育上，以美国为代表的英美国家与以德国为代表的大陆法系国家也存在着显著的区别。
德国法学教育模式的特点：一是接受法学教育的学生为高中毕业生。二是法学教育目标是培养所有法律领域的从业人员，称为“统一化法律人”培养模式。三是法学教育的课程具有统一性。事实上，德国法学专业的必修课由法律作出专门规定，德国《法官法》第5条a第2款规定，大学学习的必修课包括民法、刑法、公法和诉讼法的核心内容，还包括欧洲法、法学方法论、哲学、历史和社会基础知识。四是教学方式的有机组合。德国大学法学院的常见课程主要分为三类：讲座课、案例分析课和研讨课。讲座课与我国法学院通行的讲授制接近，而案例分析与研讨课都采用小组形式，对已有的案例进行分析，甚至需要学生完成专业论文，这三种课程方式形成了有机的组合。五是教学与实习的双轨制。所谓制就是进入法律职业群体需要经过大学的法学教育与法律职业实习两个阶段的学习，并经过相应的考试才能完成。法律对实习机关也有明确规定，德国《法官法》第5条b第1款规定了四种强制实习机关：普通民事法院、刑事法院或者检察院、行政机关、律师事务所。德国的法学教育具有强烈的国家色彩，突出表现在必修课由法律直接作出规定。但通观德国法学教育的课程设置，可以看出其培养目标是力求理论知识与实践能力之间的兼顾与平衡，如案例分析课程以及极具特色的实习阶段的设置。但即便如此，德国法学教育也一直处在激烈争论的漩涡之中，争议的焦点是德国法学教育过于倾向理论与知识体系的完备性，忽视了学生的实践能力。正如有学者指出的那样，“早在1996年，德国律师界就曾对‘大而全’的‘通才型’法学教育表示不满――它呼吁，法律教育应当取道‘术业有专攻’的、重在实践训练的改革方向”。不难看出，隐藏在德国法学教育改革争议之后的命题是：德国法学教育以法官作为培养对象。虽然德国的法学教育以培养“统一化的法律人”为目标，但这个目标最好的现实载体是法官。这不但体现在《法官法》对法学教育所作出的具体规定，也不仅仅体现为实习场所与法院直接相连，而在于教学所用的案例、分析的角度都是从法官的立场展开，并以裁判作为依归，“德国法学教育具有针对司法职位的强烈倾向，而对商业中的法律职位却很少鼓励”。从法律人才发展的全面性上看，德国的做法存有缺憾。
与德国不同，美国的法学教育设置于研究生阶段，接受法学教育的人员都已获得学士学位，这使得美国法学院的教学具有更好的知识基础。美国法学院的课程设计并无全国统一的法律作出规定，但其法学教育模式也有高度统一的地方：一是人才培养目标。律师、法官、法学院教员构成了法律人的从业共同体，合格的律师成为了法学教育的共同目标。二是培养方式高度一致。正因为以律师为目标，摒弃了过多的理论追求而偏重于实践能力，从哈佛开始的案例教学法才一直统治着美国法学院的教学，至今未衰。三是课程中必修课比例低，选修课比例高。以哈佛大学为例，其必修课集中在第一学年，2006年之前包括民事诉讼程序、合同、侵权行为、刑法、所有权及法律推理和辩论等，2006年经哈佛法学院教授会议投票决定增加三门必修课：国际法与比较法、立法和法规、问题与理论。而体现哈佛教育特别之处的则在于其分门别类却数量庞大的选修课程。即便如此，美国法学院仍因教学效果与实践有较大距离而不断受到质疑，“法律实务界对精英法学院象牙塔化的趋势深表不安，这意味着法学院的毕业生只是半成品，到律师事务所后一切都得重新学起。律师界建议法学院开设重要的实务技巧课程”。
我国法律制度移植自大陆法系，教学模式也与德国一脉相承，甚至德国法学教育中的一些缺点在我国也有所体现，特别突出的就是我国法学教育的学理化、重诉讼、实践能力培养不足等。我国法学教育重理论、轻实践已为定论，而重诉讼却鲜见提及，笔者在此作专门的论证。
虽然难见如同德国一般的立法表述，但我国法学教育培养目标预设为法官，这是导致我国法学教育重视诉讼的重要原因。这师承自德国法学教育，并糅合了近年来我国法学译介领域对美国法官（主要是最高法院法官）的神化描述，进而塑造出相对坚固的培养体系。下面以法学专业培养方案来论证我国法学教育重诉讼之特征。培养方案包含了学生在法学本科四年学习中所要完成的必修课与选修课。各高校法学必修课基本为教育部规定的16门核心课程，这些课程本身就偏重诉讼，与民法、刑法、行政法对应的三部诉讼法都属于必修课程，而与诉讼、非诉讼都相关的文书写作、谈判、调解则不含在内。更能体现我国法学教育诉讼色彩的是各校开设的选修课程。以中国政法大学、吉林大学为例。中国政法大学的选修课分为基础理论课程、宪法行政法课程、民商经济法课程、国际课程四大组别，包含了司法口才与司法实践、诉讼逻辑、民事强制执行程序、仲裁制度、外国民诉、美国法庭技巧和辩论、国际民事诉讼和仲裁程序、空间法模拟法庭等课程。而刑事法课程组则围绕诉讼展开。吉林大学法学专业开设的选修课分为基础法学、刑事法学，民事法学、国家法学四大模块，共有约90门，不可谓不多，其中包含与诉讼有关的课程为司法学、行政诉讼实务、证据学、外国刑事诉讼法、犯罪学、民事证据法、仲裁法、比较民事诉讼法、国际民事诉讼与商事仲裁等，明显特征是每一模块的培养目标都以诉讼为目的。
另外一个角度可以体现我国法学教育偏重诉讼特点的是实践类课程的设计，如武汉大学法学专业的培养方案包括与实践相关的选修课是法律诊所课组、法庭科学实验、模拟法庭、涉外法律实训课程、国家司法考试制度与实训课程、模拟国际商事仲裁庭。武汉大学的培养方案非常具有代表性，我国法学专业的实践课程通常都是以诉讼为假想对象的模拟法庭。
综上，我国法学教育的知识结构主要包括三部分：法学基础知识（如法理、法史）、部门法律知识（如刑法、民法、行政法）和诉讼应对的准备（包括各诉讼程序及诉讼技巧），所培养的法律人才是围绕法庭而存在的。作为人才培养目标，现有法学教育较好地体现了培养法官的理念，但也由此造成了与现实的脱节。
三、非诉法律人才的独立性
德、美两国法学教育虽然预定的人才培养目标不同，但现实中都受到了批判。德国以法官为培养目标的法学教育体系受到律师界的批评，处于竞争中的法律服务业所面临的压力是原因之一。在欧盟一体化与市场开放的背景下，英美的律师事务所对大陆法系国家越来越构成威胁。仅以德国为例，“在德国，从事公司并购法律业务的20个顶尖律师事务所中，只有5个本国律师事务所；从事证券资本市场法律业务的10个顶尖律师事务所中，只有1个是本国律师事务所”。毫不奇怪，德国的问题被归结为“目前的法律教育过于偏向‘法官型’而忽视了法律咨询和法律服务等‘律师型’素质”。而美国法学教育被诟病则缘于对律师实际技能的培训不够，尤其在学理化程度加深的顶级法学院更是如此。哈佛大学2006年对必修课的修改可视为对此呼声的一种反应。
从上述国际背景来看，以诉讼为培训方向、却又缺乏有效培训手段的我国法学教育承受就业率不高的结果并不奇怪。对于如何走出我国法学教育的困境，法学教育界的反思与讨论早已开始，为此设计出的改革路径一般表述为：我国法学教育应当以培养法官、检察官、律师等高层次的复合型、应用型、专家型法律职业人才为培养目标，加强法学素质教育，提高法学教育质量。这里的关键词是“职业人才”，法学教育界对此具有共识，如霍宪丹认为“中国法学教育存在的突出问题就是法律职业与法学教育的脱节”，解决之道在于“培养具备法律职业基本资质的合格法律人才，是法学教育的基本任务”。对于法学教育的职业化改革，薛刚凌认为“法学职业定位的教育改革，首先要有一个系统性设计，有高端的目标和强力推行的手段”，包括国家评价体系、思想观念、教师等方面的转型，也包括管理体制、课程、考试方式等方面的转型。笔者认为，我国法学教育在职业化取向改革上达成相对一致已经是非常大的进步，不足之处在于目前对此开出的对策仍较为笼统、不易实施，目前所设计方案的最大不足在于职业人才、实践化仍是以诉讼人才与诉讼能力为基本前提。基于世界与我国法律职业界的发展现状与趋势，法律人才的职业化应包含非诉人才及相应的技能为培养目标。相应的，我国未来法律教育可从传统的以诉讼法律人才培养为中心的体制中分离出一个方向，即以非诉法律人才作为培养目标。
“非诉”是一个否定词，这类词语所概括对象的共同特点是难以准确界定。从字面上来说，非诉可包含所有与诉讼无关的法律事务，“这类业务，可以小到给自然人出具口头法律建议，也可以大到将一家企业运作上市”。但这种定义只不过是循环论证，并无核心内涵。对非诉作出界定更合理的方式是从其产生的语境出发，即法律领域的非诉是指运用法律来规划与协助经济活动，其目的在于保障相应经济活动的合法有效。这类法律运作的鲜明特征是不以通过诉讼（包含仲裁）解决纠纷为目的，其内在的理念恰恰是防范纠纷的发生。如典型的非诉业务――公司法务，“公司律师的工作目标就是，通过合法的行为，协助公司规避经营过程中的所有法律风险”。
将非诉法律人才从传统法学教育中独立出来是对于诉讼人才培养模式的一种改革，其理由则是非诉法律人才的独立性。首先，非诉法律人才的独立性奠基于国家、社会与法律的转型运动。传统国家中，统治者对臣民具有生杀予夺的权力，法律更多表征的是垂直的上下级关系，中国古代民法的不彰可以为证。在威权法律结构下，诉讼发生之地的官府浓缩了法律要义，从而使百姓畏惧法律、避之不及。近代以来，法治成为国家治理方式的合理选择，而法治首先倡导的是主体之间的平等，这意味着对国家、统治者权力的约束，要平衡国家（政府）、市场与民众之间的利益，由此发展出国家、市场、社会三分的总体结构。国家在这种结构中不再具有为所欲为的能力，它的征税权换来的是提供公共服务的责任；市场更是平等主体纵横捭阖的领域，无数商业人士与巨型企业就此崛起；社会则是每一个主体生存的场所，理想的场景是结社慈善、人人幸福。在这种粗线条的勾勒之下，法律的功能与地位发生了显著转变：从法条主义眼中的国家意志变成了各方协商达成的一种规则；从通过责任与惩罚来显示力量转变为融入现代社会的有机组成；从以刑法为主转变为以民商事法律为主。基于国家、社会转型的大背景，法律人的舞台从以诉讼为主转变为预防性的法律治理。其次，非诉法律人才的独立性源自于法律服务对象的转变。非诉讼业务在整个法律领域所占比例逐渐提高，而且其独立于诉讼的色彩也越来越明显。非诉业务主要由商事律师承担，商事律师当前已成为全球律师界的新宠，在依照律师事务所收入所作的排名中，从事公司并购、金融交易等以非诉业务为主的商事律师事务所牢牢占据榜单的大部分位置，以致于偶有以诉讼为主的律师事务所能够在排名上有所上升都成为新闻。非诉业务的增多缘于法律服务对象的转变，即企业成为法律服务的主要买家。传统法律服务以自然人为对象，故而以诉讼为主。而在现代经济体系中，企业为市场主体，这带来两方面的改变：一是企业购买法律服务的复杂程度非单个自然人可比，相应的法律收费金额就高。这也解释了在律师收入排位榜顶端的为何是从事公司并购业务的律师。二是企业的法律事务兼有诉讼与非诉讼事务，但发展趋势是从侧重处理应急性的诉讼事务向预防性的非诉讼事务转化，规模越大的企业这种趋势越为明显。企业为此在内部设置法律岗位，大型企业更是设置法律部门以满足对内部业务流程的法律保障，并聘请外部律师以加强其对外业务的法律保障。为此，律师事务所要在企业法律风险防范的范围内进行开拓，以满足企业的业务需求。非诉法律事务与企业相伴随产生、成长，并借助金融市场急剧放大，这一模式已在世界不同地区得到证实，我国当前律师行业的分化只是普适经验的再一次具体化。再次，非诉法律人才的独立性源自专业化。专业化是工业化以来的社会基本格局。传统社会的知识被不断创新、细化，以人文关怀为基调的知识分子转变为以学科分割为特色的专业人才，且这种细化的趋势在不断递进。‘法学从政治学、宗教中分离出来可视为一次重大胜利，但这种分离在今日看来已远不能满足职业化需求。公法、私法的两分被塞入社会法，用刑法、民法、行政法已难以涵盖所有法律部门，税法、劳动法、金融法等新兴法律部门越来越独立。法律体系变得更加庞大、分支众多，这当然是社会复杂化的反应，但对于法律从业者来说，则意味着精通所有的法律已变得不可能，分工、专业化势必在法律职业内部进行。在这些分类中，非诉法律职业的独立趋势相当明显，也势所必然。律师分化出商事律师、税务律师、劳动律师等繁多的专业方向，各公司内部也逐渐开始增设专门的法律岗位。
法律部门与法律知识的细化直接赋予非诉法律人才以独立地位，并进一步对该类型人才的知识结构与培养历程设定了要求。
四、非诉法律人才培养的设想
非诉法律人才以律师作为基本模型，是律师类型之一大类，主要包括三大职业领域。一是非诉法律服务领域。其业务多以专项服务的形式存在，包括但不限于企业投融资、企业上市、企业并购、工程建设、涉外投资等，这些事务多与金融有关，持续时间长，环节多。其中有些必要的环节在现行以诉讼为主导的法学教育中基本没有涉及，如尽职调查等。二是企业法律顾问。企业法律顾问一般承担起草企业所需法律文件、审查企业业务过程中的法律文件、参与谈判、设计公司的组织架构与劳动用工的各项制度等工作，有相当一部分的技能是现行法律教育所不涉及的，如谈判能力、非诉文书制作等。三是公司法务。公司法务是职业律师内部化的举措，工作职责与企业法律顾问有重合之处，但作为公司内部人员，公司法务更贴近法律事务的第一线，更需要从业者具有发现与解决问题的主动性。目前我国已有专门的企业法律顾问执业资格考试，但并没有引起法学教育界的足够重视。
上述分类与列举只是大概归纳，实际情况是非诉法律活动已经融合入经济活动之中，“因为法律建议和商业建议之间的界限已经变得模糊不清，律师逐渐被认为是现代经济中既能帮助客户徜徉于法律系统之中，同时又能通过对人、工作环境、问题和挑战的理解来达成目的的不可替代的人”。。从法律人才的培养目标而言，这种不可替代性一定是非常理想的状态。
单看上述对非诉法律业务领域的三种分类就可知非诉业务在律师业务中所占据的地位，可以预测它对法学毕业生的吸纳能力。但非诉法律人才的独立性是建立在其能力体系与诉讼人才的差异性之上的，“非诉业务需要的，不仅仅是，至少不完全是法律专业知识的精湛，还有企业管理、财税、人力资源等专业知识的融会贯通，更有智慧谋略与经验经历的相得益彰，还有对国家政策、市场经济规律的准确把握和理解”。除去经验需要积累以及个人天生禀赋外，法学教育可以进行非诉法律人才的培养，笔者对其课程结构进行的设计包括三部分。第一部分是基础法律课程。非诉法律人才亦属于法律人才，应具有法律人才的基本素质，这决定了非诉法律人才的培养需夯实法律基础知识。值得探讨的问题是，我国现行的16门法学核心课程不能完全适用于非诉法律人才的培养。现实情况是，我国大学中开设有相当数量的一般必修课，使得专业必修课的课时受到挤压。基于非诉法律人才培养所必须的财经类必修课的设置，合理的选择就是压缩法学核心课程。从与非诉法律业务的亲疏关系考量，可考虑将中国法制史、刑事诉讼法、国际法放入选修课之中。即使是保留的法学专业课程，在教学内容的重点上也应向非诉法律的目标靠拢，如经济法教学应突出税法、金融法，而不是宏观调控与市场规制的内容，刑法则应侧重经济刑法内容。第二部分是财经类课程。非诉业务主要服务于经济活动，保障其合法性，所以初步的财经知识是非诉法律人才知识结构不可或缺的组成部分，相应课程可安排为会计学、金融学、国际贸易等。第三部分是技能类课程。对法律技能培训的忽视几乎是当前所有国家法学教育的通病，本文要触及的根本问题是学术化的大学体制与职业导向的培养需求之间的矛盾。必须明确的是，法律教育主要是一种职业化培训，“我们大学法学院的本科教育是基础教育，不是技能教育；而一个合格的法律工作者必须熟悉与掌握专业技能”。从发展方向上来说，法学教育应向职业化训练靠拢，而不是渐行渐远。一名称职律师所需要的技能至少有四种：会见、咨询服务、谈判、有说服力的事实分析，法学教育应承担起初步的培养责任。在这方面，非诉法律人才培养更应重视能力的养成而不是单纯的知识传授，如开设法律事实分析与论证课程以锻炼分析能力，开设语言类课程以训练表达能力，开设礼仪类课程以锻炼基本社交礼仪。在技能培训上，现有法学教育在师资与培训方式上也需开拓，一方面应尽量将实践中的优秀导师引入到教学中，如经验丰富的非诉律师、大型公司的法务经理等；另一方面，应将实习实践的安排确实有效地与非诉人才培养目标相关联。
