前言：中文期刊网精心挑选了法律思想史论文范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
法律思想史论文范文1
内容提要:微软案、谷歌案与百度案皆反映出在反垄断司法实践中，相关市场的界定总是与不确定性结伴而行。对传统产业相关产品市场界定的需求替代法与供给替代法，由于无法充分反映互联网企业产品或服务所具有的双边市场的特点，因而将其适用于互联网产业反垄断案件时存在问题。要解决这个问题并突破反垄断法实施过程中认定互联网产业垄断行为的瓶颈，不能沿袭传统方法，也不能完全束缚于反垄断法规定，而应该从互联网产业双边市场的特性出发，客观对待互联网企业所提品(服务)功能的差异，基于利润来源确定相关市场的范围，并考虑双边市场的交叉网络外部性对垄断力量的传递效果。
自20世纪90年代基于计算机技术应用所出现的互联网，是人类社会的一次信息革命。网络技术把许许多多的信息源、用户终端和计算机连接起来，通过网络软件实现相互之间的信息沟通和资源共享。[1]互联网不仅仅是一种新发明，而且是一种产业的变革，互联网的应用创造了新的市场和行业。根据1999年美国得克萨斯大学发表的一份研究报告进行的划分，互联网产业包括电子商务(网上商店、订购服务、售票和专业服务等)、产业基础设施(因特网接入公司、调制解调器制造商等)、软件应用(网络浏览器、搜索引擎等)及中介公司(经纪公司和其它各种服务公司)四个组成部分。自产生以来，互联网产业一直迅猛发展。根据中国互联网络信息中心(CNNIC)统计，截至2011年底，中国网民数量达到5.13亿，全年新增网民5580万。据艾瑞咨询统计显示，2011年第三季度中国网络经济整体规模达到716.1亿元，环比上涨17.1%，同比上涨72.%，预计第四季度将达到800亿，全年约为2627亿元。2011年受欧债危机的拖累，全球经济整体乏力，互联网产业却依然呈现稳定增长的态势。到2011年底，全球网民总数达到22.67亿，互联网普及率达到32.7%；手机用户总量达到59亿，移动宽带用户近12亿；全球网站总量增至5.55亿个，同比增长117.6%。[2]
随着互联网产业的发展，行业内的竞争也日趋激烈。20世纪末发生在美国的微软反垄断诉讼案，是全球范围内影响最大的互联网相关行业的反垄断诉讼案件。此后，一些互联网行业的巨头企业，如谷歌、雅虎等在美国、欧洲也纷纷受到反垄断调查，屡受反垄断讼累。2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》实施以后，互联网产业由于独特的技术、经济特征形成高集中度市场，成为反垄断工作重点关注的几个行业之一。2008年河北唐山人人信息服务有限公司(以下简称人人公司)诉北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)案(以下简称百度案)，是中国互联网领域反垄断第一案。2011年4月，国家发展和改革委员会根据发改委价格监督检查与反垄断局接到的举报，对中国电信和中国联通两公司互联网专线接入价格情况进行了反垄断调查。2012年4月，360诉腾讯垄断并索赔1.5亿元的案件在广东高院开庭。国内外互联网反垄断案例的论争焦点主要集中在相关市场界定的问题上，相关市场成为互联网产业反垄断案件不可逾越的第一道“坎”。
一、互联网产业反垄断中相关市场界定的司法困境
任何竞争行为(包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为)均发生在一定的市场范围内，科学合理地界定“经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围”，[3]即界定相关市场(RelevantMarket)，是对竞争行为进行分析的逻辑起点，亦是重要的反垄断司法程序，对判定企业经营活动的法律后果具有潜在的决定性作用。自1948年美国最高法院在美国诉哥伦比亚钢铁公司一案中首次使用“相关市场”一词以来，相关市场是反垄断的核心概念，也是垄断行为认定和反垄断执法活动的基石。因此，相关市场界定是“反垄断司法过程中一项最基础、最核心和最关键的工作”。[4]
美国反垄断执法当局和学者们为更准确地界定相关市场，提出了众多的相关市场界定方法，归纳起来主要有三大类：一是早期案例中提出的方法，包括需求交叉弹性法、“合理的互换性”测试、“独特的特征和用途”测试和聚类市场法等；二是假定垄断者测试及其执行方法，包括临界损失分析、临界弹性分析、转移率分析、剩余需求分析和机会成本法；三是基于套利理论的方法，包括价格相关性检验和运输流量测试。[5]由于上述方法多是建立在单边市场逻辑的基础上对相关市场进行界定的，在互联网产业反垄断案件适用时，往往会面临较大的挑战和质疑。
(一)困境之一：将平台作为一个独立产品进行相关市场界定
法院在审理互联网产业反垄断案件时，不考虑互联网产品的双边市场特性，而是按传统的单边市场对待，将互联网企业的平台产品作为一个独立的产品进行相关市场的界定。美国的微软案就是此种方法适用的典型案例。
1998年5月，美国微软公司因涉嫌违反《谢尔曼法》而遭到美国司法部与美国19个州和哥伦比亚特区的检察长指控，进而衍生出全球瞩目的美国微软案。这场世纪审判中最具争议的部分，乃是微软公司在与英特尔兼容的个人计算机操作系统(Intel-compatible PC Operating Systems)软件市场中，将其生产的网络浏览器软件(IE)与个人计算机操作系统软件结合在一起出售，涉嫌违反美国反托拉斯法的搭售相关规定。[6]尽管在1997年，美国联邦最高法院就指出：“如果要指控垄断或者企图垄断行为，原告必须界定相关市场。”[7]虽然法庭最终认定微软将其网络浏览器与Windows操作系统捆绑在一起销售是为了垄断浏览器市场，但在微软案件的所有材料中，包括1999年11月作出的事实裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中，本案的原告和法院都只是简单陈述了微软在与英特尔兼容的个人计算机操作系统市场中拥有独占地位，而没有对案件所涉相关市场的界定依据做出清晰阐述。[8]可以说，作为互联网产业反垄断诉讼的第一案，微软案打开了互联网产业相关市场界定之门，然而由于法官的刻意回避，微软案却没有能够关上对互联网产业相关市场界定质疑之窗。微软垄断案存在两个基本问题需要明确：一是对微软个人计算机操作系统的相关市场的界定问题，原告从计算机个人用户角度出发，认为被告拥有90%以上的市场份额，而被告则根据微软个人计算机操作系统的兼容性特点，从软件供应商的角度出发，相关市场应认定为计算机软件市场，则微软个人计算机操作系统的市场份额不足30%；二是微软公司是如何将其拥有的在个人计算机操作系统的垄断力量传递到网络浏览器软件市场，从而实现其对网络浏览器软件市场的垄断，这种“捆绑”销售的机理是什么？对于以上两个问题，美国联邦法院的法官虽然作出了事实认定，但是并没有在判决中进行说明。由于互联网产业相关市场界定方面的模糊性，互联网产业反垄断纠纷频频发生，互联网巨头无不为之困扰。
（二）困境之二：将平台一边的市场进行相关市场的界定
法院在审理互联网产业反垄断案件时，注意到互联网产品的双边市场特性，但是在相关市场界定时，以市场份额较高的一边市场确定相关市场，衡量涉案企业的市场控制力。此种方法的运用出现在中国的百度案中。
2008年的百度案是中国互联网领域反垄断第一案。原告人人公司因为不满被告百度公司“竞价排名”的做法，诉诸法院。[9]本案关于相关市场的界定成为左右案件走向的关键问题。原告认为，本案的相关市场是中国的搜索引擎服务市场，百度公司在该市场上具有支配地位，百度公司的“竞价排名”行为已经构成《反垄断法》规定的滥用市场支配地位的行为。被告认为，搜索引擎服务相对于广大网络用户而言是免费的，免费服务并不是《反垄断法》所约束的领域，因此并不存在《反垄断法》意义上的相关市场。最终，在相关市场认定问题方面，北京市第一中级人民法院认为：（1）网络用户在使用搜索引擎时确实不需要向搜索引擎服务商支付相应的费用，但作为市场主体营销策略的一种方式，部分产品或者服务的免费提供常常与其他产品或服务的收费紧密结合在一起，搜索引擎服务商向网络用户提供的免费搜索服务并不等同于公益性的免费服务，它仍然可以通过吸引网络用户并通过广告等营销方式来获得现实或潜在的商业利益，因此，被告界定“相关市场”以是否付费为标准显然不具备事实与法律依据。（2）本案的相关市场应界定为“搜索引擎服务市场”。虽然随着互联网技术的快速发展，网络新闻服务、即时通讯服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网应用技术在广大网络用户中也具有较高的使用率，但搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，这是其他类型的互联网应用服务所无法取代的，即作为互联网信息查询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不属于构成相关市场的具有紧密替代关系的一组或一类服务，即‘搜索引擎服务’本身可以构成一个独立的相关市场。法院虽然在相关市场认定方面认同了原告的主张，但是最终认为，根据现有证据，原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为。因而，一审法院驳回原告的起诉，二审法院维持原判。在百度案中，法院判决仅从与原告利益没有直接关联的单边市场确定相关市场，则其判决难免存在一定的谬误。
（三）困境之三：模糊相关市场的界定问题
法院在审理互联网产业反垄断案件时，采取相对保守的态度，不去主动界定相关市场。美国谷歌案[10]就是如此。
KinderStart是美国康涅狄格州一家专门提供儿童信息的网站（KinderStart.com）。2005年该公司在没有收到任何警告信息的情况下，被清除出Google索引。在顶峰时期，KinderStart.com每月的访问量超过1000万人次，而被Google“封杀”之后，该公司网络流量下滑了70%。2006年KinderStart向美国加利福尼亚州圣何塞地方法院提起诉讼，指控Google公司利用搜索引擎业务对该公司进行了不正当地“封杀”，损害了其互联网业务，Google的这种行为违反了《谢尔曼法》和其它法律。KinderStart希望获得经济赔偿，并请求法院强制Google改变现有的网站排名机制。原告的诉讼请求最终被法院驳回，主要原因在于，法官认为：（1）原告没有能够证明搜索引擎市场是一种“销售分类”（Grouping of Sales）及这种销售分类可以构成一个独立的相关市场。原告没有主张谷歌或者任何其他的搜索服务提供商出售的是搜索服务，而是主张“鉴于过去用户的经验和预期，及考虑到先前的关于因特网自由与因特网中立（Neutrality）的政府监管和技术政策，任何搜索引擎必须是对使用者免费”。这种判断的根据是没有拘束力的，以此为基础来证明反垄断法与免费服务存在某些关联是站不住脚的。尽管KinderStart辩称搜索所具有的功能性可以从其他途径为谷歌带来丰厚的报酬，但是它却没有指出是什么人因为搜索给谷歌付费。因此，从反垄断法的立场上来说，搜索市场（SearchMarket）不是一个“市场”。（2）原告亦没有能够证明搜索广告市场足以构成一个独立的市场。尽管搜索广告市场（Search Ad Market）与因特网上的任何其他形式的广告有着本质区别，在界定相关市场的时候必须对此予以充分考虑，但这种区别还不足以使得搜索广告市场与比之更大的因特网广告市场（Market for Internet Advertising）区别开来。因为一个网站可能选择通过以搜索为核心（Search-based）的方式广告，也可能选择别的与搜索无关的方式广告。无论如何，以搜索为核心的广告方式与其他任何因特网广告具有合理的可替代性。谷歌案中，法官注意到了互联网产品的双边市场特点，并对双边市场的特点进行了说明，但并没有对双边市场的内部关系进行论证，存在说理不透的问题。
（四）小结
通过以上国内外案例的简单分析，我们可以发现，法院对互联网产业相关市场认定有如下特点：（1）关于相关市场界定的举证责任由原告负担，不能提供足够的证据来确定相关市场是足以驳回原告诉讼请求的合理原因。[11]（2）替代性尤其是以功能差异为基础的需求替代性分析是界定相关产品市场的基本要素。诚如美国联邦最高法院在1992年指出的：“反托拉斯诉讼中的相关市场是由消费者可获取的选择来决定。一般而言，相关产品市场包括许多存在合理的使用替代性（Inter-changeability ofUse）及需求交叉弹性（Cross-elasticity of Demand）的产品或者服务集合，但是，在某些情况下，一个品牌可以单独构成一个相关市场。”[12]（3）在传统产业中，“免费”的行为不属于反垄断法规制之列，但在具有网络外部性的互联网产业中，“免费”不足以构成非滥用市场支配地位的抗辩。上述谷歌案件、百度案件突出地反映了双边市场特性对于互联网产业相关市场界定的重要性，但由于案件本身所限，还不能完全反映双边市场对反垄断法相关市场界定带来的挑战和冲击。[13]互联网产业相关市场的界定必须建立在对费用支付模式的进一步深入分析的基础上。（4）在各国反垄断司法实践中，相关市场的界定总是与质疑、模糊性结伴而行。原被告总是站在各自的立场论证相关市场的界定，法院总是以缺乏足够证据为支撑的替代性分析来解释相关市场的界定。即便在对相关市场界定有着深远影响的判例——杜邦案与布朗鞋案中，法官对相关市场的界定都没有取得一致意见，更不用说原被告对法院的判决心甘臣服。[14]这个问题在互联网产业表现尤为突出，也给互联网产业的反垄断司法工作带来了困扰。
二、互联网产业相关市场界定的特殊性
互联网产业是指以互联网技术为支撑，将互联网技术加以产品化（或商品化）并形成一定规模的产业。21世纪以来，世界经济最富有活力的增长点莫过于互联网产业。随着互联网产业的发展，社会财富也在不断增长。互联网产业是以互联网为支撑的，它拥有最大的信息平台、交易平台、资源配置平台和专业社区平台。然而，互联网产业所形成市场不同于传统的单边市场，[15]而具有双边市场特性。
（一）双边市场的特质
双边市场理论是在21世纪初产生的一种经济理论。[16]虽然此前已经存在一些典型的双边市场产业，如媒体、中介业和支付卡系统，但真正受到学者关注和重视的是在上世纪末和本世纪初，随着信息和通信技术的迅速发展，互联网产业的出现，形成了大量的双边市场，如操作系统、搜索引擎、B2B电子市场、门户网站等。以互联网产业为代表的新经济的发展，使双边市场成为社会经济的重要组成部分，对其进行理论研究具有重要的经济和法律意义。双边市场理论研究，主要侧重于对双边市场与传统的单边市场的区别，以及由此带来的新经济产业在产业组织、企业行为、反垄断政策等方面的影响与变革。
从外观上来描述，双边市场（Two-sided Markets）也被称为双边网络（Two-sided Networks），是指有两个互相提供网络收益的独立用户群体的经济网络。从经济学意义上来说，双边市场是指有两组参与者需要通过平台（Platform）来进行交易，而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量的市场。[17]平台实际上是一种交易空间或场所。较之于单边市场，双边市场具有如下特征：（1）双边市场具有“交叉网络外部性（Cross-group Network Externality）”。这是指两个不同用户群之间的外部性，即平台厂商一边用户数量的增加会带来另一边用户效用的提高。[18]从该定义可以看出，双边市场的网络外部性不仅取决于交易平台同一类型用户的数量，而且更取决于交易平台的另一类型用户数量，这是一种具有“交叉”性质的网络外部性。（2）双边市场定价的平衡法则。在单边市场中，产品或服务面对的是同一类用户群体在不同产品之间产生的外部性会被用户内部化；而在双边市场中，由于交易平台提供的产品或服务面对的是不同的用户群体，市场两边的交叉网络外部性并不会被用户内部化。因此，为平衡两类用户的需求，交易平台往往会对需求价格弹性较小一边的价格加成（Mark up）比较高，而对弹性较大的一边则价格加成比较低，甚至低于边际成本定价，或者免费乃至补贴，以吸引其参与平台并进行交易。[19]
在上述三个案件中，Windows操作系统平台、谷歌的搜索引擎平台及百度的搜索引擎平台都属于双边市场而非传统的单边市场。在Windows操作系统平台中，微软向软件开发商免费提供Windows操作系统接口，而向电脑用户收取操作系统的费用以使两类用户群体都能加入到Windows操作系统平台上来。在谷歌与百度的搜索引擎平台中，尽管两者盈利模式存在差别，但是这两个平台运行的模式都是一边向利用搜索引擎进行信息搜索的广大网民提供免费服务，一边对利用搜索引擎广告的企业收取相应费用；其盈利能力的大小往往取决于平台所能够吸引到的网民的数量多少。
由于双边市场和单边市场机制的不同，单边市场下建立起来的传统竞争行为判断逻辑在双边市场下很难具有适应性，双边市场的反垄断规制由此变得复杂，涉及双边市场案件的走向亦由此变得扑朔迷离。耶鲁大学的埃文斯教授认为，双边市场的规制必须从一个全新的视角去看待，简单地、割裂地考虑平台一个边的市场行为将会得到片面的或者错误的结论，并导致错误的规制政策。选择双边市场反垄断规制的政策应该综合考虑市场势力、进入壁垒、掠夺性定价、市场圈定、市场效率的评估等因素。[20]赖特教授经过对澳大利亚和英国信用卡市场规制政策的长期实证研究，系统总结了这些适用于单边市场的政策运用于双边市场存在的8个误区，并认为这些认知上的误区可以通过对于双边市场的正确分析而加以纠正。这8个误区是：应该设定有效的价格结构来反映相关的成本；价格-成本之间比较高的加成意味着较大的市场势力；低于边际成本的定价意味着掠夺性定价；竞争的加剧必然导致更加有效的价格结构；竞争的加剧必然导致更加平衡的价格结构；在成熟的市场中，价格结构没有反映成本是不合理的价格；当市场的一边定价低于边际成本时，其必然受到市场另外一边的交叉补贴；平台所制定的规制性价格是中性。[21]
（二）传统界定相关市场方法的局限性
尽管国际上尚未真正形成统一的相关市场界定的标准与方法，但不可否认的是，相关市场的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度，因此，界定相关市场的基本依据是替代性分析。我国《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》规定，界定相关产品市场应主要从需求角度来考察产品的需求替代性，必要时考察供给替代性。从具体的界定方法来说，各国反垄断立法中关于相关市场界定方法的演变，大致可以划分为两个阶段：
第一个阶段以哈佛学派的结构主义为基础建立的一系列界定方法，包括：合理可替代、供给替代、交叉价格弹性、子市场、集群市场、产品流等。在这一个阶段，界定相关市场都侧重于对产品特征和功能的定性分析，具有较强的主观性。如在百度案中，百度提供的搜索引擎为双边平台性产品，平台的两边连接的分别是企业与用户。对于普通的非付费网民来说，搜索引擎平台向他们提供的是一种信息搜寻服务，因而，相关市场应当是搜索引擎服务市场；而对于另一边在搜索引擎平台上商业广告的企业来说，搜索引擎平台为它们提供的是一种商业广告服务，因而，相关市场应被界定为互联网络广告市场。由于对两边市场产品功能认知的分歧，在反垄断法的实施过程中会产生一定的矛盾和冲突。在百度案中，我国法院最终将该案的相关市场界定为“搜索引擎服务市场”，主要是从普通的非付费网民与百度公司交易的市场出发进行认定的。而同样的搜索引擎平台产品，在2007年的Google-Double Click合并案件中，美国联邦贸易委员会经过认证，将相关市场认定为“搜索广告市场”（Search AdvertisingMarket）。[22]两国反垄断机构对搜索引擎平台产品相关市场认定的分歧，体现了产品功能界定法在双边市场中运用的局限性。尽管后来的交叉价格弹性加大了定量分析的成分，但是其假设前提是除垄断者外其他供给者的价格不变，或者消费者对其他供给者的需求不变，而在现实中，要得到如此苛刻条件下的数据几乎不可能，因此，这种方法的实用价值不大。
第二个阶段以强调效率的芝加哥学派和以强调效率公平并重的后芝加哥学派的经济学思想为基础，建立的以假定垄断者测试法（简称SSNIP法）为主的界定方法。[23]建立在定量分析基础之上的SSNIP法，克服了上述方法的不足，自1982年在美国《兼并指南》中首次被提出后，1997年为《欧盟委员会关于相关市场界定的通告》采用。迄今为止，SSNIP法是许多国家反垄断司法实践中界定相关市场的主要方法。尽管如此，SSNIP法在双边市场中也同样存在缺陷。首先，SSNIP法也是建立在单边市场分析的基础之上，它对产品功能界定法的改进在于采用了更为严谨的量化分析，即以持久地（一般为1年）小幅（一般为5%-10%）提高目标商品的价格来考察商品的替代程度，以此来确定相关商品市场的范围。[24]但是，由于双边市场所具有的交叉网络效应，平台企业的收益不仅取决于交易平台的同一类型用户的数量，而且更取决于交易平台的另一类型用户数量，因此，这种小幅度的涨价对于一边市场影响是不显著的。其次，由于平台企业对双边市场的用户在定价方面一般采取的是倾斜定价策略，即对一边市场采取“低价”甚至是“免费”策略，通过免费提供服务来培育一定的用户群，在免费用户达到一定规模后，又以免费用户为资源与另一边的用户进行交易，实现收费目的。这种存在交叉补贴的市场，互联网产业的网络效应加大了界定相关市场的难度，一方面降低了合理可替代性程度，[25]另一方面弱化了需求交叉弹性。所以，互联网平台企业的首要竞争策略是产品差异化，而非价格策略。正如有学者所指出的，在新经济行业中，由于产品品质的竞争或技术的竞争已经远大于价格的竞争，以价格理论为基础的SSNIP测度标准根本不能有效界定相关市场。[26]
从免费用户角度来考察需求替代性，则显得更难。首先，需要考察的是产品的价格，对于消费者而言其使用平台企业提供的服务是免费的，无所谓价格问题；其次是产品的特性，由于交叉网络效应的影响使得该平台对广大消费者产生了“锁定”效应，此时消费者的转移成本较高，限制了其选择可以替代的其他平台；再次考察的是产品的用途，互联网产业在位平台企业总是不断开发新产品，大多数在位平台企业产品的用途基本能涵盖其他产品的用途；最后是消费者的偏好，互联网上的消费者对其所使用的产品往往具有依赖性，且使用又是免费，所以这一替代性也很弱。因此，在双边市场中运用需求替代性来界定相关产品市场有着天然的硬伤。[27]
面对传统的相关市场界定方法在反垄断法实施时所面临的窘境，美国反托拉斯机构中的经济学家很早就提出过，对竞争影响的分析并不一定需要进行正式完整的市场界定。[28]美国第二巡回上诉法院指出：“如果原告可以证明被告的行为对竞争产生了直接的不利影响……这可以说是比复杂市场份额计算来证明市场力量的更为直接的证据。”[29]国内有学者以此为据，提出对互联网产业反垄断案件的处理应当淡化其相关市场界定的问题。[30]对此，笔者并不苟同。因为相关市场界定是处理反垄断案件中的逻辑起点，一旦离开这一起点去实施反垄断法律，势必会导致反垄断法实施的扩大化，产生大量的反垄断“伪案”，[31]浪费国家的执法、司法资源，更多的企业将会由此拖入诉累，影响企业的创新。
反对相关市场界定的学者认为，界定相关市场是反垄断诉讼创建的一个人造物，通过其边界将市场内外的企业区分开来没有任何意义。[32]笔者认为，互联网产业反垄断案件中的相关市场界定是必要的。由于存在客观上的困难，我们可以采取相应的应对策略，一是进行相关市场界定方法的创新，使互联网产业的相关市场界定更为简单、明确；二是降低原告的举证责任要求。其中相关市场界定方法的创新是至关重要的。
（三）小结
在双边市场上，平台企业通常向两组截然不同的消费群体提供多种差异化产品，这使得双边市场的相关市场界定变得复杂化：（1）双边市场具有复杂的外部性，如何考虑外部性对替代性的影响？（2）随着消费群体的增加，平台企业有了更多选择，比如单边涨价还是双边涨价，这必然增加求解最优化问题的难度；（3）当市场上有多个平台时，如何判断它们之间的替代顺序？（4）不同类型的双边市场具有不同的经济特征，所以在双边市场背景下推导各种方法的计算公式时，需要针对不同类型的双边市场，建立相应的数理经济模型。
综上所述，双边市场理论的提出，为反垄断法理论研究开辟了一个全新的领域，也为反垄断执法、司法，尤其是相关市场界定的操作带来了全新的分析视角。然而，从诸多的双边市场和单边市场的差异化行为来看，经济学界和司法界对于双边市场的策略行为多持支持或者不确定的态度，且无论是在理论界还是在实务界都缺乏一个判断双边市场定价规制的标竿体系。[33]双边市场理论的发展对互联网产业相关市场界定工作带来了挑战，也为破解互联网产业相关市场界定的困境指明了出路。
注释:
[1]参见邢志强、韩淑芳：《信息竞争论》，人民出版社2004年版，第9页。
[2]参见中国互联网协会、中国互联网络信息中心：《中国互联网发展报告2012》，电子工业出版社2012年版，第3-17页。
[3]《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条。
[4]刘伟：《序》，载李虹：《相关市场理论与实践——反垄断中相关市场界定的经济学分析》，商务印书馆2011年版。
[5]参见黄坤：《经济学视角下的相关市场界定：一个综述》，载《经济研究》工作论文，2011年，wp133，载http：//erj.cn/cn/gzlw. aspx？m=20100921113738390893.
[6]参见张维中：《美国微软案操作系统软件搭售问题之研究》，载《公平交易季刊》2006年第2期。
[7]Forsyth v.Humana，Inc.，114 F.3d 1467，1476 （9th Cir.1997）.
[8]See United States v. Microsoft Corp.，84 F.Supp.2d 9 （D.D.C.1999） （“Findings of Fact”），and see United States v.Microsoft Corp.，87 F.Supp.2d 30 （D.D.C.2000） （“Conclusions of Law”）.
[9]关于“百度案”的基本案情，参见佟姝：《百度被诉垄断案背后的思考——唐山人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷一案评析》，载《中国专利与商标》2010年第1期。
[10]See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，（N.D.Cal.），March 16，2007.
[11] See Tanaka v. University of Southern California，252 F.3d 1059，1063 （9th Cir.2001）.
[12] Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504 U.S.451，481-82，112 S.Ct.2072，119 L.Ed.2d 265 （1992）.
[13]参见李剑：《双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学》，载《法商研究》2010年第5期。
[14] See United States v.Du Pont&Co.，351 U.S.377 （1956），and see Brown Shoe Co.，Inc.v.United States，370 U.S.294 （1962）.
[15]早在1938年，马歇尔就对市场进行了界定，他认为市场是买主和卖主可以自由进入并在同一时间对同种商品形成相同价格的所有交易关系的总称。这就是传统意义上的单边市场。参见[英]马歇尔：《经济学原理》（下），朱志泰译，商务印书馆1964年版，第18页。
[16]一般认为，2004在法国图卢兹召开的双边市场经济学学术研讨会，标志着双边市场理论的形成。参见朱振中、吕廷杰：《双边市场经济学研究的进展》，载《经济问题探索》2005年第7期。
[17]See Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，Mimeo，University College London，2004，p.57.And see Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37 （no.3），2006.
[18]See M.L.Katz and C.Shapiro，Systems Competition and Network Effects，Journal of Economics Perspectives，Vol.8，No.2，Spring 1994.
[19]参见纪汉霖：《双边市场定价策略研究》，复旦大学2006年博士论文，第44页，参见中国知网博士学位论文全文数据库http：//cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx？dbcode=CDFD&QueryID=4&CurRec=1&dbname=CDFD9908&filename=2007069074.nh&urlid=&yx=&uid=WEEvREcwSlJHSldTTGJhYlQ4NUpQbXRBaXh-Dc1R0TmQ3R3lwNmZpUmhwaGNpWll6THVteXk3-OTFvNkdOY1EwaQ==.
[20] See David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.
[21] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.
[22]参见王先林主编：《中国反垄断法实施热点问题研究》，法律出版社2011年版，第324-325页；FTC，Statement of FEDERALTRADE COMMISSION Concerning Google/Double Click，FTC File No.071-0170.
[23]参见李虹：《相关市场理论与实践——反垄断中相关市场界定的经济学分析》，商务印书馆2011年版，第85-87页。
[24]参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》。
[25]在互联网产业中，由于交叉网络效应的作用，引起了正反馈、冒尖、锁定和转移成本等一系列现象。特别是当出现“锁定”现象后，不论新兴的网络产品是否具有新的特性、是否具有更好的用途、是否具有更优惠的价格，网络用户都不会转向它，因为网络用户会认为现在其所使用的就是最好的。
[26]参见余东华：《反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究——局限性其及改进》，载《经济评论》2010年第2期。
[27]《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》还规定了必要时考察供给替代性，也存在上述问题，在此不赘述。
[28] See Jonathan B.Baker，Contemporary Empirical Merger Analysis，George Mason Law Review，Vol.5，No.3，1997.
[29]Todd v.Exxon Corp.，275 F.3d 191，206 （2d Cir.2001）.
[30]同注[22]，王先林书，第332-334页。
[31]关于反垄断“伪案”的提法，可以参见郑文通：《我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读》，载《法学》2010年第5期。
[32] See Fisher，F.M.，“Horizontal Mergers：Triage and Treatment”，Journal of Economic Perspectives，1987，1 （2）.
[33]参见注[19]，第60页。
法律思想史论文范文2
法律院系的课程设置受多种复杂因素的影响：
第一，从法律教育的性质和目标上看，如果是大学普通教育，那么除了法律专门课程以外，法律院系还要开设相当分量的人文科学，甚至自然科学方面的课程；而在法律职业训练中，则几乎是提供“纯粹”的法律课目。在前者情形中，由于专业的不同（如公法、私法或法学、经济法等），课程的门类及其内容的深浅也会相应地有所不同。
第二，就法律专门课程来讲，课程设置是以现实的部门法体系和法学学科体系为基本依据的，它们最终决定着法律教学内容的置废和变化。但课程体系并不简单地等同于部门法体系和法学体系。因为有的课程不可能包括法学体系中的全部大小分科；而有的课程则可能会兼跨几个法学分支学科。 此外，在教学实践中，还要综合考虑不同的教育层次和培养目标之间的协调关系以及教学的时间安排等因素。
第三，一般来说，法律课程的设置是以本国现行的法律或法学为主导的，同时考虑历史的和国外的法律理论和实践方面的因素。这既包括部门法方面的课目，也包括一般性较强或纵横跨度较大的课目（如法理学、法律史、国际法等）。
第四，各法律院系之间，由于教师的结构或学术传统方面的差异对课程的设置或教学质量也会具有某种程度的影响。
目前高等法律院系的课程设置是以国家教委规定的教学计划为指导，分别结合各院系的实际情况制定出来的。下面以中国政法大学的教学计划为例，来对其课程设置略作考察。 该计划要求学生在4年中必须修满196学分方可毕业。 其中，课堂教学179分，其他部分（包括社会实践、毕业学习、毕业论文）17分。必修课与选修课的比例是7∶3.全部课程由政治理论课（20）分、文化基础课（31分）、法律基础课和法律主干课（两类共83分）三部分构成。
法学专业四年的必修课程安排如下。
第一年中国革命史政治经济学形式逻辑汉语外语（一年）体育（一年）法理学中国宪法法学论著导读中国法制史外国法制史
第二年哲学国际政治外语（一年）体育（一年）计算机基础民法（一年）经济法概论中国刑法刑诉法民诉法
第三年商法国际私法行政法行政诉讼法国际公法证据刑事侦查物证技术经济管理
第四年律师制度劳改法犯罪学法医学
选修课比较集中地在第二、三年中开设。非专业方面的有，心理学、伦理学、社会学、政治学、行政管理、国际关系史、政治学经典著作选读、当代西方哲学思潮、现代科学技术概论、应用数学等。法律专业选修课有中国法律思想史、西方法律思想史、现代西方法理学、比较法、立法学、外国宪法、外国刑法、外国刑诉法、外国民诉法、港台法律制度、罗马法、合同法、财税法、金融法、海商法、环境保护法、会计、审计、自然资源法、产品责任法、房地产、国际投资法、外贸管制法、国家赔偿法、知识产权法、犯罪心理学、仲裁、公证和调解、法律文书、司法统计、法律文献检索等。
法学类其他专业开设的政治理论课和文化基础课与法学专业相同； 而且主要的法律课程，如法理学、宪法、刑法、民法、诉讼法、国际法等也基本一致，仅个别课目的学时较法学专业略有缩减。它们之间的主要区别是将侧重于各自专业的一类课程设为必修。如经济法专业就将公司法、合同法、投资法、劳动法、财税法、知识产权法等列为必修，而这些课目作为单独的课程在法学专业中仅作选修。其他的法学专业（如国际法、国际经济法等）课程的情况亦同此类。
（五）教学方法
法律院系采用的最主要的教学方法与大陆法系国家的教学方法没有什么差别。它们都是由担任某一门课程讲授任务的教师在课堂上向学生系统讲授该门课程的基本原理和基本知识，即所谓的讲授法。课堂讲授的主要依据通常是在讲授该课时所用的教材。
讲授法是大陆法系国家传统的法律教学方法。一方面，制定法作为主要的法律渊源，客观上决定了在教学中必须对法律规则中的抽象概念和原理加以阐释和分类；另外，注释法学家在研究和传播罗马法活动中发展起来的一整套分析与综合的经院主义方法为教学中进行讲授提供了一个传统。 这种教学“不在于提供解决问题的技术，而在于对基本概念和原理的教导。法律教学所要求的内容并不是对实际情况的分析而是对法律组成部分的分析”。 相反，在美国的法学院里，教学方法却采取了相当具体的实用主义态度，即普遍推行的“判例教学法”（case method）。 与制定法和判例法的优劣对比情形相类似，讲授法自身无法避免的缺陷也正是判例教学法的优势所在，反之亦然。
从中国近年来对法律教育改革的部分讨论中看，有人提出在教学中应广泛推行判例教学法，以改变教学中存在的重理论而轻实践，或者理论脱离实际需要的被动状态。然而，中国目前并不存在判例法制度，因而也就无法从根本上为法律院系实行判例教学法提供现实基础。尽管在课堂讲授中，特别是在讲授部门法时，教师往往插入一些经过挑选的判例。但这实质是以举例的方法来补充有关原理的讲授。其目的是让学生具体形象地理解并进而掌握有关的法律规定，并非真正意义上的判例教学。当然，在一定条件下，以某种方式吸收或借鉴判例教学法的积极因素，也会成为法律院系今后教学改革的一个内容和方向。
在以课堂讲授法为基本教学法的同时，为贯彻“理论与实际相结合”的原则，学校还组织学生进行模拟法庭之类的实践活动。即由学生分别担任审判员、原告人（或公诉人）、被告人、律师及证人等角色，来模拟（假设）法庭的审判过程。然而，法律学生在整个四年当中惟一与本专业的实际接触最多的一次机会，就是为期二个月左右的毕业实习活动。这时，要求学生在某一法院、检察院或律师事务所直接参加所在机构的司法业务工作。它类似于美国法学院的现场实习（clinical programs）。
（六）毕业生水平和就业选择
法律教育的最终结果就是为国家和社会提供某种法律职业人员。但对于如何确定不同层次的法律院系毕业生的毕业水平及其任职资格，各国有着不同的实践。
从国外的大体情况看，德国的大学一般不设法学学士和法学硕士学位而设法学博士学位。 法律系毕业生需通过第二次国家考试，成为完全的法律工作者（Volljurist）时，才能担任法官、律师、大学教授及政府机构官员。法国的学位制度略为复杂。法律系学生在第二年结束时一般被授予法学专科毕业资格（bachelier）；第四年毕业时授予法学学士学位（licence en droit）。博士学位分国家博士学位（Doctorat d‘Etat）和大学博士学位（Doctorat de l’universite）两种。 但攻读法学博士学位者，又须先取得某一法学学科的“高级研究文凭”（简称DES）。另一方面，获法学学士学位者若要从事司法实际工作，还须经过国家司法学院一至二年的实务训练。日本对接受四年法律教育的毕业生授予法学学士学位。但若从事“法曹三者”之一种，还须参加相当艰难的国家司法考试， 并对通过者再进行由司法研修所组织的二年的法律实务训练。而准备在大学从事法律教学或研究的那些人，则可进入大学研究院攻读硕士学位（一般为二年）或进而攻读博士学位（三年）。美国法学院的入学条件是世界各国中最为特殊的一个，即它要求学生在进入法学院之前已取得文学士（B.A.）或理学士（B.S.）学位。因此，学生在完成三年初级法律教育后被授予J.D.学位以取代原来的L.L.B.（法学学士）学位。 有的法学院为准备从事法律教学或研究工作的学生开设了L.L.M.（法学硕士）以及S.J.D.（法律科学博士）学位。但为从事律师职业所须通过的律师资格考试（Bar Examination）仅要求具有J.D.学位。
从学位制度方面看，中国与日本的学位制度类似，与德、法两国不尽一致，与美国的学位等级相同，但学位层次的含义完全不同。
根据中国的学位条例等有关规定，法学学位也像其他门类学科的学位一样，分学士、硕士和博士三级。其中，硕士又包括研究生和研究生班两个层次。 法律院系的本科毕业生，符合一定条件的即授予法学学士学位。然后，毕业生就要在继续攻读法学研究生和从事实际工作这两者之间作出选择。
报考硕士学位研究生的毕业生应参加每年初举行的考试（当然，符合条件的其他在职人员也可以通过考试攻读研究生学位）。考生分笔试和口试两部分。笔试通常包括政治理论、外语、两门所报专业的主干课和相关的法学综合课共五门。其中，前两门为全国统考课目。口试在笔试通过后进行。根据国务院学位委员会1983年核准试行的草案，法学学科可以招收以下13个专业的研究生，即法学理论、法律思想史、法制史、宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法、经济法、劳动法、环境法、国际经济法、国际法。 研究生的培养任务由有硕士学位授予权的法律院系和科学研究机构（目前仅是中国社会科学院和上海社会科学院）来承担。学制一般为二至三年。
攻读博士学位研究生也需通过入学考试。目前，上述的13个法学学科基本都已招收博士研究生，仅个别专业除外。培养单位分别不同地集中在北京大学、中国人民大学、武汉大学、中国政法大学、吉林大学、厦门大学、对外经济贸易大学和中国社会科学院这八个机构中。博士研究生的学习期限一般也是三年。
除上述学位教育外，还应提到的是近年来出现的法学第二学士学位教育（通称法学双学士）。它旨在培养国家急需的知识面宽、跨学科的高层次专门人才。它在层次上属于大学本科后教育。 报考的主要条件是已经获得除法学类专业的任何其他学科门类的学士学位。目前开设法学第二学士学位的专业主要是一般法学专业和前文提到的知识产权和环境法专业，学制为二年，取得学位的学生在待遇上相当于研究生班。显然，法学双学士教育接近美国的法律教育方式，但两者的出发点仍有区别。法学双学士教育尚不是中国法律教育的主要途径。
法学研究生教育是培养各类高级法律职业人员的一个主要途径。并不像日、美等国那样仅培养法学教学或研究人员。实际上，除了从事法律教学和科研工作，他们也和法学本科生一样，在就业选择中，面对着一个比较广阔的职业领域，甚至有可能进入一个与法律职业的关系相去甚远的领域，而不仅限于法律教育的职业目标所意旨的那些领域。
就目前主要的几个法律职业领域而言，惟一规定必须通过考试才能取得任职资格的职业就是律师。根据法律规定，从事律师工作，必须通过全国律师资格统一考试。 至于从事法官、检察官等职业，目前尚无专门的任职资格规定。因为基于历史的和现实的条件限制，对于那些为数不多的、受过专门正规法律教育的本科生或者研究生来说，那种经历本身就意味着具有从事法律职业的资格。但是，近年来中国已开始重视并正在探索建立法律职业任职资格的专门制度。假如所建立的任职资格规定能与法律教育结合起来的话，那么这将会成为建立较完善的法律教育体系的一个重要环节。
四、结论
从中国法律教育一百多年的历史发展中可以看到，作为一个国家法律制度不可缺少的组成部分，法律教育的存废兴衰同国家的政治、社会环境有着紧密的联系，特别是法律在一个国家和社会中的地位和作用对法律教育有着更为直接的影响。也就是说，当法律的作用受到重视的时候，这无疑就为法律教育的发展提供了一个有效保障；但若相反，法律教育就只能走向衰退。同时，我们又不能不看到，法律教育作用的成效还远不能够像立法那样较快地得到实现。法律人才的培养客观上需要一个较长的周期，法学家的水平也有一个逐步提高的过程，而且法律思想、法学知识以及各种法律经验材料也必须要有一定程度的积累。因此，连续性就成为法律教育进步和成长的一个内在要求。
如果说在过去的近四十年中主要围绕着有没有法律教育这个问题的话，那么今天我们所面临的、所应给予关注和考虑的问题就是，中国应当有一个什么样的法律教育-一个比较完善的、富有效率的、能够培养出适应21世纪需要的法律人才的法律教育体系。在面向现代化、面向世界、面向未来的这一时代背景下，中国的法学家、法官和律师不仅要为中国的现代化建设发挥出重要作用，也还应当为维护世界的和平和推进人类的进步事业做出积极的贡献。因此，中国法律教育的前景是广阔的，而任务又是十分艰巨的。
注释：
[1] 近代法治国家，对法律教育给予必要的关注基本上是法学家们的一个自觉意识。这不同程度地体现在国际或国内的学术会议议题、一般法学著作或法律期刊以及有关的学会或机构等方面。但在中国，至少就目前法学家的学术活动范围而言，该领域的情形并不令人满意。除少数有素的学者对此问题较为重视外，很少有关于法律教育的论文或著作出版。
[2] 《史记·老子韩非子列传·五蠹》，《史记·商君列传》。
[3] 在中国法律史上，律博士之创设，有其历史背景。《三国志·魏书·卫凯传》载，“《九章》之律，自古所传，断定刑罪，其意微妙，百里长吏，皆宜知律。刑法法，国家之所贵重，而私议之所轻贱；狱吏者，百姓之所县命，而选用之所卑下。王政之弊，未必不由此也。”
[4] 《法学词典》（增订版），上海辞书出版社，1984年第2版，第689页。
[5] 《唐六典》卷二十一。
[6] 《新唐书四四·选举志一》。
[7] 《旧唐书·选举志一》。
[8] 《宋史·百官志》。
[9] 中国古代的考试制度，自唐朝即有“明法”一科，专门用以选拔法律人才。到了宋朝，法律考试更进入鼎盛时期。有“书判拔萃”、“试判”、“试身言书判”、“明法”、“新明法”、“试刑法”、“铨试”、“呈试”、各色各样。参见徐道邻《宋朝的法律考试》，载《中国法制史论集》，（台）志文出版社，1975年初版，第188页。
法律思想史论文范文3
《一个世俗时代》是一部874页的煌煌巨著。wWw.133229.COm麦金泰尔为此书写的推介评语[9]指出：
查尔斯·泰勒以前也写过关于世俗主义的作品。但没有迹象表明他会给我们贡献一部像这本新书这样非凡的著作。他在这本书里想要达到双重目的：一方面对西方文化和社会秩序的世俗化给出一个历史解说；另一方面要澄清“作一个世俗的人”以及“栖居在一个世俗化的社会”意味着什么。没有任何简短总结可以再现泰勒细致入微而又总揽全局的分析技巧……这本书是对过去一个世纪一直在进行的关于世俗化的讨论作出的重要而又具有高度原创性的贡献。其他同类作品都望尘莫及。
虽说这本书从论述的深度和广度上看都超出了泰勒此前论述宗教和世俗化问题的著作，但说它的出现毫无先兆却有些言过其实。1998-1999学年，泰勒应邀在爱丁堡大学作了著名的“吉福德讲座”（gifford lectures），他为这一组讲座确定的主题是“生活在世俗时代”。此后，他先后围绕这一主题出版了两本篇幅在200来页的“小书”：2002年的《如今宗教的各种形态：重访威廉·詹姆斯》 [10]和2004年的《现代社会想像》 [11]。对于熟悉这两部著作的读者来说，《一个世俗时代》所表达的基本观点和论证理路都不会是陌生的。这部“大书”的精彩之处在于它的历史研究，尤其是关于教会改革和基督教神学自身的发展如何为“世俗化”和“现代性”创造了条件的历史论证。由于对这部巨著进行全面的评析必定是“费力不讨好”的，本文将侧重分析这本书所欲回答的问题、它回答这些问题的方式以及它在“世俗化”理论传统的地位。
一
泰勒将世俗性理解为一种“社会想像（social imaginary）”。社会想像类似于福柯的“知识型”，它不是一种知识分子建构的“理论体系”，而是体现在普通人理解世界的方式以及日常话语中的“思维框架”。用泰勒自己的话来说，社会想像是“是人们想像他们的社会存在、他们如何与他人和谐共处的方式……以及潜藏在这些预期背后的更深层次的规范性观念和图景” [12]，它是“使共同的实践和广泛共享的正当性感觉成为可能的共同理解” [13]，“它实际上是对我们的整体处境的一种大体上零散的、未经语言整理的理解……”[14]。支持“世俗性”这种社会想像的是泰勒所称的自足的“内在框架（immanent frame）”，也就是说，人可以凭借理性和经验理解这个世界，一个“超验”的领域不是不存在的就是与我们无关的。换句话说，“内在框架”意味着我们理解和经验这个世界的全部资源都来自于人间生活，从时空维度上讲，超越此在的超验世界与超越今生的来世要么是不存在的，要么与我们无关。这一点在齐美尔那里曾经以另一种方式得到精彩表达：
通常的观念是：这里是自然世界，那里是超验世界，我们归属于其中之一。不！我们归属于第三个、无法表述的世界，在其中，自然和超验都是反映、投影、矫饰和解释。”[15]
现实绝不是世界本身，而只是与艺术世界和宗教世界并存的一个世界。它们是用同样的素材打造的，但所采用的形式和前提不同。经验中的现实世界可能是有序规整在实用意义上最适合于促进人类生存和发展的各种要素的结果……因此，决定用心智创造哪个世界的是我们的目的和明确预设，现实世界只是许多可能世界中的一个。[16]
工具理性发展到高级阶段的现代人将“自然世界”和“超验世界”都纳入自己的算计，从而营造出一个“第三世界”：人的世界。在这个世界中，“神法”或“自然法”或许并未失效，但却被人类心智的“内在框架”改造成了人在虚无中创造的意义。
这种理解和体验世界的方式是所谓“现代社会想像”中的一部分。在泰勒看来，“从一开始，现代社会科学的头号问题就是现代性本身”[17]，而“现代性”是
一种史无前例的混合物，其中包含各种新的实践和制度形式（科学、技术、工业生产、城市化），各种新的生活方式（个人主义、世俗化、工具理性），以及各种新式毛病（异化、空虚、一种感到社会即将瓦解而导致的恐慌）。 [18]
作为现代性的一部分，世俗、世俗化或世俗时代是现代学术史上的关键词，但其含义却有待界定。对有些人而言，世俗化意味着道德的沦丧和文明的衰退；而对另一些人来说，世俗化却意味着科学昌明、社会进步和蒙昧时代的结束。与世俗化紧密关联的概念包括启蒙、祛魅以及理性化。在西方思想史上，康德和韦伯为“世俗化”命题贡献了最重要的分析工具和理论资源。康德的“启蒙”意味着把一切置于“理性”的检验和批判之下。但他同时也承认人的“理性”有其限度，强硬的无神论者和盲信的教徒都犯了同样的错误：他们都宣称自己知道其实并不知道的东西。因此，我们需要厘清知识的界限，以便为信仰留下空间。为此，康德指出，实践理性要求我们“设定”一个超验的上帝，从而我们的“道德律”提供依据。[19]这类似于孔子所说的“敬神如神在”，只有基于这种拟制或假设，我们才会“畏天命”，并做到“慎终追远”，乃至“民德归厚”。不然的话，便会陷入“上帝死了，人可以为所欲为”的道德困境。韦伯则提出“除魅”这一重要概念来帮助我们理解“世俗化”的要害。用一位评论者的话来说，在韦伯看来：
祛魅背后的力量是合理性（rationality），更准确地说，是合理性化（rationalization）。与理性（reason）不同，合理性关注的是手段而不是目的；它是指人的算计能力，有效达致可欲目标的能力。它发端于有目的的人类实践活动。它的根源是现世的。在特定情况下，它具有无限的适用性和非同小可的扩张性。实际上，它是相当霸道的。它改变着它所触及的范围，最终它改变了手段与目的之间的关系。 [20]
从这个意义上讲，现代性不只是意味着用理性祛除“巫魅”，更导致了理性的自我限定，并最终使“工具理性”成为导引人们社会行动的主要心智构成。在多元主义的现代社会中，依信念伦理而行动越来越显得“不负责任”，只有将后果纳入计算和考量的社会行动才是审慎的现代人、尤其是现代政治人应当采取的行动。
尽管在对现代处境的事实分析上泰勒继承了韦伯和齐美尔等人的思路和判断，但他在规范层面上则将“祛魅（entzauberung）”命题作为主要的批判对象。他将“祛魅”这一否定性概念重新命名为“化减（subtraction）”，并讲述了一系列相互关联的“化减故事”，其中包括：（1）启蒙或“走向成熟”的故事，也就是康德所言的“勇于认知（sapere aude）”，成熟的人要勇于走出虚幻的假象所造就的“安全和舒适”的环境，真面现实，并且为自己在现世的处境作出选择和承担责任。[21]在“现代”社会中，由于大部分受过教育的成年人都“走向了成熟”，于是“旧的参照系瓦解了、烧掉了，新出现的是将我们自己视为‘个人’的认知取向。” [22]（2）“上帝死了”的故事，也就是尼采所说的“重估一切价值”。既然上帝死了，人就成了宇宙的中心，“人类中心主义（anthropocentricism）”或“唯我独尊的人本主义（exclusive humanism）”成了现代价值的基础。“向现代性的转型穿越了传统信仰和忠诚的废墟”，[23]对传统价值的“减除”是“现代化”的题中应有之意。（3）“赛先生”的故事，也就是以达尔文的“进化论”为典型例子的自然科学对“创世论”、“启示”和“奇迹”的扫荡，“基督教义的主张在科学不断挺进的年代显得不那么可信了。”[24]这些“化减故事”导致的最严重的后果，就是朝向“超越（transcendence）”或“圆满（fullness）”之门的关闭，或者说是对人生的终极意义之求索的停顿。 [25]在这一点上，作为社会科学家的韦伯和齐美尔早有类似的观察结论。比如齐美尔将近一个世纪前写道：
当下情境的强大引力场不是使这种或那种教义、而是使信仰的超验目标本身显得因虚幻而黯然无光。现在留存下来的不是可以借助新的实现方式便可以企及的超验形式，而是某种更加复杂而无助的东西：曾经由超验来满足的那种需求，那种不因满足方式的更替而消退的需求，如今由于信仰对象的退位而麻木了，就好像它的生命之源被切断了一样。[26]
与韦伯和齐美尔不同的是，作为哲学家的泰勒不满足于描述这种现代处境，更着力于批判和寻求解决之道。在他看来，超越维度的缺失使得人的生存意义变得贫乏，使得“在我死后哪管洪水滔天”式的不负责任的生活态度横行，也使得现代人时常陷入之后的空虚和匮乏。但超越之门对人类是一直敞开的，封闭的是人的心智。在“内在框架”的限定下，我们丧失了一片更广阔的天空。人本主义范畴内的所谓“内在超越”，无异于搬着自己的脚来试图离开地面的徒劳。泰勒设想出一种“非主流的”未来，也就是彷徨的现代人皈依或重新皈依宗教（在他的视界中，主要是天主教）的未来：
我预见到另一种未来，它基于另一种假定……在宗教生活中，我们对一种超验现实作出回应。我们所有人或多或少都有这方面的感悟，它显现于我们瞥见、认出并试图去往某种图景的瞬间，这种图景，我称之为“圆满”。因此，唯我独尊的人本主义者以及其他困在内在框架之中的人士所看到的“圆满”图景也是对超验现实的回应，只不过这种回应迷失了目标。他们把这个目标的关键内容关在了门外。与此相反，我在前面所描述的宗教（再）皈依的结构性特征就是敞开地直面现实，在这种（再）皈依中，我们会感到自己冲破了一个狭小的牢笼，进入了一个更广阔的天地，并且开始以不同的方式来理解事物。 [27]
可见，与“启蒙”和“现代性”脉络中的主流思想家截然相反，泰勒将“以人为本”的思维框架视为“牢笼”，而将朝向超验世界的宗教视为通向更广阔天地的门径。他认为，要解决现代性的根本问题，现代人就需要向宗教和超验现实敞开自己的心灵，也就是“从戒备森严的自我（buffered self）”重新调整到“敞开的自我（porous self）”。
二
关于世俗化过程的理论主要有两种，一种将信众的减少和个人信仰的弱化视为世俗化的主要含义，并将科学的发展视为世俗化的主要原因，将宗教从公共空间的退出视为这种世俗化的结果；另一种则将宗教在社会生活中的边缘化视为世俗化的主要表现形式，将现代社会的制度性安排（政教分离、社会分工等等）视为原因，将个人信仰的衰落视为结果。这两种理论识别出两种世俗性：（1）公共空间的世俗化；（2）个人信仰的衰落。但泰勒在这本书里却着重研究第三种世俗性：“信仰的条件”的转变：
我想要界定和追溯的这种转变是这样的：它把我们从一个不可能不信上帝的社会带到一个信仰即使对于最虔诚的教徒来说也只是多种可能性之一的社会。对我自己来说，放弃我的信仰也许是不可想像的；但有许多其他人，包括我的亲朋好友，他们没有信仰（至少是不信上帝或者超验世界），但我却不得不坦率地承认他们的生活绝非贫乏的、盲目的或没有意义的。信仰上帝不再是理所当然的。存在许多其他选择。而且这还意味着，至少在某些社会环境中，一个人或许很难坚守自己的信仰。有些人会感到不得不放弃自己的信仰，尽管他们会为此哀伤一阵儿。[28]
信仰的条件包括社会的、政治的、法律的、思想的和文化的。他的思想史考察涉及众多教会圣哲和世俗大师，而且着重揭示思想观念之间的传承脉络。将任何一位思想家拿出来作为例子都会破坏这种论证理路，因此，对这部分内容的理解留待有兴趣的读者自己去阅读和思考。我这里只举一个教会史上的例子。
泰勒对基督教史的细致研究涉及教会史、教会与世俗社会关系史以及宗教哲学史等多个领域。他的中心命题是：基督教思想的自身发展和教会组织的自身改革为世俗化创造了最重要的条件。比如，1215年的第四次拉特兰会议是中世纪欧洲史上的重要事件，这次会议上通过的多项教会法令对此后的欧洲史产生了多面向的影响，单是追溯这些法令带来的后果就足以耗尽多位历史学家的毕生之功。泰勒选取了其中的几项导致“规训社会（disciplinary society）”之产生的教令，并分析了它们为“世俗时代”之来临所准备的条件。泰勒指出，科层式的互补性（hierarchical complementarity）是传统宗教社会的组织原则：独身的神职人员“为结婚生子的俗人祈祷并履行传教牧灵之责，后者则为前者提供支持。在更广的范围内，僧侣为所有人祈祷，化缘修士四处传教；其他人则提供布施、医疗服务等等。随着时间的推移，矛盾之间获得了均衡，其基础就是社会功能的互补性。”[29]但1215年拉特兰会议的一项教令要求全体俗人都要向神职人员做私密忏悔，并因此强化了对神职人员的培训，出版了大量神职人员培训手册，所有这些规训手段构成了所谓“正统实践（orthopraxis）”的一部分，并最终引发了新教改革这一系统性反弹。一项旨在将修道院生活方式扩展到凡人社会的改革为何反而导致了社会的进一步世俗化？在泰勒看来，这是因为一种不加分别的信仰模式的强制推行弱化了传统上的科层式社会互补结构，并为近代的无分殊的“平等”社会打下了基础。其实，如果将这一问题置入康德和韦伯的概念框架，其原因可能变得更加清楚。在《单纯理性限度内的宗教》中，康德区分了“作为偶像崇拜的宗教”和“作为道德行动的宗教”；而在其《宗教社会学论文集》的“前言”中，韦伯则区分了大众的宗教信仰与圣贤的宗教信仰。这两组区分都体现了对“分化的秩序构型（differentiated configurations of order）”的深刻理解。普通人生活在现世的关怀、纠葛和焦虑之中，信仰对他们来说多是一种寄托，是一种乞求心灵安宁、今生福报或来世净土的手段。试想，哪一位缺乏哲学训练的普通人能够理解这样一种境界：“无目标的专注是祈祷的最高形式” [30]？苦行只有对少数修道者来说才不是苦；受苦而不明其目的，其结果只能是苦本身，而不是超越苦难的彼岸。正因如此，一项旨在清除世俗世界“精神污染”的教会改革，导致了反对教会“强权”和“腐败势力”的社会运动。
第四次拉特兰会议上通过的另一项教令，第18号教令，在泰勒的研究中未曾被提及。在中世纪欧洲，神明裁判（ordeals）曾经长期被用作司法过程中的证明手段，这导致了司法的“形式非理性”。神明裁判分为两类：一类是单边的，即只要求诉讼一方（通常是被告）接受考验，考验的方式包括开水、冰水以及烙铁；另一类是双边的，即要求诉讼方法进行司法决斗（judicial duels）。第18号教令禁止神职人员为第一类神判祝福或主持其仪式，并一般性地反对在教会和世俗司法程序中采用司法决斗。由于神职人员的参与是第一类神判的正当性基础，所以，这一教令虽然没有直接禁止或反对这一类神判，却也直接导致了这种神判在欧洲多数法域的消亡。[31]比如，在英国，这一教令所导致的直接后果之一就是陪审制的兴起。而法官向外行陪审员详细指令的需要，又导致了普通法的理性化。[32]这个例子也从另一个侧面证明了泰勒的“基督教自身发展为世俗化创造了条件”这一命题。
三
查尔斯·泰勒本人是一位天主教徒。在他1996年之前的作品中，他没有公开表达自己的宗教观点，以便“说服形而上学或神学信念各异的真诚思想者”都来认真思考他的哲学论证。[33]1996年，他获得了天主教圣母会奖（marianist award），在题为“一种天主教现代性？”的获奖演说中，他首次明确表达了自己的宗教观点。这些观点在《一个世俗时代》一书中得到进一步阐发。泰勒试图调和天主教神学与现代性之间的紧张关系，为此他指出：救赎之道在于体认上帝以各种形式给予的启示，这种多样性不仅体现为上帝作为三位一体，也体现在人间生活的多样性上面。在泰勒看来，天主教的一项原则是，信仰的拓宽（widening of the faith）有赖于“奉献形式、精神体验形式、礼拜仪式以及对道成肉身的反应形式的增加”[34]。在这种理解之下，天主教教义是一种“跨越差异的一体（unity-across-difference）”，而不是一种“通过认同而实现的一体（unity-through-identity）”。真正的天主教徒要勇于打破传统的条条框框，与信仰其他宗教乃至无神论的人士进行对话，并在此对话过程中通过交流与反思的辩证过程而深化自己的信仰。泰勒曾经将利玛窦（matteo ricci， 1552-1610）视为这个意义上的天主教徒的典范：为了向中国人民传播福音，利玛窦先后学习了佛教和儒家经典，并且与中国佛教高僧和饱学鸿儒进行了积极的对话，从而赢得了明朝士大夫的信任。[35]在《一个世俗时代》中，或许是由于接受了别的学者的批评，泰勒不再以利玛窦作为典范，但仍然将宗教间的对话视为协调宗教信仰与现代性之间关系、并且丰富宗教自身内涵的主要途径。
有趣的是，泰勒试图在多元主义的当代语境中为天主教信仰找到位置的努力与哈贝马斯从“方法论上的无神论”出发为多元价值的和平共处寻找方案的谋划有着惊人的相似之处。哈贝马斯认为，在当今的多元社会中，信仰宗教与不信仰宗教的公民相互负有“认知上的义务” [36]，他们应当参与“互补性的学习过程” [37]。这一对话过程要求人们保持开放的心态，认识到差异本身的价值，走出自己所归属的信仰体系划定的视界。但是，与泰勒不同的是，哈贝马斯所设想的交流平台不是天主教信仰，哪怕是开明的天主教信仰，而是“哲学”，抑或是罗尔斯所说的“公共理性”。宗教语言必须经过“拯救性的翻译”，才能进入公共对话的空间。哈贝马斯指出：
哲学不能直接援用作为宗教经验而在宗教话语中出现的语汇。只有当哲学采用一种自身的描述方式对这些经验进行识别之后，它们才能够汇入哲学资源自身的宝库，被认可为哲学自身的经验基础。这种描述方式不是取自某一特定宗教传统的语言，而是源自与启示事件脱钩的论辩性话语。在这样一种中立化翻译无法取得成功的冲突环节上，哲学话语必须承认自己的失败。 [38]
哈贝马斯把这种“拯救性翻译”看得如此之重，以至于认为“一种不具破坏性的世俗化唯有在这种翻译模式中进行”。 [39]
作为天主教思想家的泰勒与作为无神论哲人的哈贝马斯在“宗教于现代社会中如何自处”这个问题上的高度一致，或许是因为他们都清楚地看到了“后工业社会”或“后世俗社会”中人们重新寻找“意义”的需求。一项有趣的“人类发展”研究为我们提供了线索。
因格哈特和魏尔泽尔根据对六大洲的81个社会（占全球人口85%）所做的长达20年（1981-2001）的“价值调查”（value survey）得出结论说：对于现代化和经济发展与宗教信仰之间的关系，马克思和韦伯所提出的理论都没错，但需要放到一个动态的时间序列中加以整合。在前工业社会，由于生产力水平较低，人们忙于为生存而劳碌，对信仰的自我选择能力和自我选择空间都很小，所以根深蒂固的传统价值会主导人们的生活，也就是像泰勒所说的那样，曾经有那么一段时间，在欧洲，不信仰上帝是不可能的；在工业化社会，由于社会分工、大规模生产和复杂化社会组织的需要，理性化-世俗化价值逐渐取代了传统/宗教价值，而理性化-世俗化价值与专制或威权政府类型是兼容的，因为工业化要求集体规训和整齐划一的生活方式，在这个阶段，信仰宗教的人数会显著减少；到了后工业社会，由于生存安全已经不再成为人们所操心的事情，自我表达价值逐渐取性-世俗价值，人们开始追求多样化的生活方式，宗教在这个阶段会重新回到许多人的生活当中，民主、价值多元和自由会成为主流的政治诉求，在这个阶段，以人为本的发展（human development）会取代单纯的经济发展成为主流的发展模式。在这一宏观叙事框架中，对文化/宗教的理解可以分两个维度，一个维度是以传统价值和世俗-理性价值为两极，另一个维度是以生存价值（survival values）和自我表达价值（self-expression values）为两端，从这两个维度来看，发展与文化之间的关系有规律可循：
尽管一个社会的文化遗产会发生持续的作用，社会经济发展会以可预见的方式改变一个社会在这两个价值维度上的位置：随着劳动力从农业向工业的转移，人们的世界观倾向于从看重传统价值朝看重世俗-理性价值的方向转移。此后，随着劳动力从工业向服务业的转移，第二轮价值转换发生了，对生存价值的强调被对自我表达价值的侧重所代替。 [40]
在目前这个时代，由于西方社会普遍进入了“后工业时代”，宗教作为“自我表达价值”而不是“传统价值”的一部分而重新出现，正因如此，泰勒发现“信仰”成了诸多选择中的一种。为了避免“诸神相争”，泰勒和哈贝马斯选择了“诸神对话”。
在“诸神并存”的现代多元社会，泰勒作为以为天主教徒所启动的“对话”，或许竟如同利玛窦在四个多世纪前与儒、佛进行的“对话”一样，是一次注定会失败的传教。多元而开放的天主教，一方面会被正统的天主教徒目为异端，另一方面仍然无法为非天主教徒接受为具有正当化力量的资源。化解“文明冲突”的方案，恐怕还是要到康德、洛克、韦伯、罗尔斯、哈贝马斯等“俗人”那里去寻找。尽管如此，泰勒的巨著还是值得我们认真阅读和考究的，每一位负责任的现代知识分子，都负有“认知上的义务”，去了解一位当代天主教大哲对现代处境的理解。
注释:
[1] charles taylor, a secular age, cambridge, massachusetts and london, england: the belknap press of harvard university press, 2007. 874pp.
[2] 香港大学法律学院
[3] 参见：michael sandel, the case against perfection: ethics in age of genetic engineering, harvard university press, 2007。
[4] michael walzer, menachem lorberbaum, noam j. zohar, et al. (eds), the jewish political tradition, volume 1: authority, volume 2: membership, yale university press, 2000 and 2003, respectively.
[5] alasdair macintyre, god, philosophy, universities: a selective history of the catholic philosophical tradition, rowman and littlefield publishers, 2009.
[6] 他在这方面的已出版的研究成果主要是两本书：charles taylor, varieties of religion today: william james revisited, harvard university press, 2002; a secular age, 详情见注1。
[7] templeton prize，由英国的约翰•坦普尔顿基金会颁发，奖励“在人类精神现实领域有重大发现”的人士，目前奖金数额为100万英镑或200万美元。泰勒获奖时的奖金数额据说为80万英镑或150万美元。关于该奖项的情况，请访问其网页：。
[8] kyoto prize，由日本稻盛财团颁发，素有“日本诺贝尔奖”之称，每四年评选一次，奖金为5000万日元另加京瓷株式会社股份，其中的“思想与伦理”奖项自1988年开始颁发，首位获奖者是“最伟大的印度学学者之一”、研究吠陀梵文的德国学者保罗•蒂姆（paul thieme, 1905-2001），此后的获奖者都是哲学家，他们分别是卡尔•波普尔（1992）、奎因（1996）、保罗•利科（2000）、哈贝马斯（2004）和查尔斯•泰勒（2008）。关于该奖的情况，请参见其网址：。
[9] 见该书封底。
[10] charles taylor, varieties of religion today: william james revisited, harvard university press, 2002.
[11] charles taylor, modern social imaginaries, duke university press, 2004.
[12] taylor, modern social imaginaries, p.23.
[13] 同上。
[14] taylor, modern social imaginaries, p.25.
[15] georg simmel, fragmente undaufsdtze. aus dem nachlafi und veroffentlichungen der letzten jahre, munich: drei masken-verlag, 1923, 3.
[16] georg simmel, die religion, gesammelte schriftenzur religionssoziologie, ed. horst-jurgen helle, berlin: duncker & humbolt, 1989, 10:43-44.
[17] taylor, modern social imaginaries, p.1.
[18] 同上。
[19] immanuel kant, die religion innerhalb der grenzen der blo?en vernunft, meiner, 2004. 中译本见：康德著：《单纯理性限度内的宗教》，李秋零译，中国人民大学出版社，2003。
[20] alkis kontos, “the world disenchanted, and the return of gods and. demons”, in a horowitz and t maley (eds), the barbarism of reason: max weber and the twilight of enlightenment, university of toronto press, 1994, p.230.
[21] charles taylor, a secular age, p.575.
[22] charles taylor, a secular age, p.157.
[23] charles taylor, a secular age, p.570.
[24] charles taylor, a secular age, p.267.
[25] charles taylor, a secular age, p.768-769.
[26] georg simmel, "das problem der religiasen lage," gesammelte schriftenzur religionssoziologie 14: 369.
[27] charles taylor, a secular age, p.768..
[28] charles taylor, a secular age, p.3..
[29] charles taylor, a secular age, p.44.
[30] simone weil, waiting for god，转引自：peter e. gordon, “the place of the sacred in the absence of god: charles taylor’s a secular age,” journal of the history of ideas, volume 69, number 4 (2008), p.648.
[31] john w. baldwin, “the intellectual preparation for the canon of 1215 against ordeals,” speculum, vol.36, no.4 (oct., 1961), pp.613-636.
[32] s. f. c milsom, a natural history of the common law, columbia university press, 2003, pp.6-8.
[33] charles taylor, “a catholic modernity?”, in j. l. heft (ed.), a catholic modernity? oxford university press, p.13.
[34] charles taylor, “a catholic modernity?”, in j. l. heft (ed.), a catholic modernity? oxford university press, p.15.
[35] 对于泰勒以利玛窦为典范而展开的论证，有学者提出了尖锐的批评：利玛窦到中国后先伪装成僧人，后来发现僧人在中国社会并不受尊重，又伪装为儒生，这些都是处于传教的功利考虑，而不是出于学习和对话的目的。参见：ian fraser, “charles taylor’s catholicism,” contemporary political theory, 2005, 4, 231-252。
[36] jürgen habermas, zwischen naturalismus und religion: philosophische aufs?tze, frankfurt a/m: suhrkamp, 2005, 11.
[37] 同上，146。
[38] jürgen habermas, “transcendenz von innen, transcendenz ins diesseits,” in texte und kontexte, frankfurt a/m: suhrkamp, 1991, pp.127-56, 136.
