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病人可以根据初诊意见，在网上检索有关该病的科普知识，最好能检索到相关科研论文。请注意，必须是发表于正规医学专业期刊的科研论文，如中华医学会下属的系列专业期刊。通常，能够在高质量专业杂志上发表相关疾病研究论文的医院、科室和个人，对该病有较丰富的临床诊治经验，但需要仔细甄别某些伪装成“论文”的虚假广告类信息。
其次，找到医院官方网站
在确定了就诊医院以后，大家可以登录就诊医院的官方网站（记住是“官方网站”，而不是“冒牌网站”），从医院的介绍和专科、专家的介绍中，选择合适的专家。目前，在百度、360等搜索页面，通常会在官方网站旁边注明 “官网”字样。
第三，争取与专家直接沟通
如果有可能，病人可以在就医前先通过电子邮件、电话等方式与专家取得联系。通常，从专家公开发表的专业论文中可以查到其电子邮箱地址，从医院、科室的官方网页上也可以查到医院和科室的电子邮箱地址。部分专家还开通了微博、博客，乃至个人公众微信号，病人可以利用这些新媒体工具，在就诊前与专家进行简单的交流。
复旦大学附属中山医院泌尿外科朱同玉教授个人微博和个人微信公众号
第四，阅读官方知识和资讯
现在很多公立医院都开设了官方微信和官方微博，每天都会一些医院的新闻、科普文章，还会介绍医院的挂号、预约、就诊流程等实用信息。部分医院还推出了自己的手机客户端，如北京协和医院，上海的瑞金医院、中山医院、华山医院、第一人民医院，杭州的浙江大学第一医院，武汉的华中科技大学同济医学院附属协和医院等，都推出了自己医院的手机APP，病人通过下载APP并注册后，就可以实现线上预约挂号、查询化验单，十分方便。
上海瑞金医院移动助医系统
北京协和医院手机APP
第五，借助可靠的导医和科普平台
从可信的导医网站和权威医学科普平台获取科学、有指导性的就医信息。诸如，为病人提供医生信息检索和诊前、诊后咨询的好大夫网站，由中国医师协会华医学科普分会开设的“中华医学科普”微信公众平台，以及一直活跃在医学科普领域、多年来编发了很多优秀医学科普文章，且一直免费为读者提供导医、咨询服务的《大众医学》杂志及其所属的官方微博、官方微信、网站等平台，都是值得信赖的“就医参谋”。
第六，理性认识医学的局限性
目前，许多疾病病因不明，许多疾病发病机制不清，许多疾病缺乏早期敏感、特异的诊断手段，许多疾病缺乏有效的治疗方法，许多慢性疾病病人的器官损害是不可逆的，许多疾病目前无法被治愈。以恶性肿瘤为例，如果病情较重、发现较晚，甚至已经发生全身转移，目前是无法治愈的。很多肿瘤病人及其家属因为求医心切，轻信那些随处可见的小广告，盲目尝试号称几个疗程能治愈癌症的所谓的高科技药品、高科技疗法、祖传秘方等，结果可想而知。
第七，识别虚假医疗广告和骗子“医生“
虚假广告论文范文2
[论文关键词]比较广告;不正当竞争;虚假比较广告;诋毁商誉比较广告;商标侵权比较广告
一、比较广告
何谓“比较广告”,不同法系国家有不同理解。《1984年9月10日欧盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》规定“比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。”德国法学界认为“比较广告泛指以直接或间接方式指称某个或某些竞争对手或由某个或某些竞争对手经营的产品或服务的广告。”[1]美国联邦贸易委员会将其定义为“对可替代商品进行客观可测量的品质或价格的比较,并通过其指名道姓、描述或者其他区别性信息可以识别出其他品牌的广告。笔者认为,比较广告是以广告形式,对两种以上产品或服务进行对比,以说明广告主自身产品、服务的优点。
不仅比较广告的定义因法系不同存有差异,就连比较广告的立法模式在各国也大相径庭。综观世界各国立法, 主要有三种模式:(一)否定立法模式。主要是大陆法系国家,如法国、西班牙、意大利、希腊等。法国法明文规定“任何人无权在广告中明确指出竞争者产品的缺陷或不足,即使所指是真实的。”西班牙更是将比较广告视为非法广告,规定“比较性广告属不实(不诚实)广告,这种广告没有产品、服务的根本特征、相近特点及客观上可展示的特征为依据。”(二)肯定立法模式。美国联邦贸易委员会认为“比较广告不仅无害于经济发展,而且有利于正常的商业竞争”因此支持比较广告。此外英国也允许比较广告合法存在,规定只要比较是真实的,且没有对竞争对手进行诽谤或贬低的比较广告是允许的。(三)限制立法模式。典型代表是德国,德国并没有明确禁止比较广告,仅在《反不公平竞争法》中规定,不允许对竞争者及其产品进行有害的或非真实的评价。但由于司法部门对反不公平竞争法有关条款的解释很严格,所以实际上几乎不可能做比较广告。但不能据此认为德国不允许比较广告,实际上德国允许比较广告,只是对其作了严格限制。此外,加拿大、日本等国也采限制立法模式。
对我国是否允许比较广告,理论界意见不一。很多学者依据《广告法》第七条第二款第三项、第十二条以及第十四条第三项规定,认为我国禁止比较广告。本文认为此观点颇有以偏概全之嫌,首先,第十四条第三项只是禁止对药品、医疗器械的功效和安全性作比较,并没有禁止对药品、医疗器械以外的内容作比较;其次,第七条第二款第三项只能说明我国明确禁止绝对化的对比广告;最后,第十二条禁止的是贬低其他经营者商品或服务的广告,而非比较广告。“贬低”与“比较”的含义不同,国家工商局广告司所编的《广告法释义》一书对“贬低”的解释是“采用不公正、不客观、捏造、恶意歪曲事实、影射、中伤、低毁等不正当手法。”此书还认为“ 一般而言,在有科学的依据和证明,并且是相同的产品或可类比产品,在有可比较之处又具可比性的情况下,在广告中进行比较是允许的。但这种比较必须在一定限度内,只是陈述一种客观存在, 而不含有借以贬低他人,以抬高自己的表现和倾向。”据此,我国并未采否定立法模式。再结合《反不正当竞争法》、《国家工商行政管理局广告审查标准(试行)》以及相关法律法规可知:我国原则上允许比较广告,但明文禁止下列非法比较广告:(一)绝对化对比广告;(二)对药品及医药器械等一些与人的生命、健康密切相关的特殊产品的功效、安全性对比的广告;(三)贬低性对比广告;(四)其他。
二、不正当竞争比较广告
何谓“不正当竞争”?《反不正当竞争法》第二条第二款规定:“不正当竞争是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”而比较广告是以广告形式,对两种以上产品或服务进行对比。依据其是否符合法律规定可分为合法比较广告和非法比较广告。表面看两者似乎没有联系,实际上却密切关联。合法比较广告遵守市场竞争秩序,对产品或服务作真实、客观比较,受《广告法》等法律保护;而非法比较广告以广告形式损害其他经营者合法权益,破坏市场竞争秩序,违反了《反不正当竞争法》的规定,构成不正当竞争。
依据《反不正当竞争法》及相关法律规定,主要有三种不正当竞争比较广告:
(一)虚假比较广告
依据我国《反不正当竞争法》第九条第一款以及国家工商行政管理局《关于认定处理虚假广告问题的批复》的规定可知,虚假比较广告是经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况,对两种以上产品或服务进行错误对比,以诱使消费者购买其产品或服务的比较广告。虚假比较广告涉及到对自己和其他经营者产品或服务两方面的陈述,判定不真实应针对那一部分,理论界有不同看法。本文认为,对自己或其他经营者产品或服务的特征、品质等进行不实陈述的,都应认定为虚假比较广告。因为,无论是对自己产品或服务作虚假不实陈述还是对其他经营者产品或服务作虚假不实陈述,在此基础上的比较都是不真实的,都对消费者的购买决策产生影响。
(二)诋毁商誉比较广告
《反不正当竞争法》第十四条规定:“经营者不得捏造、散布虚假事实, 损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”因此,经营者为打击竞争对手,采取令人误解的错误方法,对两个或两个以上商品或服务进行比较,并诋毁竞争对手商誉的比较广告构成诋毁商誉比较广告。诋毁商誉比较广告与虚假比较广告的区别在于,“虚假宣传”是其手段,而不是目的,它是借助虚假宣传手段,来实现诋毁竞争对手商誉的目的。当两者竞合时,依据特别法优于一般法,将该行为认定为诋毁商誉比较广告。
(三)商标侵权比较广告
比较广告是以广告形式,对两种以上产品或服务进行对比,这种对比很有可能提及对方产品或服务的商标,形成使用他人注册商标的事实,从而形成商标侵权比较广告。关于商标侵权比较广告,《商标法》第三条规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人享有商标专用权,受法律保护。”同时《商标法实施细则》第二十九条第二款规定:“前款所指商标的使用,包括用于广告宣传或者展览。”因此,经营者无权将他人注册商标用于己方的比较广告,以宣传己方产品或服务。
三、不正当竞争比较广告的法律规制
随着实践中不正当竞争比较广告纠纷增多,修改和完善立法规制此种行为迫在眉睫,本文提出以下几方面修改建议:
(一)修改、完善《广告法》,对比较广告设专章进行全面、系统规制,具体包括以下方面:
1.继续采用肯定立法模式,原则上允许比较广告,但禁止虚假比较广告、诋毁商誉比较广告等非法比较广告。
2.明确比较广告的定义、适用范围、合法性标准等基本内容,何谓“比较广告”前文已作界定,不再赘述。至于比较广告的适用范围,本文认为应采用概括加列举的立法模式,概括规定哪些行业可以使用比较广告,具体列举哪些行业不能使用比较广告。本文认为比较广告的合法性标准为:(1)真实性,比较广告必须遵循客观真实原则,以客观事实为依据,对产品或服务的一项或多项特征进行全面、客观比较;(2)正当性,特指比较目的的正当性,经营者运用对比方法对产品或服务进行宣传时应遵守公平竞争、诚实信用原则,遵守商业道德;(3)可比性,比较广告所比较的对象应属于同一类型,具有可比性。
3.明确禁止非法比较广告,如比较广告不得对自己或其他经营者的商品或服务作不实陈述或引人误解的陈述;比较广告不得诋毁竞争对手的商业信誉、商品声誉;比较广告不得侵犯其他经营者的商标专用权。
4.明确比较广告参与者的义务及其违反义务应承担的法律责任。首先是广告主的义务,广告主要恪守商业道德,本着客观真实的原则,用公平、合理的方法对产品或服务进行比较;其次是广告制作者的义务,广告制作者应遵守相应职业道德,拒绝非法广告;最后是广告者的义务,广告者应做好审查工作,对未的非法广告应拒绝审查,对已的非法广告应立即停止,报告相关机关并接受处理。对违反义务的广告参与者应追究法律责任。首先是民事责任,承担责任的方式主要是停止侵害、消除影响、赔偿损失;其次是行政责任,可以罚款、暂扣或吊销营业执照和许可证等;最后是刑事责任,对严重侵害其他经营者合法权益构成犯罪的,应追究刑事责任。
5.对比较广告的监管作出规定。仅规定比较广告主体的权利、义务,依靠广告行业的自律难以维护广告市场秩序,必须建立立体的比较广告监管体系对比较广告进行监管。依托主管部门、同业自律组织、大众传媒等机构和组织,对比较广告进行全面监管,并分别赋予他们一定的监管权限。
(二)梳理、修改相关法规、规章,使其关于比较广告的规定与《广告法》保持统一
根据修改后的《广告法》,及时修改相关法规、规章中涉及比较广告的内容,从而建立一个协调、统一的比较广告规制体系。
虚假广告论文范文3
（一）商业广告骗术利用媒体多样化
通过媒体传播是商业广告骗术最本质的特征。当今，媒介资源的丰富和传媒技术手段的进步在方便、快捷地满足人们信息需求的同时，也为商业广告骗术提供了可乘之机，使其借以利用的媒体也呈多样化特点：一是通过电视、报纸、广播、杂志等大众媒体；二是在户外到处张贴或刷制；三是通过印刷劣质地小传单、小册子、小卡片等随处散发；四是通过互联网进行传播；五是通过手机短信发送虚假信息。
（二）商业广告骗术的受害者人数众多且分布范围分散
商业广告骗术的这一特征是紧承商业广告骗术的传播形式而来的。通过上面可知，商业广告骗术作为骗术的一种特殊表现形式，它跳出了一对一的传播模式，通过媒体（特别是大众传播媒体）传播是其最本质的特征，而媒体自身的受众人数多、传播范围广的特点，决定了商业广告骗术的受害者就具有人数众多且分布范围分散的特点。
（三）商业广告骗术的受害者身份具双重性
商业广告骗术的可能受害者包括消费者、广告经营者、者和广告监管部门：商业广告骗术的肆虐会严重侵害消费者的合法权益、破坏广告行业市场秩序、降低监管部门的威信，进而损害以上各主体的利益。而另一方面，以上各主体面对商业广告骗术时的不作为姿态又会使他们的身份发生对立性转移，即从受害者成为商业广告骗术帮凶，致使更多人的权益受到损害。商业广告骗术受害者身份的这种双重性，极大的纵容了商业广告骗术实施者，因为受害者主体的不作为极大地降低了商业广告骗术的违法成本：骗了也白骗！
（四）商业广告骗术的表现形式纷呈
商业广告骗术五花八门，令人防不胜防。一是广告主不具备合法主体资格而广告，即广告主没有取得《营业执照》或相关许可证；二是广告中的商品是国家禁止的、严格控制的，不能作为商品（如大熊猫）或一般商品（如品）而做广告；三是未经事前审查而广告；四是利用不合法的广告形式，如以新闻报道形式广告；五是以虚假广告形式广告，即广告中对商品或服务的介绍与客观事实不符；六是以误导消费者达到欺骗目的的广告，如玩弄文字游戏、利用消费者知识和经验的不足故意使用一些专业数据或术语；七是保健食品、药品、医疗广告中使用消费者、患者、专家的名义和形象作证明，尤其是使用社会公众人物以消费者、患者、专家的身份，向受众介绍、推荐商品服务或者商品服务的优点、特点、性能、效果等；八是通过医疗广告宣传对癌症、乙肝、艾滋病等各种疑难疾病保证治愈。
（五）商业广告骗术侵入领域多
在巨大经济利益的驱动下，商业广告骗术几乎无孔不入，广泛渗透在各种类型的广告中。可以说只要是存在广告的社会领域都不同程度的存在商业广告骗术的影子。另一方面，从我国的广告市场情形来看，医药、医疗辅助用品、保健食品、化妆品等行业是广告肆虐的重灾区：北京市广告监测中心2005年1月份对北京地区23套电视节目、7套广播节目、5家网站、13家报纸进行了监测，其间广告总量为135093条，监控到1656条涉嫌违法广告，其中医药和医疗用品类与医疗服务类是违规广告的主角。
二、商业广告骗术的治理
“治病救人”要“对症下药”，商业广告骗术就是广告市场这个有机体上的疾病，要想治理商业广告骗术，使广告市场实现良性运作，需要以商业广告骗术产生的原因为切入点，从广告监管、广告者、行业自律以及消费者等几个方面入手。
其治理模式见图5.1：
图5.1对商业广告骗术的多维治理
（一）从广告主入手
广告主是商业广告骗术的始作俑者，也是商业广告骗术施“骗”过程的总导演。因此，广告主遵纪守法、诚信经营才是治理商业广告骗术的标本兼治之举。广告主可以从以下几个方面加强自身建设：
（1）树立正确的竞争观念
社会主义市场经济是自由竞争、平等竞争的经济。市场经济条件下，各个广告主是独立的市场竞争主体，他们在同其他同类产品的生产者进行竞争的过程中要遵守自由、平等和正当的竞争原则，要坚决摒弃那些不正的竞争手段，并在自己的合法权益受到侵害时，坚决同那些采取不正当竞争手段的竞争者进行斗争。
（2）树立良好的守法意识
社会主义市场经济是法治经济。法治规范性是市场经济的内在属性，这种属性要求参与市场竞争的各个经济主体要遵守国家规范经济秩序和调整竞争关系的的法律、法规。这既是对各广告主市场行为的约束，使他们在法律法规的框架内合法经营；同时更是对各广告益的保障：通过对违法广告主的制裁为合法经营者提供一个良好、有序的竞争环境。
（3）加强行业自律
随着经济的发展和竞争的加剧，良好的企业形象在企业发展中的作用正越来越大。那些以广告骗术为不正当竞争手段的广告主或许能够获得一时之利，但从长远来看，这样的广告主将势必遭到消费者的唾弃和市场的淘汰。因此，在行业内部掀起加强行业自律，鄙视失信和欺诈的风尚，使自己教育自己，自己规范自己，将成为广告主获得长远发展和杜绝广告骗术的不二之举。
（二）从消费者入手
（1）加强对消费者的广告法制教育
对消费者要进行《广告法》、《反不正当竞争法》、和《消费者权益保护法》等法律知识的宣传普及，提高消费者的识别能力和法律意识，能够对广告介绍的商品和服务做出较准确的判断，提高自我保护能力；另一方面，增强消费者维护自身合法权益的意识，使消费者学会用、敢于用法律手段来维护自身利益，对商业广告骗术绝不姑息，避免受害者增多。
（2）提高消费者的维权意识
要提高消费者的维权意识，特别是改变消费者面对侵权诉讼的冷漠态度，可以考虑引进在欧美盛行的“集团诉讼”制度。在美国受商业广告骗术欺骗了的消费者不需要每个人都，只要一人赢了官司，这个判决就适用于所有的该商业广告骗术欺骗的消费者，可以获得同样数额的赔偿。
（3）建设消费者知悉广告监管信息的渠道
建立消费信息强制披露制度。即政府要以法律手段干预市场经济主体的日常经济活动，促使信息优势方向信息弱势方强制披露有关必要信息，以便使社会上的公共信息得到满足，从而让消费者做出正确的消费选择。信息的传播有利于人们在掌握信息之后，通过理性选择，做出正确的决定。
（三）从传播媒体入手
媒体是广告信息的“把关人”，负责对广告信息的过滤和把关。对媒体中介的利用是商业广告骗术不同于一般骗术本论文由整理提供
的本质特征，因此，如果媒体能够很好肩负起“把关人”责任，像抓新闻一样抓广告，就可以切断商业广告骗术作用于消费者的路径。
（1）加强媒体从业者的职业素质教育
市场经济形势下，新闻媒体追求广告经济效益无可厚非，但是新闻媒体的广告宣传并非单纯意义上的经济行为。借助大众媒体的广告，除了具有引导消费、介绍产品、传递信息等功能外，还应具有导向性、思想性和审美性等特征。因为广告宣传能够对人的行为方式、思想观念、价值取向等产生一定的影响，发挥一定的教化作用。尤其是医药广告事关人民群众的生命安全和切身利益，新闻媒体是党和政府的喉舌，是大众传播载体，在讲求其经济效益的同时，更应该讲求其社会效益，对违法医药广告和虚假广告的宣传一定要强调“守土有责”，要“象抓新闻一样抓广告”。新闻媒介“像抓新闻一样抓广告”最终一定要落实到媒体从业者身上，因此加强媒体从业者的职业素质教育至关重要。
（2）严厉追究媒体的连带责任
过去由于工商部门的行政处罚对象是单位，许多媒体根本不在乎。现在有些地方对媒体违法广告的处罚已经由以前单纯的处罚单位，改为对媒体和单位实行“双罚制”，既对媒体处以罚款，同时也对相关责任人进行处罚。如广东省就规定先由单位对相关媒体相关责任人的处理，对拒不改正的则由其上级主管部门（如新闻出版局）追究其领导责任；对仍旧不改的，将给予相应的党纪政纪处分；对给消费者造成损失或人身伤害的，将按法律法规规定移送司法机关。这就使得媒体单位的相应责任人看到了虚假违法广告的后果，因此都非常谨慎并认真审查每一条广告。
（四）从监管部门入手
加强广告法制建设是有效治理商业广告骗术的主要途径。完善的广告立法是打击商业广告骗术行为的前提，它使企图实施商业广告骗术的违法犯罪分子无机可乘、无漏洞可钻，严厉的制裁措施使其望而却步，同时也使广告执法机关有法可依，有据可循。执法机关的执法人员业务素质强，执法中以事实为根据，以法律为准绳，秉公执法，不枉不纵是防治商业广告骗术的关键。增强广告主、广告经营者、广告者的法律意识和守法观念，真正树立起法律在其心目中至高无上的权威，是防治商业广告骗术的根本。
对症下药方能药到病除。根据商业广告骗术的特征，从广告主、消费者、传播媒体、监管部门等方面入手，完善广告法律法规、健全广告执法体系，增大广告主、广告经营者和广告者的违法成本，挤压其非法获利空间，甚至使其获利为负值，将大大消除商业广告骗术的发生。
参考文献
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虚假广告论文范文4
论文关键词 擅自使用 广告语 法律规制
2013年12月24日，重庆市第一中级人民法院就广东加多宝饮料食品有限公司（以下简称“加多宝”）广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称“王老吉”）“怕上火喝王老吉”广告语涉嫌不正当竞争一案宣判，驳回加多宝的诉讼请求，王老吉继续延用该广告语。本案中原被告双方均据理力争该广告语的归属，但由于双方均使用过该广告语，所以不论最后法院将该广告语的所有权和使用权判决给谁，另一方均实施了擅自使用他人广告语的行为。本文讨论的重点不是“怕上火，喝***”广告语的归属问题，而是擅自使用他人广告语的法律适用问题。不正当竞争领域对广告语的研究，主要着重于比较广告的不正当竞争行为，网络环境下广告的不正当竞争行为。相比之下，描写擅自使用他人广告语的不正当竞争行为的文章较少。
通过分析，笔者认为，擅自使用他人广告语的不正当竞争行为主要受到《著作权法》、《反不正当竞争法》、《广告法》的规制。笔者以“怕上火，喝***”不正当竞争案为起点，对擅自使用他人广告语的行为的法律规制进行探讨。
一、著作权法的规制
著作权法保护的对象是作品，即只要广告语是作品，即可受到著作权法的保护。那么，广告语能否称之为“作品”呢？广告语不同于广告，广告是一系列音像、图片、文字等的组合，而广告语仅是文字的组合。显而易见，广告属于《著作权法》保护的对象，但是广告语是否属于《著作权法》规定的文字作品呢？有的学者认为，“怕上火，喝***”只是一个较为简洁的短语，不具有著作权法保护的作品的要件。我国《著作权法》并没有并没有明文规定广告语能否作为作品进行保护，但美国法律的相关规定别指出，版权登记时，名字、标语、标题、广告语不受保护，也不予登记。如果这句广告语提交到中国的版权保护中心，获得登记的可能性也不大。但是如果企业把这句广告语加上相关的装潢设计，形成美术作品再进行登记的话，有可能被通过。也有学者认为，简单的短语、词语、广告语能否受版权保护要考虑不同的情景。有的表达的字数比较少，但是比较经典、传神，具有独创性，可以受到著作权法保护。
笔者认为，广告语应当受到著作权法的保护。 根据我国相关法律 的规定可推理得知，作品需具有创造性，并且是作者独立完成的结果。广告语是思想、情感的表现形式，而且广告语是创作者运用语言智慧对文字进行编排、组合、设计的结果，如何让广告语朗朗上口、印象深刻，又突出产品特点，这需要一定的创造性。“怕上火，喝***”虽然是一个简短的语句，但其属于广告语，需要付出一定的精力和智慧才能创造出这样一句简单却经典的广告语。
广告语属于著作权法保护的对象，那么，《著作权法》是如何对擅自使用他人广告语的行为进行规制的呢？所谓“擅自使用”即第三人未经过权利人的同意而使用广告语的行为。著作权的内容分为著作人身权和著作财产权，著作财产权的内容包括复制权，即著作权人通过一定的方式使作品以某种物质形式再现的权利。擅自使用他人广告语的行为，本质上就是未经过著作权人的同意而使用该著作权人作品的行为，这就是一种复制作品的行为，侵犯了作者的著作权，侵权人应当按《著作权法》的规定承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任。
二、反不正当竞争法的规制
纵观《反不正当竞争法》的全部法条，没有任何一条提及擅自使用他人广告语的行为及其法律规制，那么，是否还可以通过《反不正当竞争法》来对擅自使用他人广告语的行为进行规制呢？
（一） 《反不正当竞争法》第五条
根据《反不正当竞争法》第五条第二款规定 规定可知，该条款规定的是“擅自使用他人商业标记的行为”。商业标记主要包括商品的名称、外包装、装潢等。《反不正当竞争法》第五条保护的是商品特有的商业标记，而且根据法律的明文规定，该条保护的商业标记仅限于名称、包装、装潢，不包括其他类型的商业标记。广告语是使特定的经营者及其经营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的区别性标志，其本质也是一种商业标记。有学者认为，“无论广告语直接呈现在商品的包装上，还是以声音的形式呈现，都符合商品包装、装潢要素的构成要件。” 但笔者认为，用《反不正当竞争法》第五条来规制擅自使用他人广告语的行为是不妥的，将广告语解释为商品的包装、装潢过于牵强。所谓“包装”是指作为商品标记能够为购买人所识别的外包装。所谓“装潢”是指为识别与美化商品而在商品或者商品外包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。 商品的包装装潢需以实体的商品为物质载体，而广告语不必然以实体商品为载体，它可以作为口头话语进行宣传，在影视作品中进行宣传，也可以刊登在实体商品的包装上，成为包装、装潢的一部分。只有作为包装、装潢的一部分时，广告语才能受到《反不正当竞争法》第五条的保护。因而广告语是商业标志的一种，但不必然属于商品的包装装潢。在广告语不属于商品的包装装潢的情况下，对广告语的保护是无法援引《反不正当竞争法》第五条的。
（二） 《反不正当竞争法》第九条
《反不正当竞争法》第九条规定的是虚假广告行为，尽管该条款是对广告行为的规制，但笔者认为虚假广告行为与擅自使用他人广告语的行为是有区别的。虚假广告行为是向消费者提供虚假的或不真实的信息，诱使消费者上当受骗，直接损害消费者的合法权益，它通过对商品或服务的虚假展示，使消费者无法对各个经营者经营的商品或服务进行客观、合理的比较和选择，损害竞争对手的利益，而且其损害的竞争对手具有不确定性。而擅自使用他人广告语的行为是未经广告语所有人许可而直接使用他人的广告语，给消费者造成误解，欺骗消费者以达到剥夺竞争对手交易机会的目的。可以看出，虚假广告行为损害的是除自身以外的其他所有该竞争市场内的竞争者的交易机会，而擅自使用他人广告语的行为损害的是该特定广告语的所有者的交易机会，其损害对象是特定的。因而这两者是有区别的，不可一概而论。 因而《反不正当竞争法》第九条也无法对擅自使用他人广告语的行为进行规制。
（三）《反不正当竞争法》第二条
运用《反不正当竞争法》第二条的原则性规定对擅自使用他人广告语的不正当竞争行为进行规制，首先应解决的问题是该条的适用范围。法定主义说认为，遵循“法无明文规定不为不正当竞争”的原则，只有第二章所列举的几种具体的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》才予以认可。除此之外的行为不属于不正当竞争行为。一般条款说则认为，不正当竞争行为最大的特点在于其不确定性，具体法条不可能穷尽现实生活中的不正当竞争行为，因而需要一般条款来加以规制。笔者赞成一般条款说。对《反不正当竞争法》第二章中没有明文规定的竞争行为，司法机关可以使用该条的一般性规定来判定该行为是否构成不正当竞争行为，并对行为人追究法律责任。我国在司法实践中也有根据第二条一般条款认定不正当竞争行为的判例，如腾讯奇虎不正当竞争案。 《反不正当竞争法》的最直接目的是制止不正当竞争行为，最终目的是鼓励市场公平竞争。擅自使用他人广告语，其实就是假冒他人广告语以造成市场混淆的行为，违反了诚实信用原则，有损公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，损害了《反不正当竞争法》保护的法益，当然可以受到该法的规制。因而，依据《反不正当竞争法》第二条可以将认定为是不正当竞争行为。
基于以上两点，笔者得出结论，在《反不正当竞争法》中对擅自使用他人广告语的行为进行规制，最好的也是最符合现行法律规定的方式是运用一般条款，即《反不正当竞争法》第二条来判定不正当竞争行为。
三、广告法的规制
广告语是广告的内容之一，当然受到《广告法》的保护。《广告法》第二十一条规定了广告各主体不得进行不正当竞争的行为。由本文的第二部分可知，擅自使用他人广告语的行为是一种不正当竞争行为，因而《广告法》可以对其进行规制。但是《广告法》第五章法律责任部分并未提及广告活动存在不正当竞争时，广告各主体，如广告主、广告的经营者及广告者所应承担的责任，因而，就擅自使用他人广告语的行为而言，尽管其受到《广告法》的规制，但由于广告法并未规定相应的法律责任，无法依据《广告语》对该行为实施处罚。
四、结语
通过上文的分析，可以看出，三个法律都可以对擅自使用他人广告语的行为进行规制。那么在司法实务中，如何处理这三个法律的竞合关系呢？
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论文关键词 畸形消费 马尔库塞 虚假需求 健康消费
随着我国经济的高速发展,人民的收入水平大幅度提高,人民的物质和精神生活得到了极大的丰富和满足。但正是由于收入水平的提高,也导致一部分的消费群体出现了畸形消费现象。虽然马尔库塞对“消费控制”的批判理论是对资本主义社会的异化消费现象的批判,但此理论具有重要的实践意义,因此我们可以运用马尔库塞的理论视角来分析我国当前出现的畸形消费现象,从而引导消费观和消费行为向理性、健康的方向发展。
一、我国畸形消费现状的表现
2012年8月9日,“高中生卖肾买苹果手机”占据各大网络新闻头条,一名17岁的高中生为买一部苹果手机和ipad,通过黑中介以2·2万元的价格将自己的一个肾卖给非法倒卖人体器官组织。2012年8月中旬,一位即将上大学的女生为了在同学面前有面子,要求母亲为她买iphone4s、ipad3、mac book“苹果三件套”,她母亲因承受不起高昂的价格被气哭。随着互联网的快速发展,“淘宝”成为人们生活中不可缺少的一部分,“开了支付宝,生活真潦倒”已成为许多网购爱好者的真实写照。据报道,2012年11月,一个网购狂热爱好者王女士为了戒除网购瘾尽剁下自己左手大拇指以表决心。此类案例比比皆是,无论是青少年、中年、男人还是女人,在当今这个物欲横流的社会上,对物质享受的疯狂追求随处可见,畸形消费成为一个值得关注的社会问题。
二、畸形消费现状出现的原因
马尔库塞认为,人与动物的区别就在于,动物的本质是对物质的追求,而人除了对物质追求外,人的真正本质是对精神的追求。但是“在现代西方社会中,人们恰恰把物质需求最为自己的最基本的需求,这种不属于人本质需要范围内的‘虚假的需求’是这个社会强加给人的。现代资本主义社会实行‘强迫性消费’政策,动用一切宣传机器刺激人们贪得无厌地追求物质享受,使人们把这种”虚假的需求“当作自己‘真正的需求’。”近年来,随着我国市场经济的发展和繁荣,人民的消费水平也在不断提升,人们的消费观念也由“需求型”转变为“享受型”,畸形消费随之孕育而生。
(一)科学技术的发展实现了对人的奴役马尔库塞认为,在现代的资本主义社会里,科学技术已成为一种新型的统治形式,高度发达的工业社会中的生产方式和消费方式因为科学技术的发展发生改变。科学技术在不断满足人们物质需求的同时,也一再唤起新的需求使人们去购买新的商品。人们自以为他们需要这些商品,实际上自己却被商品的拜物教给侵蚀了,并把对如雨后春笋般的各类新商品的享受的“虚假需求”奉为信条。科学技术成功奴役了人们的消费观念和消费行为。
在高度发达的工业社会存在着科学技术对人的奴役现象,在我国同样也存在着此种现象。以通讯工具的发展为例,从BB机到大哥大,从只有打电话、发短信功能的小灵通,再到增加了照相功能、音乐播放功能的彩屏手机,再到现在的各种智能机,可以说通讯技术的快速发展满足了人们的通讯需求。但是,正是这种科学技术的发展使人们不断去追求各种新产品,人们都相信这些新产品将会满足他们的需求,而这种“虚假需求”导致人不断地追求更新更高的商品,于是“把小轿车、高清晰度的传真装置、错层式家庭住宅以及厨房设备变成了人们生活的灵魂。”为了满足满足这些“虚假需求”,人们无论有没有经济实力都会狂妄地追求,导致自以为得到安乐的生活,却无不生活在痛苦之中,畸形消费便由此产生。
(二)大众文化的强制蚀了人的思想意识马尔库塞认为,大众文化不断地夸大商品的使用价值,使用具有亲和力的语言,如“它是‘您’的国会议员,它是‘您’的公路,……‘它’是为你而产生的”。这里的“您”以失去了原有的尊称的意思,而是为给人们造成一种时刻被尊重的虚假意识,使人民丧失了对大众文化所传达信息的真假性的辨别和批判,人们从中找到了“被尊重”、“被需要”、“认同感”。同时,大众媒介通过一切宣传机器刺激人们的消费欲望,各类广告无时无刻、铺天盖地而来,致使人精神麻痹并愿意去购买媒介宣传的一切商品,以满足自身的“虚假需求”。
纵观我们的社会,电视、广播、网络、杂志、报纸等等大众媒介植入大量广告,人民被迫接受这些广告的耳濡目染。以电脑为例,由最开始的最为笨重的“大头电脑”、到液晶显示屏电脑、到笔记本电脑,再到现在的ipad、超级本,每一种类型的电脑时代,电视剧、电影、广播、纸质媒介都在进行宣传,人的思想意识受到侵蚀,人们在这种“专为您设计”的广告中感觉到,此类产品就是身份地位的象征,商品的使用价值以显得不再重要。
(三)劳动的异化增强了人的消费欲望马尔库塞认为,“现代资本主义社会的罪恶,一方面在于把不属于人本质特征的对物质的追求强加于人,另一方面对人的本质肆意压抑。”马克思认为劳动本是人的本性,但是由于工人的劳动环境极其恶劣,资本家为获取更多的剩余价值通过增加劳动时间对工人进行压榨,工人劳动因此发生异化。马尔库塞在吸取马克思的观点的基础上提出,“在现代资本主义社会中,随着科学技术的高速发展,自动化程度的提高,劳动分工越来越细,人们在劳动中从事的是一些‘单调无聊的’、‘翻来覆去的动作’,人越来越成为一种工具。这种劳动把整个的人(包括肉体和精神)变换成为一种工具。”
如今,各行各业竞争激烈,机械化高度发达,虽然体力劳动减少,但是人被束缚在机器上精神变得高度紧张。人们为了满足自身的“虚假需求”,通过高强度的劳动、工作赚取更多的劳动报酬去获得所谓的“享受”,殊不知自己反被束缚在高强度的劳动痛苦上,“房奴”、“车奴”是现在中国人最熟悉不过的词,而休闲娱乐成了最大的奢侈品。正是因为这种劳动被“强迫性消费”牵制、消费成为劳动压抑的发泄方式的恶性循环,导致了畸形消费的出现。
三、畸形消费造成的危害
(一)个性的泯灭马尔库塞认为,在现代西方社会,资本主义为追求利益的需要,通过科学技术不断提高生产效率,生产越多,消费就越多。同时,资本家利用各种宣传手段大肆宣传他们为人们伪造的“虚假需求”和“应有的生活方式”,使得消费者盲目地将社会的需求与自身的“真实需求”混为一谈。电视、网络、广播、报纸等大众媒介铺天盖地的广告宣传,让人们觉得某种商品就是身份地位的象征,沉醉于无休止的商品消费当中。人们失去了对自身真实需求的辨别能力,失去了对这些广告或是产品的批判能力,成为单向度的人。为了迎合商家的利益需求,为了满足自己的“虚假需求”,iphone、NoteⅡ成为“街机”,人的个性已被泯灭。
(二)物质世界丰富,精神世界匮乏从马尔库塞对“消费控制”的批判理论中我们可以看出,“高度的物质文明只是现代资本主义社会的一极,处于这一社会另一极的则是极度的精神堕落,在优裕的物质生活后面隐藏着人精神上巨大的痛苦和不安。”利用马尔库塞的视角来反观我们的社会同样存在着物质世界丰富,精神世界匮乏的现象。所谓幸福不仅是物质世界的满足,更重要的是精神世界的充裕。但现在大部分人则把物质需求当作了人的本质,以为只要物质得到极大的丰富和满足幸福便会由此而生。但殊不知自己却“被消费”、“被幸福”,消费的短暂地发泄完后剩下的是高强度的工作、邻里亲友关系的冷漠、提高自身学识和文化水平的欲望熄灭,人完全交给了商品的拜物教。
(三)违法商业行为层出不穷商品有使用价值和价值之分,对于消费者来说,使用价值是消费者购买商品的依据。但是,畸形消费已经忽略了商品的使用价值,追求的是名牌、档次、豪华,实质则是满足消费者自身的虚荣心。掌握了消费者的这种消费心理,唯利是图的商家采取一切违法手段在满足消费者的同时赚取更多的利益。包装精美豪华的天价月饼、各种生猛海鲜、奇珍异品层出不穷,消费者以为吃到了稀世珍宝,却不知苏丹红、防腐剂、三聚氰胺早已侵入你的身体。
四、引导理性、健康消费的建议
(一)就是消费者自身而言,树立理性、健康的消费观,丰富自身精神生活之所以会有畸形消费现象的出现,正是由于人们错误地把物质享受当作了人的本质,把商品的拜物教奉为信条。马尔库塞说:“什么是真实需求,什么事虚假需求,这个问题应该由个人来回答……只有当他们能够自由地做出自己的回答时,才能这么说。只要他们不能够自主,只要他们被灌输和操纵,就不能认为他们对这一问题的回答是他们自己的。”因此,作为消费者自身而言,应树立理性、健康的消费观,外因通过内因起作用,所以对大众文化的传播要有正确的辨别能力,做到不人云亦云、随波逐流,按照自己“真实的需求”去消费,这样才能回到健康的消费轨道。
同时消费者要明确,人真正意义上的幸福是由物质和精神两方面相互平衡发展的结果。如果把所有的时间、金钱都花费在“虚假需求”的畸形消费上,必定会阻碍了自我发展,精神世界受到极大的压抑。因此,要扭转畸形消费,必须注重自己精神世界的建设和丰富,不能在物质和精神方面顾此失彼,协调两者之间的关系,才能体会到真正的幸福。
(二)就政府部门而言,运用经济、法律手段规范市场消费行为政府部门应继续推行节约型社会的建设,政府要起带头作用严格控制“三公”消费,对于不合理不合法的“三公”消费要依照法律规定严格给与处罚。同时对于市场上商家恶意渲染的“奢侈型消费”、“浪费型消费”等畸形消费形式应课以重税并将其绳之以法,努力营造、维护健康的消费环境。
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关键词：明星；连带责任；权利与义务
1明星与经营者的劳务合同
本文所考究的明星广告仅含商业广告，非商业广告不在讨论的范畴。一般而言，商业广告是指商品经营者或者服务提供者(广告主)、广告经营者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接的介绍自己所推销的商品或所提供的服务的广告。基于此，本文中提及的“明星广告”是指，明星(在文艺、娱乐、体育行业和领域具有一定知名度，行为涉及公众的兴趣和娱乐生活的“自愿的公众人物”)直接或间接地介绍商品或服务，由商品经营者或者服务提供者(广告主)、广告经营者向其支付费用的商业广告。
论文百事通明星广告涉及的法律关系为合同法律关系，主体是广告主或广告经营者与明星，标的是明星的介绍行为。
明星与其代言的广告商，无论是否有书面的协议，都属于劳务合同关系。明星广告因为与明星的形象、信誉、声望、公众的兴趣和信赖密切联系，与其他广告相比，更易被受众关注和认可。对广告主来说，明星广告意味着巨大的经济效益。对于明星而言，在广告中摆几个姿势，说几句赞美语，除了赚来数额不菲的经济效益，还可以带来诸如“混个脸熟”等星级效应。从表象上看，明星广告对广告主和明星可谓双赢，以致明星广告铺天盖地，数不胜数。如在某电视台晚上黄金时间段，短短半个小时内，就有张国立代言的九芝堂“六味地黄丸”、倪萍代言的“21金维他”、徐帆代言的“花红药液”、斯琴高娃代言的“双汇鲜肉”等广告连续播出。可见，在现代生活中，明星广告的广度之大和数量之多。
广告商基于明星效应给予明星的劳务费用高者可以达到上千万，如此高的报酬，也应当尽相应的义务!
法理上权利与义务显然具有二重关系：一方面是一个人的权利与他人的义务的关系；另一方面则是一个人的权利与他自己的义务的关系。
从“权利是权利主体必须且应该从义务主体那里得到的利益，义务是义务主体必须且应该给付给权利主体的利益”来看，权利与义务实为同一种利益，它对于获得者是权利，对于付出者则是义务。因此，一方有什么权利，他方便有什么义务；一方有什么义务，他方便有什么权利。一个人的权利与他的义务具有双重关系：一方面是他所享有的权利与他所负有的义务的关系；另一方面是他所行使的权利与他所履行的义务的关系。一个人所享有的权利与他所负有的义务，显然不是他自己能够自由选择的，而是社会分配给他的。不言而喻，社会分配给一个人的权利与义务(即一个人所享有的权利与义务)只有相等才是公平的、应该的；如果不相等，则不论权利多于义务还是义务多于权利，都是不公平的、不应该的。
明星艺人担任商家的形象代言人，或者担任商品代言人，在代言活动中明知是虚假的广告宣传仍然进行代言，其获得了高额的利益，而让购买商品的消费者遭受严重的财产损失及人身损害。消费者仅仅依购买合同向生产经营者求偿是不合理的、极其不公平的。权利义务应当对等，因此明星艺人要和企业生产经营者承担连带的法律责任。
2明星应对公众消费者担保法律义务
明星作为公众人物具有在文艺、娱乐、体育领域具有较高的知名度，行为涉及公共利益和社会公众的兴趣；同时明星和大众传媒联系密切，其代言行为具有集中公众注意力，在受众中迅速形成强大的认同感与说服力，消费引导力。
对于明星代言广告，在中国青年报社会调查中心与新浪网新闻中心联合开展的一项民调(4332人参加中显示)，如果自己喜欢的明星代言了某品牌，0.6％的人表示“无论是否需要都会追着买”，30.0％的人表示“在需要买这类产品时会优先考虑”。而另据央视《东方时空》的调查(3298人参加)，47.2％的人表示“在选购同类产品的时候，会优先选择名人代言的产品”。可见明星的代言有其极大公众影响力。
而明星代言是以其公众影响力，受大众的爱戴与信赖标识经营者的产品。明星的这一代言行为也与消费者形成默示的保证合同。明星有义务向消费者保证其无虚假代言，产品符合国家质量的标准，与广告代言词元出入。
有明星说代言行为属于表演，勿需对虚假代言承担连带法律责任。果真如此的话，明星代言广告将要加上“此广告纯属虚构”，我想请其代言产品的厂商、经营者估计是绝对不会同意。因为这样一来，本来是希望利用明星的“证言”向消费者传递“我一明星都使用了，你们还不相信么?”引导消费的效果绝对大打折扣，凭什么几分钟的广告需要花上几十万元，百万元呢!还不如找一演技好的，效果也不比“此广告纯属虚构”差。
明星此一代言行为客观上说属于一种“证言”，以其公众影响力，信赖来保证代言产品的效用。
在现代市场营销中，对于买方市场的受众(消费者)来说，都希望获得高品质的产品和服务，但产品和服务是否高品质是需要考核的。由于考核需要费用(有时甚至是巨额的)，而且并非每个产品和服务都适合于事前考核，所以人们会选用另外一些间接的指标进行。明星作为公众人物，寄托了公众的信赖和爱戴，明星广告就成了受众(消费者)考核的重要指标。
公众是明星的支持者、扶持者和爱戴者，公众的支持、扶持和爱戴使“明星”成为明星，被纳入广告主和广告经营者的视野，获得代言广告的资格。公众的支持、扶持和爱戴，亦使明星获得巨额的代言广告报酬。简而言之，公众的支持、和爱戴是明星获取巨额经济利益的源泉和基础。且明星的行为涉及公共利益和社会公众的兴趣，因此，公众对明星享有监督权和知情权(知情权指最大限度地从明星那儿获取真实信息的权利，对明星的行为享有最大限度知悉的权利)。
因此，从根本上说，明星广告代言费的有无及多少，来源取决于公众的支持和爱戴。公众的支持和爱戴使人成为明星，使明星获得巨额报酬。从经济学上的付出和所得平衡原则、法律上的权利和义务一致原则，明星在代言广告法律关系中，是否应该对公众有所回报，是否对公众承担一定的义务呢?无疑，答案是肯定的。
明星向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任，这一点是毋庸置疑的，但是对于明星来说责任是否过大呢?