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执行异议申请书范文1
复议人(申请人)___,女,1969年12月16日生,汉族,衡东县人,住衡东县新塘镇广田村4组
申请执行人___,男,1970年3月17日生,汉族,衡山县人,住衡山县开云镇交通村5组4号。
被执行人___,男,1968年8月5日生,汉族,衡东县人,住衡东县新塘镇广田村4组(异议人之夫)
复议申请人(异议人)不服衡山县人民法院(2010年)山执异字第126号执行裁定特申请复议,请求中级人民法院依法撤销该裁定结论,支持复议申请人的异议成立,其具体的异议事实和理由如下:
一、(2009)山民二初字第13号民事判决并未将异议人列为被告且判决有支付申请执行人___货款的给付义务,异议人与被执行人陈 辉广虽属夫妻关系,但属两个独立人格的自然人,___的经营行为属于个人负债并非家庭负债,异议人并非法律意义上的被执行人,并非裁定中所讲“可以追加异议人为被执行人,也可以不追加为被执行人。”可见执行法院具有极大的随意性。不能依法追加异议人为被执行人就不能拍卖复议人共有的房屋份额。
二、裁定中所谓的公告形式送达了相关的法律文书和裁定书,异议人至今未见该案执行的任何法律文书,在2月28日的审理异议听审会中也未见审判员出示有关文书或进行释明,申请执行人___认可了未写书面的评估拍卖申请书,未按规定交纳执行费用和评估费用,未选择正旺拍卖公司,也未收到法院的拍卖通知书,只是第一次与被执行人选择了佳圣公司评估,第二次选择了兴隆公司评估,上述事实有审理记录证实。
三、12月26日、27日,异议人通过传真形式发给了人的委托书和书面异议书,执行人员不予认可,请问有哪一条法律规定必须由委托人与受委托人当面在承办案件的法官面前签名才算合法有效呢?这是在变相限制或剥夺异议人行使权利,对于应当暂时中止的行为而没有依法中止并通知相关人员。
四、法院通知申请执行人与被执行人双方选择的佳圣评估公司,这有监察人员在场见证;而实际上进行评估的却是易成公司;易成评字(2011)第0803号评估报告显示其估价作业期是2011年7月7日至8月8日,而法院的评估委托书是7月12日且不是当事人双方选择的佳圣公司,也就是说评估行为在先,委托书在后,法院的委托和易成评估公司的评估行为都没有合法依据,评估人员刘雪梅没有合法资质,其现场勘察没有法院工作人员和当事人到场监督,故评估报告程序违法且不具有合法性,因此不能采用。毕竟评估公司接受委托的是执行法院衡山县法院,而不是司法技术的管理机构___市中院司法技术处。
五、拍卖机构应当由申请执行人与被执行人协议一致,协议不成的从拍卖机构名册中采取随机的方式选择确定;而不是唯一确定正旺拍卖公司。拍卖公告的范围及媒体应当由当事人双方协议确定,协议不成的才由执行法院确定。裁定中只是表述对外公告,至于范围及媒体方式不清楚;执行法院应当在拍卖5日前以书面或其他能够确认的其他方式通知当事人和已知的担保物本人、优先购买权人或其他优先权人于拍卖日到场;而执行法院未书面通知申请执行人、被执行人、优先购买权人门面的租赁人罗某和其他优先权人信用社派员到拍卖会场,故正旺拍卖公司的拍卖行为在程序和拍卖根据上不具有合法性。
综上所述,执行法院程序上的违法性必然导致执行结果实体上的违法性,将会损害异议申请人的合法权益;执行行为违反了《民事诉讼法》、《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》、《关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》、《拍卖法》和最高人民法院《关于人民法院对外司法鉴定的若干规定》等相关规定,裁定所适用法律条款不当,恳请中级人民法院依法审查复议的事实和理由,撤销原裁定结论,纠正执行法院的违法行为,以示公正!
此致!
___市中级人民法院
复议申请人:
执行异议申请书范文2
扳指在我国使用历史悠久,最早可追溯至商代晚期,商代称之为“s”,s又称“决”,春秋战国时期出现侧扳。汉朝则逐渐变成装饰物品,历经两汉、魏晋南北朝,至宋朝后,s则成为古玉器,直到清朝满族统治中国后才在全国广范围的使用流行起来。
扳指作为满族在弯弓射箭中保护手指的护具,统一中国后,与汉文化逐渐融合的过程中,扳指由实用品转变为装饰物,成为身份权利时尚之饰品,也逐渐出现了对其进行保护收纳的器物,扳指盒应运而生。
扳指盒亦称扳指套,主要为收纳、保护扳指之用,并方便随身携带。满族无论男女老幼,讲究佩饰,满族青少年男子腰带上除佩有解食刀、火镰、匙箸、耳挖、香囊、扇套、跟头搭裢、钥匙袋、扳指套,后来又有了眼镜盒、表套等小物件,是清代男子腰间重要的服装配饰。由于扳指本身尺寸大小不一,因此扳指盒也大小各异,直径大都在3.5厘米至5厘米左右,整体多为圆柱状,也有仿古钟形制,下部呈喇叭口。
清代扳指包装的审美性研究
人类造物之根本在于解决实际需求,其发展过程都是从基本功能性需求逐渐转变为审美性需要。清代存世的扳指套的造型大都为通体装饰,浅雕、透雕、刺绣等工艺,饰以瑞兽、吉祥纹样、诗画图案。其中有锡、铜制成的扳指套大都造型简洁、无装饰、仿竹节状,另有紫檀仿古钟状,配以铜底,无饰简洁。大都为圆柱状,形制类似,雍正、乾隆时期尤盛。同时以传统吉祥文化与同构性造物思维对扳指套的发展也起到了锦上添花的作用,使扳指包装更加丰富多彩。
扳指包装材质多种多样,不过并没有扳指和扳指套使用同一材质的情况,大都会交错搭配。扳指包装的制作材料有以下几类:一是金属类, 如金、银、铜、锡等;二是木制类,如竹、红木、紫檀等;三是玉石类,如白玉、翡翠、青玉等。乾隆晚年,扳指套有用玉制的,为乾隆帝所诟病:“……奉谕旨:‘……至搬指所以钩弦]体,若搬指套,近亦俱用玉成做,甚属无谓。搬指套原以便于 佩带,今以玉为之,更觉累重无当,殊为可惜。’”此外珐琅器、木胎漆雕、象牙、犀角、织绣等材质也很常见,织绣扳指套为一筒状硬纸盒,表面装饰织绣面料,可以装一至二枚扳指,盒盖与盒穿上丝绦,开启方便。扳指套多用丝穗装饰,质地多为结实耐磨的缎绣、绸绣、纳纱等。
扳指套的装饰图案多以明代以来的吉祥纹样为主,讲究“图必有意,意必吉祥”,由于种类样式繁多,大致可以分为动植物纹样、文字图案、山水图案、吉祥符号图案等,同时,清朝建立以后,不断与汉民族文化相互渗透融合,因此,扳指包装上也出现传统山水、花鸟、仕女人物等装饰图案。
扳指套上的装饰图案多为传统吉祥图案,如动物类,龙凤、狮子、麒麟、仙鹤、蝴蝶、蝙蝠、梅花鹿等;植物图案种类丰富,变化多样,如梅兰竹菊、牡丹、长春草、月季、玉兰、灵芝等;还有程式化、符号化的符图纹样,如暗八仙、寿字纹、喜字纹、万字纹、福字纹、方胜纹、缠枝纹等;文字类的装饰图案多出自乾隆时期,如乾隆御题诗文,通常与绘画一起出现;此外还有山、水、云、石等图案,写实生动,造型雅致。
清代扳指包装的功能性研究
清代资产阶级思想出现萌芽。宋明理学以程朱为代表封建理性美学思想根深蒂固。但明朝后期以王阳明为代表的心学理论崛起,宋明理学逐渐衰落,至明末清初出现以李贽、公安三袁为代表的新的美学思想出现,主张清新、反对泥古不化、力求性灵、变革,积极推动明末美学思想的发展。因此,清代各类造物思想启示多受此影响呈多元化发展。扳指包装诞生于此时,其形制、工艺、装饰等必受其影响。
扳指的功能性转变为艺术品,使得扳指包装等附属品出现。扳指包装的功能有以下两点:一为收纳,起保护、存放之用;二是便于携带,清代男子配饰一般包括:荷包、扇套、表套、靴掖、香囊、褡裢、烟荷包、扳指套、火镰套。清代封建统治森严,对服饰的要求也极为严格,并设立专门的律法条文和等级管理制度,服装配饰亦有相关规定。
随着扳指的广泛流行,扳指套包装的材质和制作工艺也越来越精细、考究。制作材料大都为名贵材质,如金银、竹木牙角、铜锡、漆器、丝绸等。乾隆时期,甚至出现了玉石质地的扳指套。装饰图案多以瑞兽、吉纹或镂雕、或浅浮雕、或以金银玉石珊瑚镶嵌、或织绣(以珍珠串绣图案)、或剔红等工艺制作。加之清代针黹活计繁荣,扳指套的装饰功能强化,成为成套针黹活计中的一个常见品类,长悬于腰间,作为服装配饰和把玩之物。
扳指虽作为器物体积小,但其包装形式却丰富多样,除去对单个扳指包装的扳指套以外,还有专门盛放多个扳指的扳指盒。其形制多以圆形常见,另有梅花形、八角形、正方形、盛放固定数量扳指的异形等形制。扳指盒没有固定的尺寸,常见有盛放一个扳指的小型盒子,也有盛放两个、三个、四个、五个、六个等多个不同的大盒子,盛放的数量不同,扳指盒大小也不一样。
结语
执行异议申请书范文3
申请执行人黄刚。
被执行人肖国宁等。
异议人雷宪祖。
法院在执行已经发生法律效力的民事判决书过程中,异议人以法院查封其住所南宁市教育路1号1栋2单元603号房及牌号为桂A-10048的小轿车不当为由,向法院提出异议,请求予以解除查封。
1999年9月30日,法院在审理原告黄刚诉被告肖国宁等合伙纠纷一案中,根据原告黄刚提出的财产保全申请,法院对被告肖国宁所有的奥迪牌小轿车(牌号为桂L-60658)进行扣押。同年11月1日,被告肖国宁以工作、生活急需用车为由,由朋友雷宪祖以同时购买的奥迪牌小轿车(牌号为桂A-10048)做为抵押,请求法院将扣押措施改为活封,并“保证取回轿车后随时听从法院通知,决不将轿车转让、抵押、变卖、销毁”。鉴于雷宪祖在肖国宁的申请书上签署了“同意用桂A-10048担保,以个人名誉负责”的字样,法院同意对桂L-60658小轿车采取活封。目前,该案已进入执行阶段,被执行人肖国宁及桂L-60658小轿车均下落不明,已查封的肖国宁所有的房产尚不足以清偿本案债务,法院遂责令雷宪祖将桂A-10048小轿车开至法院听候处理,并对其住所南宁市教育路1号1栋2单元603号房进行了查封。
尚查明,牌号为桂A-10048的小轿车登记车主为陈静彪,异议人雷宪祖主张已向陈静彪购买该车,但没有到登记机关办理过户手续。上述购车事实,异议人雷宪祖未能提供相应证据,车主陈静彪亦未出庭作证。
二、裁决:
法院认为,异议人雷宪祖在肖国宁的申请书上签署了“同意用桂A-10048担保,以个人名誉负责”的字样,即表明异议人雷宪祖自愿以《中华人民共和国担保法》中规定的两种方式为肖国宁提供担保:一是以桂A-10048小轿车提供抵押担保,二是以个人名誉提供保证担保,担保内容就是担保肖国宁在申请书上注明的“保证取回轿车后随时听从法院通知,决不将轿车转让、抵押、变卖、销毁”。现被执行人肖国宁及桂L-60658小轿车均下落不明,雷宪祖就应向法院承担担保责任。但由于牌号为桂A-10048的小轿车登记车主为陈静彪,雷宪祖未能在法院指定的合理期限内提供证据证明其已向陈静彪购买该车,法院根据本案法律事实认定雷宪祖以桂A-10048小轿车为肖国宁提供抵押担保的行为是无权处分行为,行为无效。故雷宪祖对本案应承担保证担保责任,而保证责任的范围应限定在桂A-10048小轿车的评估价范围内。综上所述,法院认为对异议人雷宪祖的住所——南宁市教育路1号1栋2单元603号房进行查封,以追究保证责任的措施并无不当,法院不予解除查封。对桂A-10048小轿车,经法院审查,已确定不做为抵押物,则由异议人雷宪祖领回。依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第71条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第55条第1款、第69条第2项、第5项的规定,本院裁定如下:
驳回异议人雷宪祖提出的解除查封其住所南宁市教育路1号1栋2单元603号房的请求,本案继续执行。
三、评析:
本案涉及的关键问题是异议人雷宪祖替肖国宁向法院提供担保的行为是否有效,以及担保所引起的法律后果和责任范围。
《中华人民共和国合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。也就是说,反之合同无效。异议人雷宪祖购买桂A-10048的小轿车,没有到登记机关办理过户手续,又未经原车主陈静彪的证实,用该车替肖国宁提供抵押担保。法院只能根据法律事实及合同法第五十一条的精神,确认异议人雷宪祖用该车替肖国宁提供担保的行为,是无权处分行为,行为无效。
合同法第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。就本案而言,无效合同是指异议人雷宪祖以桂A-10048的小轿车替肖国宁提供抵押担保,而与法院形成的担保合同。造成合同无效的原因中,法院在一定程度上也有过错。因异议人雷宪祖将车辆作抵押担保时,法院对桂A-10048的小轿车登记车主为陈静彪这一事实是明知的,所以通过确认抵押合同无效而单方追究雷宪祖的过错责任,无异于引火烧身。那么异议人雷宪祖对本案就不需承担责任了吗?显然不是,当时法院是在雷宪祖提供担保的情况下,才对肖国宁的车辆采取活封的,雷宪祖当然应对本案负责。所幸异议人雷宪祖在肖国宁的申请书上签署了“同意用桂A-10048担保”的同时,还签署了“以个人名誉负责”的字样,这足以说明雷宪祖当时在替肖国宁提供抵押担保时,还采取了保证担保的形式,故当抵押担保合同无效时,异议人雷宪祖就要承担次位的保证担保责任。进而这就促使法院将执行方向从桂A-10048小轿车转至雷宪祖的个人财产——住房。
那么异议人雷宪祖究竟要在什么范围内承担保证担保责任呢?总体上是应根据异议人雷宪祖当时愿意以车辆担保的意思表示,参照车辆的评估价,确定责任范围。但因为存在车辆折旧、价格走低的问题,仍有两种意见分歧:一种意见是按桂A-10048小轿车现在的评估价确定保证担保责任范围;另一种意见是按做出保证时,桂A-10048小轿车的评估价确定保证担保责任范围。
笔者同意第一种意见,因为当时雷宪祖首先做出的是愿意以车辆担保的意思表示,假使抵押合同有效,今天才处理车辆,必然要按现在的评估价确定责任范围。虽然本案抵押合同无效,但仍然是到现在才追究保证责任。所以按目前的评估价确定责任范围,更符合异议人雷宪祖当时的意愿。
执行异议申请书范文4
一、清水江文书申报“世界记忆名录”的必要性论证
联合国教科文组织“世界记忆工程”是一种世界级的文献遗产评鉴、监测和预警的综合机制,它有一整套关于文献遗产的抢救和保护的技术标准和操作规范,对世界各国文献遗产的抢救和保护具有指导和督促的双重作用。清水江文书申报“世界记忆名录”,不但能够提升人们对这种宝贵的民族民间濒危文献遗产重要价值的认识,而且能够提高对其进行抢救保护工作的技术水平,使之与国际规范接轨,避免在抢救保护过程中因不谙规范而造成对文书的破坏。清水江文书一旦成功入选“世界记忆名录”,将会得到世界各国在资金、技术、宣传等方面的大力支持,不仅会提高其国际知名度,而且能为抢救保护工作提供资金、技术力量、理论指导等方面的保障。
二、清水江文书申报“世界记忆名录”的可行性论证
清水江文书是完整系统地反应明朝末年至民国末年近400年间当地苗侗独特的混农林生产和木材贸易过程的契约和交易记录,具有系统性、稀有性、濒危性等特点。关于抢救保护清水江文书的世界性意义,龙宇晓和高聪等早在2008年参加第十六届国际档案大会时就明确提出,它绝不仅仅是抢救保护中国人自己的文献遗产,其实也是在为全世界抢救保护一个关于全球最悠久、最独特的混农林复合文明系统的活态记忆库。在可行性论证方面,我们将系统总结清水江文书抢救保护工作的现状和工作成就,并认真借鉴国内外已成功入选“世界记忆名录”的文献遗产的申报文本。
三、清水江文书申报“世界记忆名录”工作的组织建设
为了充分而有效利用现有力量,在深入实地调研的基础上,我们将综合运用SWOT(优势、劣势、风险、机遇分析方法)和参与式快速评估的评价手段,挑选出最适宜担当申报主体单位的机构及牵头机构,在此基础上最大范围地整合社会各界相关资源并联合各利益相关方组建一个具有多方参与机制的申报工作领导机构。根据清水江文书所涉及的内容及性质,文化、民族事务、档案管理和学术研究等机构都应是申报领导小组的成员。
执行异议申请书范文5
最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定
第一条 当事人、利害关系人申请财产保全,应当向人民法院递交申请书。申请书应当载明下列事项:
(一)申请保全人的身份证明、送达地址、联系方式;
(二)申请财产保全的事实与理由;
(三)争议标的或者请求事项;
(四)具体明确的被保全财产;
(五)保全担保财产证明或者资信证明,或者不需要提供保全担保的理由;
(六)其他需要记明的事项。
第二条 当事人在仲裁过程中申请财产保全的,申请书应当通过仲裁机构提出。仲裁机构收到申请书后,应当及时提交人民法院,并附仲裁案件受理通知书、委托保全函等相关材料。人民法院作出保全裁定或驳回申请的,应当及时通知仲裁机构。
第三条 人民法院依申请或依职权进行财产保全的,由人民法院审判部门作出裁定后,移送执行部门实施。
第四条人民法院接受财产保全申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。对非紧急情况的,应当在接受申请后5日内作出裁定;需要提供担保的,应当在提供担保后5日内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当在5日内执行。
第五条 人民法院依照民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定责令当事人、利害关系人提供担保的,应当根据案件的具体情况,按照下列标准,确定担保数额:
(一)保全银行账户资金的,不超过被保全资金的30%;
(二)保全土地、房屋等不动产的,不超过被保全土地、房屋等不动产同期市场交易价格的30%;
(三)保全车辆、机器设备等动产的,不超过被保全车辆、机器设备等动产查封期间的折旧费用;
(四)保全非上市公司股权或投资权益的,不超过被保全股权或投资权益出资金额或者转让金额的30%;
(五)保全古玩、字画、知识产权等其他财产的,不超过被保全财产市值估价的30%。
财产保全期间,申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的,人民法院应当责令其追加担保;拒不追加的,裁定解除保全。
第六条 保全上市公司股票、债券的,申请保全人应当提供与该股票、债券市场交易价格相当的财产担保。
被保全的上市公司股票、债券需要及时交易处置的,人民法院应当允许被保全人交易处置,并保全其变价款。但股权、债券作为争议标的的除外。
第七条 他人为申请保全人提供财产担保的,应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明担保人、担保方式、担保财产、担保范围、担保物的价值、担保责任的承担等内容,并附相关证明材料。
他人为申请保全人提供保证担保的,应当向人民法院提交公民的身份证明、法人或其他组织营业执照、法定代表人或主要负责人身份证明、组织机构代码、财产或财务状况等证明文件。公司法人作为第三人提供保证担保的,还应当提供公司章程及公司股东会或者董事会同意提供担保的决议文件。
保全担保应当符合物权法、担保法、公司法等有关法律的规定,不符合规定的,人民法院应当裁定驳回申请。
第八条 申请保全人可以与保险公司订立诉讼保全责任险合同,作为保全担保。
诉讼保全责任险合同的保险利益应当确保保险事故发生时被保全人所遭受的损失得到赔偿。
第九条 具有下列情形之一的,人民法院可以不要求申请保全人提供担保:
(一)在工伤赔偿、交通事故人身损害赔偿诉讼中申请财产保全的;
(二)商业银行、保险公司等金融机构申请财产保全的。
(三)案件事实清楚,权利义务关系明确,不及时采取保全措施可能造成严重后果的。
追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬的,可以直接申请人民法院先予执行。
第十条当事人、利害关系人申请财产保全,应当向人民法院提供明确、具体的被保全财产。当事人、利害关系人申请诉讼保全时,确因客观原因不能提供明确、具体被保全财产的,人民法院可以酌情裁定采取保全措施。
第十一条 诉讼保全裁定未指明具体的保全财产的,在该裁定执行过程中,申请保全人可以书面申请人民法院查询被保全人的财产。
申请保全人应当在申请书中写明被保全人的基本情况,以及请求查询的财产数额和范围等事项。
申请保全人提出查询申请的,已建立网络执行查控系统的人民法院可以在请求保全的数额范围内,查询被保全人的财产。
第十二条
人民法院查询发现可供保全财产的,应当立即采取查封、扣押、冻结措施。查询发现的财产有存款、动产、股权、不动产等多种类型的,应当优先保全存款等方便变现处置的财产。
第十三条人民法院对查询的被保全人财产情况,应当依法保密,除根据申请保全人的保全请求应当采取查封、扣押、冻结措施的财产外,不得向申请保全人泄露被保全人其他财产信息,也不得在诉讼保全、强制执行之外使用相关信息。
第十四条 申请保全人通过虚假诉讼等方式恶意获取信息,侵害被保全人合法权益的,应当承担赔偿责任。对有上述妨害民事诉讼行为的申请保全人,人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条的规定依法追究责任。
第十五条 人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结措施时,需要有关单位协助办理登记手续的,有关单位应当在保全裁定书和协助通知书送达当日办理登记手续;有多个保全裁定书和协助通知书的应当按照送达的时间先后办理冻结手续,不能确定当日送达先后时间的,视为相同顺位的保全措施。
第十六条 财产保全裁定执行中,人民法院发现据以执行的裁定书内容与实际情况不符的,应当予以撤销或纠正。
第十七条 申请保全人申请续行保全的,应当在保全措施期限届满15日前向原作出财产保全裁定的人民法院提出申请。逾期申请或者不申请的,自行承担不能续行保全的法律后果。
第十八条 有下列情形之一的,首先采取保全措施的法院应当将保全财产移交已进入执行程序的另案轮候查封法院执行:
(一)首先采取保全措施法院消极执行,超过三个月未对保全财产采取变价处分措施的;
(二)债权人无正当理由,超过三个月未申请人民强制执行的。
第十九条对符合本规定第十八条规定的案件,首先采取保全措施法院未主动移送的,另案轮候查封法院可以要求其移送。两地法院就移送保全财产发生争议的,可以逐级报请共同的上级法院指定该财产的执行法院。
共同的上级法院可以根据保全财产的所在地、种类及各债权数额与保全财产价值之间的关系等案件具体情况,指定执行法院并限期处分保全财产。
第二十条申请保全人对驳回申请保全裁定不服的,可以自裁定送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查。理由成立的,裁定撤销或改正并采取保全措施;理由不成立的,裁定驳回复议申请。
第二十一条 利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违法提出异议的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理。
利害关系人对保全裁定不服,基于实体权利对保全财产提出足以排除查封、扣押、冻结异议的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查处理。
第二十二条 本规定自公布之日起施行。本规定施行前的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。
财产保全的执行程序
(一)人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。
(二)利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。
(三)保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后,应当立即通知被保全财产的人。
财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。
(四)财产纠纷案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全。申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。当事人对保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
财产保全的解除
(一)被申请人提供担保;
(二)诉前财产保全的申请人在采取保全措施后30日内未起诉的;
(三)申请人撤回保全申请的。
执行异议申请书范文6
一、关于异议人主体资格问题
原《商标法》第17条明确规定,“任何人均可以提出异议”,新法第30条也作了同样的规定。虽然任何人都享有异议权,但任何人在其提出异议申请的同时,必须证明其具有法律上的人格即自然法人或其他组织。因此,异议人应当提供相应的证据证明其身份真实、合法、有效。如自然人出示居民身份证、法人出示营业执照副本,并提交与原件内容相一致的复印件,或者提交经颁证机构证实并加盖公章的复印件。对于自然人冒用他人名义、假名、化名提出异议的,法人以因吊销等事由而无效的工农业执照、公章提出异议的,应当不予受理;对于已经受理的,因其欠缺主体资格予以驳回,在现行法律没有规定此种驳回制度的情况下,可以作为结案理由之一,准予被异议商标注册。
二、关于被异议人为共有人时商标异议书副本的送达
条例第16条规定了共同申请人的代表人的指定和法律推定方式。条例第22条规定,“异议人应当向商标局提交商标异议书一式两份。”商标异议书副本只有一份。据此可以推定,当被异议人为共有人时,商标异议书送达给共有人的代表人。在条例没有规定代表人的权利与义务的情况下,条例第22条的规定对此在一定程度上予以弥补,即商标异议书副本,审理过程中的补正通知、商标异议裁定书等法律文件都可以只送达代表人。对于类似问题即被申请评审的人为共有人时,条例在评审程序中作出了不同的规定,根据条例第30条规定,申请评审的,应当按照对方当事人的数量提交相应份数的副本。据此可以推定,当被申请评审的人为共有人时,商标评审申请书副本送达给各共有人,而非代表人。
或许,立法者的理解是,既然法律规定了共同申请人的代表人,那么该代表人的任期至少为自申请之日至异议期届满之日,代表人的权限至少包括签收商标异议书副本等法律文件,因此商标异议书副本只需一份;在异议期届满,商标注册申请核准后,进入注册后的商标争议,代表人的任期自然届满,因此评审申请书副本的数量应当等于对方当事人的人数。或许,此种理解是合理的且无明显违法之处,但不知立法者为何将此种理解隐藏于法律背后,而不明确规定共同申请人代表人的任期、权利与义务。
三、关子商标异议书应当有明确的请求
条例第22条规定,“商标异议书应当有明确的请求和事实依据,并附送有关证据材料”,其中包括“明确的请求”,实为多余。因为,异议的请求无非是不同意被异议商标在其指定的全部或者部分商品上注册,即使异议书未能明确为全部或者部分,商标局也应当受理异议申请并依法裁定。实践中,商标异议书缺少异议请求的现象极为罕见,经常发生的是只有异议请求而无明确的异议理由,导致商标局难以作出是否受理的决定,新法仍未能解决此问题。而且,新法第33条规定商标局应当听取的是异议双方陈述的事实和理由,如果没有异议人的异议理由,异议裁定将无法进行。因此,对于欠缺明确异议理由的申请,可以不予受理。笔者认为,立法应当明确规定,“异议申请必须符合下列条件:(一)有明确的被异议商标;(二)有具体的异议理由和事实;(三)在异议期内提出;(四)属于商标局受理商标异议的范围。”并据此构建异议申请受理制度,可作如下规定:“商标局收到异议申请书,经审查,认为符合异议申请条件的,应当予以受理;认为不符合异议申请条件的,不予受理;依照法律规定,应当由商标评审委员会处理的,告知异议人向商标评审委员会提出评审申请”。
四、关于补充证据材料的声明与提交时限
为了使当事人做到及时提交异议申请或异议答辩材料,从而做到既维护异议当事人的合法权利,又在一定程度上提高异议裁定工作的效力,条例第22条第三款规定:“当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的,应当在申请书或者答辩书中声明,并自提交申请书或者答辩书之日起3个月提交;期满未提交的,视为当事人放弃补充有关证据材料。”这一规定将有力地改变过去随时都可以补充异议或者答辩材料的状况。异议人或被异议人未能及时补充材料的,就应当承担因此可能产生的不利后果。在商标局未接受后补异议材料且异议不成立、或商标局未接受后补答辩材料且异议成立时,异议人不服还可向商标评审委员会申请复审并将拟后补的材料提交至该会。
该条款易生歧义之处在于:当事人未在异议申请书或者答辩书中声明的,是否可以规定期限内补交证据材料?笔者认为,该条款有关“应当声明”的规定具有宣示性,而非强制性,不能因为当事人未作声明而剥夺其补充证据材料的权利。该条款的目的有二:一是当事人给予商标局以提示,避免商标局在收到异议补充证据材料前发送答辩通知书、商标异议书副本,也避免商标局在收到答辩补充证据材料之前作出裁定。二是如果当事人未作声明,由其承担相应的不利后果。例如,被异议人在答辩中未作有关补充证据的声明,商标局在其提交补充证据材料前,以证据不足为由就异议案件作出对被异议人不利的裁定,则商标局不承担任何责任。
该条款的漏洞在于:当事人是否可以在规定期限内补充异议或者答辩理由?笔者认为,商标异议制度的根本目的在于定分止争,在确保被异议人答辩权利的情况下,应当允许异议人补充异议理由。由于法律没有要求商标局向异议人转送被异议人的答辩书以及证据交换制度,禁止被异议人补充答辩理由,更是缺乏合理性。当事人补充异议理由或者答辩理由的,可以参照本条款执行。
该条款的偏差之处在于:它规定“期满未提交(补充证据材料)的,视为当事人放弃补充有关证据材料”,而未对期满提交的作何处理的角度加以规定?首先,从本条款规定的内容来看,当事人通过声明制度取得补充证据材料的权利。严谨而言,此处放弃的不是“补充有关证据材料”,而是“补充有关证据材料的权利”。其次,本条款中“视为”的本意应当是当事人本没有放弃,法律推定其放弃。但是,如果当事人未在规定期限内提交或者期满未提交的,本来就是放弃补充有关证据材料的权利,无需“视为”。最后,真正需要“视为”的是当事人期满提交的情形,换言之,当事人逾期提交补充证据材料的,说明其没有放弃补充有关证据材料的权利,但因为属于逾期提交,法律视为其未提交。类似的问题还出现在该条第二款规定:“被异议人不答辩的,不影响商标局的裁定”,这一条款属于无效条款。因为,被异议人不答辩的,商标局也将依法裁定,乃商标局行使裁定权应有之意,无需另行明文规定。法律需要规定的是,对被异议人逾期答辩的作何处理?是不受理被异议人的答辩,还是将答辩材料归入异议案卷,但裁定时不考虑其答辩理由。
五、关于异议部分成立制度
为了最大限度地保护商标注册申请人即被异议人的利益,避免因被异议商标在其指定的部分商品或者服务项目上与异议人在先权利冲突而被整体驳回的现象,新条例第23条第一款规定,异议成立包括在部分指定商品上成立,此乃新法的重要进步。异议在部分指定商品或者服务上成立的,在该部分指定商品或者服务上的商标注册申请不予核准。例如:异议人注册在先商标“阳光”核定使用商品为第25类“服装”,被异议商标“阳光”指定使用商品为第25类的“服装、鞋、帽”,则异议部分成立就是指在“服装”商品上成立,驳回被异议商标在该部分商品上的注册申请,准予被异议商标在“鞋、帽”上的注册。由于在异议终局裁定注册后,该商标有可能被他人提出评审申请,为了避免他人按照初步审定公告和原注册公告的内容提起评审申请,以及便于社会公众知悉和商标管理,对于异议终局裁定部分成立的,应当将被异议商标的注册内容完整地刊登公告。
六、关于被异议商标专用权期限的起算时间
原《商标法实施细则》第18条第二款只规定了“被异议商标在异议裁定生效前公告注册的,该商标注册公告无效”,但对被异议商标经终局裁定获准注册的专用权期限的起算时间未作明文规定,后经商标局解释被异议商标专用权期限自原注册公告之日起计算。实际上,此种解释在法理上存在无法克服的矛盾。理由在于:注册公告一经宣告无效就自始无效并对将来无效,该注册公告不能产生任何法律效果,何以解释成在异议终局裁定后原注册公告又能“起死回生”,发生法律效力。
令人遗憾的是,此种解释已上升到新法和条例中。新法第34条第二款规定,“经裁定异议不能成立而核准注册的,商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算”,无论立法用语如何变换,其中“初审公告三个月期满之日”就是原注册公告之日。但条例第23条第二款规定,“被异议商标在异议裁定前已经刊发注册公告的,撤销原注册公告,经异议裁定核准注册的商标重新公告”。无论是“撤销公告”还是“公告无效”,其后果是注册公告的法律效力终止,不能发生法律效果。新法规定经裁定异议不能成立而核准注册的,原注册公告发生法律效力,条例何以“撤销原注册公告”和“重新公告”。因此,条例本款的规定在根本上是违反新法第34条第二款规定的,而且被异议商标专用权期限自原注册公告之日起计算,又何需重新公告?重新公告的目的和法律效果何在?较为符合法理的解释可能是:被异议商标在异议裁定前已经刊发注册公告的,原注册公告效力“中止”,而非无效或者撤销后的“终止”。
七、关于被异议商标获准注册的溯及力及其救济
条例第23条第三款规定:“经异议裁定核准注册的商标,自该商标异议期满之日起至异议裁定生效前,对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力;但是,因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失,应当给予赔偿。”本款实际上是关于被异议人损害赔偿请求权的溯及力的规定,并不涉及停止使用请求权。因为,我国尚不承认商标在先使用权制度,商标一经注册获得专用权就必然能够请求他人停止在同一种或者类似商品上继续使用与该商标相同或者近似的标志。本款的适用还要解决两个问题:一是如何认定使用人的恶意?所谓恶意,是指使用人明知被异议商标的存在,仍然在同一种或者类似商品上使用与被异议商标相同或者近似的标志。对于使用人是否明知由被异议人承担举证责任。比较极端的例子是,异议人在提出异议后开始在同一种或者类似商品上使用与被异议商标相同或者近似的标志。二是如何认定被异议人的损失?对此原则上可以参照新法第56条的规定,即使用人在使用期间因使用所获得的利益,或者被异议人因使用人的使用所受到的损失,包括被异议人为制止使用行为所支付的合理费用。
八、关于对经异议裁定核准的被异议商标提出评审申请时限的起算
条例第23条第四款规定:“经异议裁定核准注册的商标,对其提出评审申请的期限自该商标异议裁定公告之日起计算。”本款一方面明确了对经异议裁定核准的被异议商标提出异议复审以外的评审申请的时限的起算。另一方面为有关机构设定了异议终局裁定公告的义务。依惯例,商标异议终局裁定(含商标评审委员会作出的异议复审裁定)由商标局编发公告,此公告就是公示,不发生任何法律效果。条例本款的规定无疑赋予了此公告一定的法律效果。由此引发的问题有:第一,有关机构应当在异议裁定生效后多长时间内异议裁定公告?第二,经过司法终审的异议终局裁定(判决),是否也由商标局编发商标异议裁定公告?这恐怕不得不依靠有关机构间的协调和解释。
九、关于司法救济
新法废除了行政终局裁定的做法,在保留异议复审程序的基础上,增加了司法救济程序,即根据新法第33条第二款规定,当事人对商标评审委员会的异议复审裁定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。虽然对于商标复审案件采用行政诉讼模式的合理性值得商榷,但毕竟为当事人提供了作为权利的最终救济方式-司法救济,值得称赞。
由此造成的结果是,商标异议案件实行行政二审、司法二审的四级审理终审制,即商标局异议裁定、商标评审委员会异议复审裁定、一审法院作出一审判决、二审法院作出终审判决。此种结果与商标局和商标评审委员会职能分配密切相关。现有的分配设想是:商标评审委员会直接管辖商标注册申请被驳回和商标注册后的争议,商标初步审定并公告后、注册前的争议仍由商标局管辖。就商标异议而言,实际上是一方当事人不服商标局初步审定商标并公告的决定,在本质上与一方当事人不服商标局驳回注册申请、核准注册商标的决定没有区别,即都是不服商标局的决定,立法又何以在管辖上作出区分?将不服商标局初步审定商标并公告的决定的“异议”交由商标局裁定,其合理性值得研究,自我监督又能在多大程度上发挥监督的效能(主要表现在有关商标是否近似、商品是否类似的审查标准方面)?因此,较为合理的职能分配设想是:商标评审委员会直接管辖不服商标局决定(含初步审定并公告的决定)的争议(包括异议)。由此可以简化行政审理级数,缩短异议案件的审理周期,最大限度地保护被异议人的程序利益。
十、关于异议审查员回避制度