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司法体制论文范文1
关键词: 城市私房拆迁/私法自治/复位
近年来,违法违规强制拆迁事件此起彼伏:沈阳暴力拆迁、甘肃省兰州市红古区政府野蛮拆迁、“谁影响嘉禾发展一阵子,我影响他一辈子”的株连强制拆迁、北京野蛮拆迁等等,社会影响非同一般,而在我们对这些案件的社会影响进行感叹的同时,我们也应该借城市私房拆迁问题反省一下我们的私法自治情况。
一、城市私房拆迁暴露出的法律问题
(一)私法自治应有的法律地位被行政管理所取代
城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活资料,该所有权人对于其不动产所有权的合法变动应属于民法领域的问题。而在房屋拆迁中拆迁人也通常是开发商和承包商,其在民法上的地位与被拆迁人是平等的,都具有独立的法律人格,二者不存在任何隶属关系。即使拆迁人是国家政府机关,它在拆迁活动中也应该以与被拆迁人平等的身份出现,因为该活动不是政治性活动,而是市民社会内部的活动。而我国现行法律中房屋拆迁被赋予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆迁管理多是先以“加强城市房屋拆迁管理、保障城市建设顺利进行”为首要目的,而将“保护拆迁当事人的合法权益”置之其后。且由于我国的文化传统是以国家为中心、以公法理念为传统,因此公民通常忽视了房屋拆迁行为的私法性质,而行政管理人员也将政府的房屋拆迁活动看成政府的当然权利,从而导致了在房屋拆迁过程中私权退于公权之后,私法自治无法发挥其应有的作用,从而失去其应有的地位。
(二)民事主体意思自由被限制
私房所有人在进行民事活动的过程中本应享有意思表示的自由,有权根据自己的自由意思表示来变动其财产关系,但是在私房拆迁中,这种意思表示的自由却受到了限制,而这种限制主要来自于公权力。我们可以把这种公权力看成是一种“胁迫”,只不过这种胁迫的表意人也许不是故意以某种现实性的危害直接威胁相对人为意思表示,而是相对人对表意人囿于传统观念而自发产生的一种心理恐惧,进而形成对危险存在的判断,以至于非自由地为一定意思表示。
(三)虚假公益
房屋拆迁通常是对城市私房所有人的所有权行使的干预和限制,因此该行为通常被套以社会公益这件合法外衣,来抵制私法自治。但是从现实情况来看,并不是所有的房屋拆迁都具有社会公益性,不乏有很多的商业拆迁都混到了社会公益的“帽子”,如为了进行房产市场的开发、为了提高某一企业的生产能力而进行厂区扩建、抑或为了挽留住支柱企业而为其提供扩建和搬迁的便利等等,在这些情况下,拆迁并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具备公益性,但是政府为了提高其工作业绩,或者为了某个人的一己私利而赋予了这些项目以公益性。以上这些由城市私房拆迁暴露出来的法律问题都从不同的侧面反映出了现代民法由个人本位向社会本转变的过程中所产生的利益与价值上的冲突与矛,以及个人在权利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基础地位也在现实生活中逐渐被忽视。
二、私法自治应有的地位
(一)私法自治在近代民法中的地位
一般认为,私法自治是指在私法领域,每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。[1]其实质在于民事生活领域的一切法律关系,由独立、自由、平等的个人通过协商决定,国家不做干预,只在当事人发生纠纷不能解决时,国家才以法院的身份出面进行裁决,而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准,不得对当事人的约定任意变更。
私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性决定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原则、制度、理论和思想体系,都是建立在对当时社会生活的两个基本判断之上的,即平等性与互换性,而相应的近代民法的理念———形式正义,以及民法的价值取向———法的安定性也都是基于这两个判断发展而来的。而私法自治的基本内涵通常包括私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任原则等内容,这正是对近代民法基本特征的反映,与近代民法的理念与价值相适应,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原则。
(二)私法自治在现代民法中受到的限制
由于民法的物质基础发生了变化,从19世纪末开始,人类经济生活发生了深刻的变化,作为民法基础的两个基本判断已经丧失,出现了严重的两极分化和对立。与此同时,民法的理念与价值取向也相应的发生了变化———由形式正义转向了实质争议、由法的安定型转向了法的妥当性。而民法的模式也发生了改变,变化最大的就是私法自治原则,该原则受到了多方面的限制,包括民法本身对它的限制及国家的限制。民法本身的限制主要是通过诚实信用原则、公序良俗原则、情势变更原则等对私法自治进行限制;国家的限制则包括对民事法律关系主体平等性的重新审视、对弱势群体的保护及对具体人格的扩张(如消费者权益保护法、劳动法等特别法对弱势群体利益保护的倾斜)、以及借助公共政策与道德对个人绝对自由的否定(如权力不得滥用、所有权限制)等。
(三)私法自治应有的地位
尽管现代民法与近代民法比较看来,有很多转变,但是二者却并不存在两个不同历史时期法律类型之间的那种根本区别,“所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展,可以说是现代社会的近代民法。现代民法,是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原则进行修正、发展的结果。”[2]在现代民法中虽然对近代民法的私法自治有所限制,但是并没有否定私法自治在民法中作为根本原则的地位,这些限制恰恰是人本主义哲学思想在民法中的制度落实,反映了民法对人的尊重,充分体现了民法的“以人为本”的制度设计初衷,其作用归根结底还是为了更好地实现私法自治,为私法自治提供更好的环境与支持。因此无论是在近代民法还是现代民法中,我们都应该认识到私法自治在民法中的地位是无法为其他原则所取代的,它也许会因环境的改变在应用范围上有所伸缩,但其根本地位不会改变,这是私法的精髓也是私法的要求。
三、对城市私房拆迁立法的私法自治复位
尽管私法自治在现代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基础地位是没有改变的,它依然是民法的根本原则。因此城市私房的拆迁,无论其目的是公益性的还是商业性的,都不应该偏离私法自治这个根本的原点。
(一)对私法自治、私权理念复位
司法体制论文范文2
关键词 司法建议 价值分析 制度完善
中图分类号：D925.1 文献标识码：A
一、司法建议制度存在的价值分析
司法建议制度作为一项本土司法资源，对于构建具有中国特色的社会主义法治国家有着极其重要的制度和实践意义。对于司法建议的定义在理论界存在着诸多争论，笔者认为所谓的司法建议是指人民法院在审判执行过程中，针对有关单位在机制、制度、管理等方面存在的问题，以人民法院的名义提出堵塞漏洞，消除隐患，改进管理或者追究有关当事人的党纪、政纪责任的建议或意见。
司法建议在现阶段能否称之为一项制度，学界也存在着一些不同意见。有学者认为司法建议在当前只能是作为一种现象存在，而不能将其视为一种制度，之所以这样认为是因为中国的司法改革的注意力一直都集中在与司法价值实现有关的重大议题，司法建议现象没有引起应有的重视。所谓制度一般是指在特定社会范围内统一的、调节人与人之间社会关系的一系列习惯、道德、法律(包括宪法和各种具体法规)、戒律、规章(包括政府制定的条例)等的总和它由社会认可的非正式约束、国家规定的正式约束和实施机制三个部分构成。很显然，在国家层面，《中华人民共和国行政诉讼法》第65条和《中华人民共和国民事诉讼法》第103条对该项制度作了规定，同时最高人民法院也于2007年颁布了相应的指导性文件；在地方层面，也有很多制度尝试，如上海颁布了《关于加强和规范司法建议工作的若干规定》。因此司法建议绝非一种现象，而是存在于司法实践中的一项制度。
司法建议制度作为一项拓展法院司法职能的制度，有人将其称之为“社会啄木鸟”，可见其具有重要的价值。
（一）司法建议制度的标杆意义。
从我国法治发展的历程来看，我国在整个世界的法律制度供给方面，显得相对不足，相反，我国从清末民初开始大量地借鉴国外尤其是西方法律制度，这一现象也引起了当代法学家的注意，他们大声疾呼要关注中国的本土法治资源以实现中国的法治现代化，“一个民族生活创造它的法制”。司法建议作为一项极具中国特色的制度，其产生是符合我国制度要求，我国国家机关之间不像西方国家那样进行严格分权制约而是既要有分权、制约，又要相互合作，同时司法机关不仅仅是要裁决案件争议，还要维护国家的法制和秩序。把这项制度发展和完善好，有利于激发挖掘适合自身法治建设需要的司法制度资源的潜力，推动中国特色社会主义法治国家的建设。
（二）司法建议制的司法效益价值。
所谓的司法效益是指司法领域的成本与收益、投入与产出的比例关系。司法效益不仅仅是指经济效益，还包括政治效益、社会效益。法院的主要职责是审判和执行，因此法院的主要精力即司法投入是花费大量的人力、物力、时间去调查分析案件。其产出是裁判案件，定纷止争。在这个过程中法院与社会有了很广泛的接触，非常了解社会关系的运行状况。法院在裁决案件与争议中发现作为当事人的国家机关、社会组织、企事业组织内部存在违法、违纪问题或制度漏洞，向该机关、组织或有权处理相应问题的机关、组织提出，建议其采取相应措施纠正，既可使其他国家机关、社会组织、企事业组织不再花费人力、物力去调查、揭示相应问题，更可以避免因相应问题得不到及时发现和处理而可能造成的重大损失。因此，司法机关在不增加更多的司法资源情况下，一方面能够定纷止争，另一方面还能防止以后类似的问题再次出现。
（三）司法建议制度的司法能动价值。
司法一方面应与社会保持一定距离，以维护公正，同时也应亲民为民，使民众对之有亲切感。如果司法过分独善其身，对发现的问题装聋作哑，任其导致对国家、社会的损害，反而会损害其权威。司法独立是现代司法制度的一项基本要求，因此要求司法机关处于“消极”状态。但是鉴于我国法治发展状况，民众无法理解司法公正与司法独立、消极、中立的关系。法院不以司法权干涉司法职权之外的事情是司法独立的应有之义，但法院对司法权之外的违法违规行为完全保持沉默，则社会群众会对法院的角色定位产生巨大的落差，有损司法的公信力。司法建议的价值正在于它是以柔性的方式缓和这种紧张关系。它没有干涉法院主管范围之外的事情，没有动摇司法独立；同时它以司法建议的形式指出社会上存在的违法行为以及社会管理漏洞，体现了法院司法为民的价值。
（四）司法建议制度的预防矛盾的价值。
司法建议有利于减少或预防社会矛盾和争议，促进社会和谐。法院对于当事人提请其审理的争议和纠纷，不是所有问题都需要做出判决和裁定，法院判决具有一定的社会警示作用的，但是在现阶段大量的社会矛盾化解都不是依靠判决而是调解。同时对于行政机关轻微的程序违法，法院一般不直接做出判决和裁定。在这样的情况下我们法院只有通过司法建议的方式来加大对社会的引导力度，把社会矛盾和纠纷化解在萌芽状态。
二、司法建议制定存在的问题分析
司法建议存在着如上所述的价值，但是这项制制度产生时间短且无先进经验可供借鉴，因而该项制度在实际运作过程中，存在着诸多问题。
（一）司法建议制度供给严重不足。
现阶段，我国有关司法建议方面的规范性文件有最高人民法院下发的《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》（以下简称《通知》）、《中华人民共和国行政诉讼法》第65条 、《中华人民共和国民事诉讼法》第103条 。尽管《通知》对于司法建议适用的范围和对象做了较为全面的规定，但是《通知》只能是一份指导性文件。法律规定不完善已经是阻碍司法建议制度实施的一个重要因素。
（二）司法建议制度实施不规范。
1、司法建议过于宏观，缺乏可操作性。司法建议是针对在实践中存在的问题而提出的，因此，司法建议关键是在于是否可行。有的法院在提司法建议偏重于“加强管理”、 “加强宣传教育力度”等无法操作的内容。
2、司法建议程序过于粗放。在《通知》中明确规定了司法建议一般应由审判庭或有关职能部门提出，报院长或者分管院长批准同意后，向有关单位送达。实践中往往会遇到重大的建议是否要经过院审委会讨论，还是要上报上级法院并由其作出司法建议。案件经过上诉后维持原判的，此时的司法建议是由一审法院作出还是由二审法院作出。司法建议的作出是否要事先经过必要的调研程序。跨地区的司法建议应制作是否要有特别程序。司法建议能否在作出判决前发往被建议单位。
3、司法建议的内容规定过于简单。司法建议应当针对那些问题作出建议，《通知》只是提出“发现有关单位在工作方法、管理体制、规章制度等方面存在重大问题，及时提出司法建议”。这三方面过于宽泛，并未对在实践当中遇到问题进行类型化；同时只是规定存在 “重大问题”才提出司法建议，并不有利于司法建议发挥其应有的作用。
（三）司法建议制定缺乏充分的“互动”。
法院与被建议单位之间往往是单向的，缺乏充分的“互动”，这主要是体现在：一是回复率低，这主要是因为被建议单位存在着认识上的误区，它们认为司法建议主要是针对其错误发出的，如果回复，就意味着自身工作存在失误，因而就产生了抵触情绪。二是回复随意性比较大，有相当部分司法建议的回复都是为了应付法院而做出的，并且回复也是比较笼统和宏观性的。无法取得实际效果。同时在回复的时间上随意性也是比较大的。
三、完善司法建议制度的构想
（一）健全相关法律制度。
上文所述的问题产生的根源在于我国关于规范司法建议制度的法律规范相对缺乏，无论是法院部门还是被建议单位在实际操作过程中往往是面临着无法可依的局面。要解决目前司法建议无可操作性法律可依的状况，加快立法在实务界和理论界都意见都是高度一致。但是究竟是以什么样立法模式，存在着不同观点。有学者认为通过修改民事、行政、刑事三个诉讼法，明确规定司法建议的适用范围、被建议单位的回复（告知法院是否采纳，如不采纳，应说明理由）期限以及对司法建议不作为的法律责任。应该在三大诉讼法中都明确规定人民法院的司法建议权。除了在民事诉讼法和行政诉讼法中规定司法建议制度外，也应该在刑事诉讼法中明确规定人民法院的司法建议权。有学者认为可以修改《人民法院组织法》，在该部法律中明确规定法院拥有司法建议权，这样可以避免三大诉讼法中重复规定。笔者认为，赋予人民法院拥有司法建议权并通过修改三大诉讼法来确定其地位。这是因为在三大诉讼法各自管辖对象是各异的，所要面对的问题也是比较复杂的。在《人民法院组织法》中加以规定只能是笼统的而不具有可操作性，最后还是要通过诉讼程序法来加以细化。
（二）完善工作程序。
在明确法院的司法建议权后，应当制作相应的实施细则，来完善司法建议制度的工作程序。针对上文所述的司法建议形成程序中存在的问题，完善司法建工作程序，应当从以这几个方面着手。首先，加强司法建议调研并与被建议单位进行事先的交流与沟通。没有调查就没有发言权，通过深入的调查后，才能避免发出司法建议的主观性和随意性，更能提高司法建议的针对性和实际可操作性。而通过与被建议单位的充分沟通后，能够取得其理解，也能更能得到其认可。其次，司法建议的制作的规范化。虽然最高人民法院对司法建议格式做了统一的要求，但是对于司法建议书的具体排版格式没有明确。同时对涉及面大或者非常重大的司法建议应当由承办法官草拟并经过法院审判委员会讨论决定。涉及到跨地区的重大司法建议需要共同的上级法院来作出。最后，应当建立司法建议反馈机制。被建议单位对法院的司法建议往往是采取消极的态度，因此，在未来的立法中应当规定被建议单位及时回复司法建议的义务，对于久拖不决的单位应该给予一定惩处，提高司法建议的社会公信力。
（三）建立科学的监督机制。
一项好的制度需要取得好的社会效果，就必须要有完善的监督机制。笔者认为司法建议制度应当从以下几个方面着手。
第一，建立司法建议公开制度。司法建议是针对有关单位在机制、制度、管理等方面存在的问题，而这些问题大多是关系到社会民生问题，与广大群众利益休戚相关。把司法建议通过媒体或者通过政府信息公开渠道公之于众，一方面对社会是个提醒，预防同类问题再次产生；另一面，对被建议单位也能形成一定的社会舆论压力，有利于问题的解决。
第二，对于涉及到社会管理方面的建议，应当建议把司法建议也纳入到对当地政府的社会综合治理考核。目前，我国很多司法建议是针对具有行政管理权的机关团体。把司法建议完成情况作为社会综合治理考核范围，并由社会综治管理机关对被建议单位的落实情况加以监督。必要的时候，可以通过上级法院向本级政府机关提出建议并督促整改。
（作者：浙江省上虞市人民法院助理审判员，安徽大学法学院经济法学硕士研究生。）
注释：
该条第一款第三项：向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院。
该条第二款：人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。
参考文献：
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司法体制论文范文3
论文关键词：反倾销司法审查制度诉讼主体管辖受案范围
我国反倾销法律制度始创于1997年的《中华人民共和国反倾销与反补贴条例》，基于法理上行政权力应受司法制度约束的原则和加入WTO后履行国际义务、兑现承诺的现实要求，亦作为对我国反倾销法律制度的完善，2002年施行的《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例)，增加了司法审查(第五十三条)。但是在反倾销司法审查的诉讼主体、管辖及其权限、受案范围等规则上需明确和细化，使之具有科学性和可预见性。笔者根据WTO反倾销协议和其他国家的反倾销司法审查的规定和实践，对我国反倾销司法审查制度的体系架构做一探讨。
一、诉讼主体
行政诉讼主体亦称行政诉讼当事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始终性和不可互变性等特征。反倾销司法审查的被告应是作出反倾销具体行政行为的行政机关，根据我国反倾销条例的规定应包括外经贸部、国家经贸委、海关总署、关税税则委员会等行政机关；反倾销司法审查的原告为有利害关系的当事方，我国反倾销条例中有“利害关系方”这一概念(第十九条)。
在确定反倾销司法审查的被告方面，我国反倾销条例应进一步理清行政机关的责任，以使司法审查制度中的被告具有可预见性。WTO反倾销协议要求明确发起、进行反倾销调查的国内主管机关，但未规定各国反倾销机构所采取的类型。从各国反倾销法的规定和实践看，反倾销调查的主管机关主要有垂直型(如欧盟)和平行型(如美国)两类。我国反倾销调查的主管机构形式则为混合型，这一类型可以体现分工协作的原则，但同时会导致管理多头、责任不明。反倾销条例中许多具体行政行为是类似单一机关而实际涉及两个或两个以上机关共同作出的，如外经贸部经商国家经贸委后决定立案调查或不立案调查(第十六条)，外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的应终止(第二十七条)等。这种行政行为作出机关的模糊使得司法审查中的被告应为共同被告、还是单一被告难以明确。
在确定反倾销司法审查原告方面，首先应坚持拓宽利害关系方范围的原则，以利于尊重、维护各方利益、充分发挥司法对行政的有效监督。我国加入WTO议定书中明确规定享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”。作为反倾销司法审查中原告的利害关系方的确定应摆脱民事诉讼中有关“法律上利害关系”的诉权标准，不能限于反倾销行政行为所针对的行政相对人，还应包括因此类行政行为受到影响的特定范围的或不特定范围的个人或者企业。反倾销条例较之原来的规定(1997年反倾销与反补贴条例第十六条)在利害关系方的范围上作出扩大，增加“其他利害关系的组织、个人”从而与WTO反倾销协议中“有利害关系当事方”的规定(反倾销协议第六条)在范围上相一致。同时，又不能对反倾销行政行为的利害关系人做宽泛无边的解释，以防止滥诉如妨碍依法行政。针对反倾销影响不特定的利害关系人如进口商、倾销产品的购买者(包括最终消费者、下游市场的经营者)范围广泛的特性，在借鉴国外确定原告资格的具体标准的基础上，逐步建立操作性较强的原告资格标准，美国、欧盟在进口商的诉权上就有不同的规定。模糊区域不能排除的情形，由法院根据个案自由裁量。
参照美国、欧盟等发达国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人应包括国外利害关系人和国内利害关系人两类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商和外国生产商、出口成员方政府等，国内利害关系人主要包括国内同类产品的所有生产商或代表某一地区利益的地区生产商、有关行业协会、进口商等。
二、管辖及其权限
WTO反倾销协议司法审查条款规定了司法、仲裁、行政机构三个司法审查管辖主体。有两个理由可以解释这种规定，一是在有些WTO成员方的体制中，法院对行政行为不具有司法审查权；二是基于WTO规范的行政行为涉及很强的行政专业性，规定独立的行政机构的审查程序，以体现其原则。
反倾销司法审查的法院管辖有两种做法：一是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、墨西哥的税收法院；另一种是由普通法院管辖，如欧盟、加拿大、澳大利亚等分别由欧洲法院、联邦法院管辖。我国反倾销条例鉴于立法层次的权限限制，对反倾销司法审查的管辖法院未能作出规定。我国目前尚无国际贸易问题的专属管辖法院。按照我国《行政诉讼法》第十四条、第十七条的规定，对国务院各部门所做具体行政行为提讼的案件，应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的中级人民法院管辖。这样，目前我国反倾销司法审查应由北京市中级人民法院管辖。参照各国经验，我国应在最高人民法院下设专门的国际贸易法院由该院受理反倾销司法审查的初审；最高人民法院(设立国际贸易庭)负责终审。理由之一是地方中院与中央部委地位上、权威上的实际反差影响反倾销司法审查的独立性、公正性及准确性；理由之二是反倾销行政行为的技术性、专业化、程序的复杂性使普通法院难以承担。在目前条件尚未成熟的情况下，以《行政诉讼法》第十五条、第十六条为依据，以在全国范围内“重大、复杂”行政案件为由，由最高人民法院直接受理反倾销的行政诉讼作为一种过渡。:
在法院的司法审查权限上，首先应遵循行政诉讼不告不理的一般原则，即作为一种对行政行为的司法救济措施，反倾销司法审查只能由原告提起而不是法院依职权主动作出；其次，反倾销司法审查应是全面审查，内容包括法律的适用、程序问题以及事实问题，但主要是审查认定事实的程序是否合法、是否遵循证据原则等；再次，在法院的裁定上我国《行政诉讼法》第五十四条规定的行政诉讼判决种类与欧美做法一致，我国反倾销司法审查的裁决包括维持原判、撤销判决和履行判决三种情形。
三、受案范围
司法体制论文范文4
关键词：法律行为成立生效意思自治
民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：
一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程
如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。依行为本身性质的不同，成立法律行为的要件可分为一般要件和特殊要件，但无论何种性质的法律行为，在其成立的全过程都无不体现着当事人意思自治原则。
就一般的法律行为而言，其成立要件为三项，即当事人、标的和意思表示。这三项要素本身也是意思自治原则在实际民事活动中得以体现的必要条件，因为任何一种法律基本原则或精神要真正地运用于实践当中，不依靠载体是无法实现的，而上述一般法律行为成立的三项要素即主体要素、客体要素和意志要素正是意思自治原则得以在实践中体现的载体，是意思自治原则的血肉，缺少任何一个要素不仅无法成立一项法律行为，也不能体现当事人意思自治原则的本意所在，可以说，法律行为的成立是真正实现当事人意思自治的手段。在三项要素中，如果缺少标的要素，即只有当事人及其意思表示而没有指向的对象，就只会发生当事人自己的表意行为而不会与外界发生法律联系，当然也就不可能发生具体的民事法律后果；如果缺少当事人这一主体要素，法律行为没有行为的实施者，更是成了无源之水、无本之木，无从谈起行为的成立；如果缺少意思表示要素，主体的行为作用于标的只可能发生其自身的日常行为（如洗脸、刷牙等）和发生一定法律后果的事实行为（如拾得遗失物等），而不可能发生以意思表示为基本要素的法律行为，当然也就更不可能体现出意思自治原则了。可见，只有三项要素齐备时，当事人意思自治原则才能真正得以落实并指导当事人所实施的法律行为。例如，遗嘱行为的成立，应由立遗嘱人出于其真实意志就其财产处分作出书面、口头等形式的遗嘱，而不受任何人对其财产处分自由的干涉；在行使撤销权、解除权等形成权的场合，当事人有权依其自己意志决定是否行使、如何行使相应的权利，不受其他人或因素的影响，这都充分体现了当事人的意思自治支配着其法律行为的成立。需要注意，一般法律行为的成立时间，应当是在当事人对标的作出意思表示之时。
特殊性质的法律行为之成立，首先也要满足上述三项要素，因为这是任何法律行为成立所必须的。在此问题上可以理解为特殊法律行为的成立要件为当事人、标的、意思表示三项要素加上由该行为性质决定的特殊要素，相应地，特殊法律行为成立的时间亦应为行为满足特殊要素之时（当然此前必须先满足三项要素）。与一般法律行为成立相同，意思自治原则仍贯穿于该特殊法律行为成立的全过程。例如，在双方或多方当事人签订合同时，仅有各方当事人针对合同权利义务内容（即标的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行为，还需要各方的意思表示达到一致合同才得以成立，这里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行为成立的特殊要素，而意思自治原则则体现为合同各方当事人在要约、承诺阶段真实地表达内心意愿，任何一方不得将已方意愿强加给另一方，直至各方最终达成订立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的问题上，特殊要素不仅是各方当事人在具体权利义务上形成合意，还包括标的物的实际交付，在标的物实际交付时合同才能成立，如《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立。此时标的物的交付应理解为当事人个人意志支配下的实践，仍属于意思自治原则的具体体现。
可见，无论是一般法律行为还是特殊法律行为，也无论是单方法律行为还是双方或多方法律行为，其成立必须具备相关的要件，在法律行为的成立过程中，当事人意思自治原则无处不在，它指导着民事主体的具体行为，同时也保护着民事主体在从事民事活动时的基本利益，在排除他人不正当干涉、维护私法自治方面起到了积极作用，从这个意义上说，意思自治原则可谓是以调整私人之间法律关系为特征的民法之基础、之根本。
二、立法对法律行为效力的规制意味着国家公权力对当事人意思自治原则的限制
当事人意思自治原则作为民法的基本原则之一，体现了在民事活动中积极维护主体利益的根本要求。然而，社会毕竟是由若干个体组成的，而个体间利益经常是对立的，个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然会造成一部分个体利益的缺失，更重要的是会严重损害到社会公共利益，因此，出于维护社会公共利益的需要，国家必然需要对意思自治原则作出一定的限制。故在法律行为依当事人意思自治原则成立之后，国家通过立法对其效力予以规制，从而对当事人意思自治原则予以限制和约束，以更好地平衡个体之间的利益，更好地维护社会公共利益。从时间上看，判断一项法律行为是否生效是在该法律行为成立之后方可进行；从性质上讲，判断法律行为是否生效，是对该法律行为的“合法”之判断、“好坏”之判断，是一种价值上的判断。因此，法律行为的生效要件与其成立要件是相互对应的，一项法律行为在具备主体、标的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保护而发生其法律效果，就要看主体是否适格、标的是否合法确定、意思表示是否真实。一项有效的法律行为应当是主体适格、当事人意思表示真实、标的合法、确定、可能，这就是法律行为的生效要件，也就是我国《民法通则》中所规定的民事法律行为。另外，从构成上看，一项合法有效的法律行为必然要经历在当事人意思自治原则指导下的成立过程与国家公权力介入后赋予其效力的生效过程两个阶段，因此一项有效的法律行为可以理解成是当事人意志与国家意志的有机结合。前述后一个过程即对法律行为效力进行确定的过程充分体现出国家公权力对当事人意思自治原则的限制，从法律行为生效要件的角度看，这种限制具体体现为：
1、法律行为因主体不适格而无效或效力未定。因主体不适格而导致法律行为无效的情形，主要包括无民事行为能力人实施的行为、限制行为能力人实施了不能独立实施的行为以及不具备法律所要求的特殊资格的主体实施的相关行为（如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供保证的行为），以上法律行为都因违反了法律的强制性规定而归于无效，这种无效是自始、当然、确定的不发生法律效力，意味着国家公权力对部分已成立的、主体不适格的法律行为效力的彻底否定，至于行为人意思表示及标的处于何种状况在所不问。同样是主体不适格，但出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，立法将限制行为能力人实施的需经法定人同意的行为、无权行为和无权处分行为的效力确定权则赋予了真正的权利人，即规定在权利人作出追认与否的意思表示前有关法律行为的效力处于不确定状态，而权利人作出追认的意思表示时则使之成为有效法律行为，作出拒绝追认的意思表示时则使之成为无效法律行为。此时已依行为人主观意思表示成立的民事行为能否生效已不由原行为人控制，而转由权利人确定，应理解为权利人对原行为人的意思自治构成限制。
2、法律行为因主体意思表示不真实而无效或可变更或撤销。依《民法通则》和《合同法》有关规定，在行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的损害国家利益的合同行为归于无效；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益或以合法形式掩盖非法目的的民事行为亦均属于无效，上述情形均可看作是国家公权力因当事人意思表示不真实而对当事人合同行为效力的否定。而行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的不损害国家利益的合同行为、重大误解行为和显失公平行为，相关立法则规定为可变更、可撤销行为，如此规定实质上是赋予权利受害人以变更权或撤销权，使其审时度势决定使法律行为继续生效还是予以变更后使之保持效力亦或撤销后使之自始不发生效力，同样也是出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，在形式上体现出权利受害人对施害人主观意思表示的限制。
3、法律行为因标的违法、不确定或不可能实现而归于无效。损害社会公共利益、违反法律禁止性或强行性规定的行为均属于无效法律行为，而在标的不确定或不可能实现的场合，法律行为亦不会生效，因为标的不确定，就没有了明确当事人权利义务范围的前提；而标的不可能实现时，更是违背法律行为意在发生一定法律后果的本意所在。
4、对特殊法律行为生效时间的限制。一般而言，符合生效要件的法律行为在其成立之时即发生法律效力。而对于特殊性质的法律行为，其生效时间则滞后于成立时间，此时需满足的生效条件即法律行为的特殊生效要件。如《担保法》第41条规定当事人以其合法财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此种情形下当事人所签订的抵押合同虽已依各方意思达成一致并且签署，但该抵押合同要发生法律效力还有赖于有关部门的登记。
通过以上分析可以看出，法律行为的成立与生效是各自独立的两个阶段，其中法律行为的成立系当事人依其意思表示针对一定标的所为的单方、双方或多方行为，在此阶段当事人意思自治原则居于绝对主导地位；而法律行为的生效则属于国家公权力对已成立法律行为的合法性所作的价值评判，意味着对在成立过程中处于权威的当事人意思自治原则进行限制，经公权力评判后，一部分法律行为符合国家法律的法律行为得以保留并发生其效力，依当事人的意志发生预期的法律后果；另一部分法律行为则由于违背国家法律的要求而被否定其效力，当事人的意志不能发生预期效果。客观地讲，片面、绝对地强调当事人意思自治原则和国家对私主体活动的干预都是不足取的，如何在保护私主体意思自治和维护社会公共利益之间寻求最佳契合点才正是国家通过立法对当事人意思自治原则进行限制的本意。
参考文献：
①参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年9月版，第156页。
司法体制论文范文5
【关键词】金融资产管理；不良资产；执行难；成因；解决对策
“执行难”是广大金融资产管理公司最为担心的问题之一，涉及金融资产管理公司的处置不良资产案件，具有诉讼标的额较大、债务人数量多是国企甚至是政府部门的特点，因此执行难度高于普通民事诉讼案件。2002年10月10日，最高人民法院副院长沈德咏在“全国法院加强执行工作电视电话会议”的讲话中谈到，法院执行工作“面临着十分严峻的形势”，他明确指出，涉及金融机构和金融资产管理公司的案件，涉及国企改制的案件，应为当前清理执行积案的工作重点。以同一时期信达资产管理公司长沙办事处的数据为例，其在湖南省范围内尚待执行的案件有176件，标的额高达21亿，虽已交纳诉讼费、执行费20多万元，但已执行债权仅为一亿九千万元。可见“执行难”问题已严重影响了四大金融资产管理公司最大化回收不良贷款、保全国有资产、化解金融风险的经营目标。因此，如何解决金融不良资产案件的“执行难”，是一个极具理论意义和实践意义的课题。
一、金融不良资产案件“执行难”的原因
造成金融不良资产案件“执行难”的原因诸多，笔者拟从外因和内因两方面着手进行具体分析。
（一）外因
不良资产案件“执行难”首先是外部原因作用的结果，这些原因概括起来主要有如下几点：
第一，被执行人主体信用的缺失。市场经济的基础是法治经济与信用经济，在社会转型时期，由于快速的观念变化与法律体制滞后的不健全，导致我们国家的许多企业缺乏以“诚实信用、正当竞争”来经营企业的价值观。
第二，法律和政策的不完善。随着全社会对处置不良资产问题关注度的不断提高，有关调整不良资产处置关系的法律政策已有相当程度的改善，但目前仍存在着大量不利于不良资产处置的法律规定、政策以及立法和政策上的空白，这些便是造成不良资产案件“执行难”的又一重要的外部原因。
第三，地方行政机关干涉。目前，由于我国的区域经济改革工作尚在进行当中，可能出现地方保护主义。一些金融资产执行案件与当地经济状况、当地利益直接相关，即使已经完全具备破产条件的部分案件也与当地人们的切身利益密不可分，而地方政府仍然作为市场主体存在着，自然要维护当地利益。
（二）内部原因
造成不良资产案件“执行难”的内部原因也有很多，归纳起来主要有下述三点。
第一，诉讼时机选择不当。在“执行难”的不良资产处置案件中，有相当一部分是因主债务人经营严重恶化、巨额亏损或严重资不抵债，几乎无财产可供执行造成的。而对于债务人上述原本几乎无财产可供执行的不良资产案件，金融资产管理公司却从避免因丧失诉讼时效而承担责任或基于加快不良资产处置进度等方面考虑，往往不惜花费巨额诉讼费用被迫。在此情况下，诉讼的结果已十分明朗：官司肯定胜诉，但胜诉判决肯定无法执行。
第二，诉讼准备不到位。诉前论证不充分，诉前、诉中财产保全措施不到位，也是造成金融资产管理公司胜诉后债权难以得到顺利执行的重要原因之一。
第三，执行措施、执行手段过于单一。由于各种原因，金融资产管理公司胜诉案件的执行对象往往限于主债务人或担保人的土地、房屋等不动产，执行措施主要是查封、拍卖，这种执行措施及执行手段的单一化，将在一定程度上影响执行力度及效果，甚至导致执行不能。
二、不良资产案件“执行难”的对策
综上所述，不良资产案件“执行难”的成因，既有外因，也有内因。而作为消解这些原因的对策，既有赖于国家修改和完善相关法律制度以及债务人树立诚信理念，也需要金融资产管理公司的自身努力。以下笔者仅就金融资产管理公司如何应对不良资产案件“执行难”问题进行若干阐述。
（一）加强诉前论证工作，制定有效的诉讼方案
金融资产管理公司加强诉前论证工作的重点，就是对债务人企业的综合经营情况、财务状况、贷款手续落实情况，以及本案受地方政府保护的可能性等进行全面细致的诉前调查与分析，并对后可能遇到的情况已有充分准备，在此基础上做出全面的诉讼方案。另外，在查清债务人企业财务状况的基础上，需考虑被执行人转移财产的可能性，要求法院对被执行人可能转移的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施。
（二）灵活运用各种执行手段
为提高执行效率，最大限度地实现债权回收，被执行标的物不应仅局限在借款人、保证人的资产或抵押物上，应当对法定的各种执行手段加以灵活、组合运用：
第一，申请执行第三人到期债权。对被执行人本人无力清偿债务，但对案外第三人享有到期债权的，金融资产管理公司可以向人民法院申请执行第三人到期债权。法律规定，第三人在法院发出的履行通知指定期限内没有提出异议且又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行且造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，还可以追究其妨碍执行的法律责任。被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效。
第二，申请执行被执行人的投资权益。金融资产管理公司在处置不良资产的实务中，经常会遇见企业利用法人有限责任制度，通过独资或与他人、其他企业联营或合资成立具有法人资格的公司的方式逃债。在此情况下，金融资产管理公司可以通过执行债务人企业的投资权益方式以维护自身的合法权益。
第三，及时变更和追加被执行主体。被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或股权控制方无偿接受被执行人的财产，金融资产管理公司可以申请人民法院裁定由上级主管部门或股权控制方在所接受的财产范围内承担相应责任。
第四，申请执行被执行人未来现金流人。被执行人未体现的未来现金收入，金融资产管理公司可以申请法院向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。
（三）利用执行和解，实现各方利益的调和
作为债权人的金融资产管理公司在申请执行过程中，应当本着务实的态度，积极主动地协调好与行政机关的关系，通过向上级机关请示、汇报以及与地方政府直接沟通的方式，最大限度地争取地方政府的理解和支持。应当主动阐明地方政府、资产管理公司、企业三者之间的互惠互利关系，树立互相支持、互相配合推动地方经济发展的观念，特别是要让地方政府摒弃“企业是地方的，资产管理公司是国家的”这种地方保护主义的错误想法，在求得地方政府支持的基础上，理顺金融资产管理公司和企业的关系，以实现最大限度回收债权的可能性。
（四）妥善应对法院执行工作考核机制可能的不利影响
如前所述，由于法院内部执行工作考核机制的存在，可能会影响到金融资产管理公司诉讼案件的执行。为最大限度地消除这一不利影响，可以考虑以下两点应对措施：
司法体制论文范文6
关键词] 小额贷款公司 现状问题 解决途径
当前,新农村建设正开展的如火如荼,但支农资金的匮乏却成为发展农业、建设农村、提高农民生活水平的最大障碍。一方面,正规金融机构出于监管费用高和缺少抵押担保等多方面的考虑,缺乏对农放贷的热情;另一方面,正规金融机构的贷款手续繁杂且需充足的抵押,贷款难度也使农民望而却步。对此,小额贷款公司的发展在一定程度上解决了这一问题,小额贷款公司主要针对农民和中小企业发放小额贷款且手续简单、担保宽松,极大地适应了新农村建设的现实需要。
一、制约我国小额贷款公司发展的现状问题
小额贷款公司虽然在我国发展势头良好,但其本身也存在着固有的缺陷。突出问题表现在:
1、小额贷款后续资金匮乏
由于被套上了“只贷不存”的紧箍咒,小额贷款公司目前主要依靠自有资本金来开展业务。但是,单单依靠股东的注资并非长久之计,股东不可能向一个“无底洞”没完没了地投入资金。注入资本的严重不足和贷出资金回笼的缓慢性,致使小额贷款公司面对日益扩大的市场需求以及自己做大做强的良好愿望显得力不从心,在贷尽资金后往往因无资金可贷只得暂停业务。
2、小额贷款公司身份尴尬
在《小额贷款公司指导意见》中,对小额贷款公司的法律地位做了规定:小额贷款公司在法律上只能是有限责任公司或股份有限公司,不属于银行金融机构,不能吸收公众存款。由于被严格限定为“只贷不存”的公司,导致小额贷款公司既归《公司法》所规范,但又无法被《公司法》所涵盖,因为在现行《公司法》中,没有对涉及贷款类业务的公司规定。另外,由于小额贷款公司不经营存款,所以银监会又不认可其为金融机构。小额贷款公司在实践中扮演着一种“名不正言不顺”的角色。这种尴尬的身份制约着小额贷款公司的持续发展,体现为两个方面:一方面,小额贷款公司难以获得像银行金融机构一样的融资渠道;另一方面,难以像农村信用社所一样享受国家税收优惠。
3、小额贷款公司市场准入难
首先是设立程序复杂,小额贷款公司主要发起人要向所在区(县)政府递交小额贷款公司设立申请材料,区(县)政府完成预审后上报市金融办复审。小额贷款公司申请人凭市金融办批准批文,依法向工商行政管理部门办理登记手续并领取营业执照,并在5个工作日内向当地公安机关、银监局和人行分行报送相关资料。不仅仅是设立程序复杂,法定最低注册资本也是小额贷款公司设立的“拦路虎”,《关于小额贷款公司试点的指导意见》中规定,小额贷款公司要么是最低注册资本不低于500万的有限责任公司,要么是最低注册资本不低于1000万元的股份有限公司。并且单一自然人、企业法人、其他社会组织及其关联方持有的股份,不得超过小额贷款公司注册资本总额的10%。小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金,以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金,其中从银行业金融机构获得融入资金的余额,不得超过资本净额的50%。这些规定都给小额贷款公司的设立架起了一道又一道的关卡,极大地打击了社会投资者的投资热情,不利于对农村小额信贷的支持。
4、小额贷款公司监管难
就目前我国小额贷款公司的监管状况而言,主要由当地政府下设的金融办公室对小额贷款公司负责宏观监管,日常监管工作则交由工商局履行,银监部门迄今为止尚未介入小额贷款公司的监管。然而,金融办公室并不具有行政主体资格,容易导致监管形式化、走过场;而基于小额贷款公司业务专业性极强的特点,工商局作为日常监管主体也不适宜。
5、小额贷款公司转制难
银监会和人民银行大力推行小额贷款公司的同时,也对小额贷款公司的前景予以了一定考虑,允许小额贷款公司在自愿的原则下,可以依据《村镇银行管理暂行规定》和《贷款公司管理暂行规定》转制为村镇银行或贷款公司,从而发展成为正规金融机构获取更多的融资渠道和经营项目。但是,小额贷款公司的转制过程是十分痛苦的,因为根据银监会的《村镇银行管理暂行规定》,村镇银行最大股东或唯一股东必须是银行业金融机构。最大银行业金融机构股东持股比例不得低于村镇银行股东总额的20%,单个自然人股东及关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的10%,单一非银行金融机构或单一非金融机构企业法人及其关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的10%。而《贷款公司管理暂行规定》规定的股东条件更加严格,限定投资人必须为境内商业银行或农村合作银行。从以上规定很明显的看出,国家对于小额贷款公司的转制还是严格控制的,希望通过大型商业银行的介入降低金融风险。小额贷款公司如果要转制成为村镇银行和贷款公司必须由商业银行控股或经营,这就意味着小额贷款公司的原始发起人和投资者们不得不让出控股权和经营权,而这对于那些视小额贷款公司为其心血的原始发起人无疑是难以接受的。
二、解决小额贷款公司现状问题的途径
1、解决小额贷款公司后续资金匮乏问题的途径
(1)放宽对小额贷款公司股东人数的限制
由于小额贷款公司在我国被限定为“只贷不存”的公司,那么增资扩股将是其融资的最好渠道。2008年,银监会和人民行的《关于小额贷款公司试点的指导意见》中规定了小额贷款公司的股东人数:有限责任公司应由50个以下股东出资设立;股份有限公司应有2至200个发起人。考虑到小额贷款公司支农功能的特殊性,笔者建议在未来的立法中应取消小额贷款公司股东人数的上限,充分吸纳社会闲置资金入股。
(2)允许商业银行向小额贷款公司批发贷款
请求大型商业银行批发贷款其实一直是小额贷款公司的强烈要求,但由于没有明确的政策指引,贷款必须通过政府严格地行政审批。笔者建议国家应出台相关政策或法律将向小额贷款公司批发贷款纳入到商业银行的正式业务之中,商业银行有向小额贷款公司批发贷款的自和决定权,无须通过政府审批。与此同时,考虑到小额贷款公司获取贷款资金的目的主要是用来进行支农服务,国家应当对商业银行向小额贷款公司批发贷款规定较低利息,并对商业银行的每笔放贷予以利息补贴。
(3)逐步松开小额贷款公司“只贷不存”的紧箍咒
国家出于金融安全目的对小额贷款公司的业务进行限制无可厚非,但这无形中又与国家所提倡的支农政策相冲突。要想最大限度的发挥小额贷款公司的支农功能首先应当保证小额贷款公司的贷款资金的持续性,而存款业务的开展无疑是解决贷款资金来源的最重要渠道,能大大调动开办小额贷款公司的积极性。笔者建议政府应出台相关政策,先对小额贷款公司进行存款业务试点,从众多的小额贷款公司中挑选开办时间长、规模大、信誉好的公司开展存款业务,并在利率政策上进行扶持,允许其存款利率可在一定限度内高于一般商业银行同期的利率水平。试点资格由银监会进行审批,日常经营由银监局监管。以试点作示范,逐渐放开对小额贷款公司的存款业务限制。
2、解决小额贷款公司身份尴尬问题的途径
我国小额贷款公司的运作尚处于摸索阶段,相关的法律、法规还不完备,这种法律、法规的欠缺使小额贷款公司的身份尚不明确,由此面临着一定的法律风险。使小额贷款公司的业务行为出现了法律监督的空白状态。笔者建议要尽快完善能覆盖小额贷款公司的配套法律法规,特别制定《小额贷款公司监管法》、《小额贷款公司融资法》,使小额贷款公司的发展有法可依。对于小额贷款公司的法律地位,虽然目前《关于小额贷款公司试点的指导意见》将其定为一般的公司企业法人,但笔者认为将其视为“小型商业银行”更适合,因为它比一般的公司企业法人在业务上更具特殊性、专业性、审慎性。所以对小额贷款公司相关法律的制定应更多的参照商业银行的法律法规。
3、解决小额贷款公司市场准入难问题的途径
为了充分调动社会投资者兴业创办小额贷款公司的热情,有效利用社会的大量闲置资金用于支农建设,笔者建议取消繁杂的行政审批程序,对小额贷款公司的市场准入实行“低门槛严监管”的原则,强调对其的后端控制。对于小额贷款公司的设立程序应采用一般公司设立的准则主义,即只要小额贷款公司符合了相关法律的设立条件并经登记机关依法登记就可以成立,无须政府行政机关的事先批准或核准。而针对小额贷款公司较高的法定最低注册资本,笔者建议大幅下调小额贷款公司的法定最低注册资本甚至是取消最低注册资本,因为小额贷款公司的实力是否雄厚并非光看注册时的资本,最重要的是公司运行时可用于放贷的资金,而小额贷款公司的行业信用度、与银行金融机构的良好关系等都是可以进行转化的无形资本。此外,还要取消单一股东持股不得超过小额贷款公司注册资本总额的10%的限定条件,以及取消“不超过两个银行业金融机构的融入资金,其中从银行业金融机构获得融入资金的余额,不得超过资本净额的50%”的限定条件。
4、解决小额贷款公司监管难问题的途径
考虑到小额贷款公司经营的业务具有极强的专业性,笔者认为应在相关立法中明确各监管者的职责,建议应由银监局负责对小额贷款公司的日常监管,由金融办公室负责宏观的政策引导。其中银监局应当对小额贷款公司的每笔业务进行记载并随机检查,特别是对于小额贷款公司从商业银行获批的贷款的用途及流向进行监控,防范小额贷款公司出于非用于贷款业务目的从商业银行套取贷款。另外,银监局应强化对小额贷款公司贷款利率的监督检查,防范高利贷违法行为,确保农民可以获得较低利息的贷款。为了鼓励创办小额贷款公司进行支农服务,国家应允许其贷款利率水平高于一般的金融机构,但不应超过太多,笔者认为不应超过同期银行贷款利率的2倍为宜,国家应当对低利率的小额贷款公司给予财政补贴或税收优惠,抑或授意国有银行批给其更多的低息贷款从事支农放贷业务。
5、解决小额贷款公司转制难问题的途径
笔者认为金融风险的防范重在监管而不是在滥设门槛,只要监管部门在日常的监管工作中做到全面、细致、及时,小额贷款公司在转制后能够审慎经营,那么金融风险是可以被扼杀的。建议在小额贷款公司转制的问题上,应当充分照顾小额贷款公司原始发起人和投资者们的感情和创业热情,弘扬公司法的民主与自治精神。取消《村镇银行管理暂行规定》、《贷款公司管理暂行规定》中的商业银行必须控股以及必须是最大股东的强行规定,是否吸纳商业银行入股应当由小额贷款公司的公司章程规定或股东大会决议,是否由商业银行控股经营则应当按照公司法资本多数决原则来决定。
参考文献:
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