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法律服务论文范文1
国外的注册会计师行业已有100多年历史,在传统业务方面已建立了一套完备的制度体系。随着全球经济一体化的加快,一些新领域的业务发展迅猛,其中法律服务业务占有很大比重,如普华水道国际会计公司在西班牙成立了律师事务所,并与当地两家领先的律师事务所合并,正在筹划建设全球法律服务网络,计划5年内建立拥有10亿美元、3000名律师的全球第五大律师事务所。我国注册会计师行业的恢复只有20年历史,截止1998年全国共604家会计师事务所,很多事务所规模小,其他专业人才缺乏,普遍没有系统开展法律服务业务,我国不久将加入世贸组织,正在起动中西部大开发,改革开放将进一步深化,我国必将成为一个法制健全的国家,会计师事务所发展法律服务业务是很有前景的。
一、会计师事务所法律服务业务的性质及特点
1、专业性和综合性。受国家对跨行业经营的限制,会计师事务所开展的法律服务业务,很大程度上被局限于自身专业范围内。综合性与专业性并不矛盾,专业性指会计师事务所主要是针对自身专业方面的问题开展法律服务业务;但具体到每一个问题的解决方法,又要求注册会计师综合运用相关法律及方法。
专业性表现为:一是结合传统业务,对企业的经营管理及内部管理制度的合法性进行评价。二是开展自己专业方面的法律咨询服务或培训。三是结合专业理论和实践,通过深入了解企业的实际,为企业设计合法的内部管理制度。综合性表现为:一是注册会计师必须综合应用相关的法律对问题进行分析,提出整改方案。二是按整改方案并结合客户实际情况,进行综合整改。
2、技术性和可操作性。注册会计师资格取得,必须经过严格的考试和具备一定时间的专业实践工作经验,这就是因为注册会计师业务具有较强的技术性,法律业务也如此。客户要求会计师事务所提供的法律服务业务具有现实性和可操作性。
技术性表现为:一是要求注册会计师及相关工作人员掌握注册会计师传统业务的技术。二是要求其精通相关法律,并能熟练运用。可操作性表现为:一是会计师事务所开展法律服务,其工作人员容易操作。二是客户采纳了会计师事务所的建议后,能很自如地进行整改和执行。
3、咨询性和服务性。会计师事务所的法律服务业务很多是咨询服务业务,具体表现在以下几方面:(1)会计师事务所接受委托,开展专门的法律咨询和服务业务。(2)客户在日常经营管理中遇到法律方面的问题时,常常向会计师事务所咨询。(3)会计师事务所为客户经办业务时,常常出于为客户服务的目的而指出其违法行为。(4)会计师事务所的法律服务还能发展到为公共事业服务。如日本注册会计师担任各省、厅的审计委员会、地方公共团体的审计委员会等。我国政府应借鉴日本的经验,会计师事务所作为中立的社会组织,为国家的立法提出建议,在执法和司法中提供法律服务;政府可大胆利用注册会计师参与某些政府审计,如国务院稽查特派员及其他专项审计,或接受法律方面的咨询。
4、强制性和自愿性。强制性表现为:会计师事务所开展如审计、评估等业务时,必须严格遵守国家法律,并在报告中对其合法性发表意见。自愿性表现为:一是会计师事务所是社会专业组织,出于职业道德以及为与客户保持长期业务关系等原因,自愿利用自己掌握的法律知识为客户服务。二是客户在某些专项法律咨询业务中具有委托的自愿性,会计师事务所具有接受委托的自愿性。
5、效益性和社会性。效益性表现为:一是会计师事务所在接受专项法律服务委托时,要衡量其风险、业务量和效益。二是会计师事务所开展一般业务时,额外进行的法律服务,要考虑时间性和效益性。社会性表现为:会计师事务所为树立良好形象,常参与社会的一些法律援助活动,这表现出一定的社会性。
二、会计师事务所法律服务业务范围的界定和发展方向的定位
从广义上看,会计师事务所法律服务分为综合法律服务和专项法律服务。从狭义上看,会计师事务所的法律服务就是专项法律服务。要界定清楚其法律服务业务的范围和发展方向定位,应处理好法律服务业务与其他业务的关系,并要认清与其他方面的关系。
1、会计师事务所法律服务业务是其咨询服务业务的一个重要方面。会计师事务所法律服务业务是随着其咨询服务业务的发展而发展的。从五大国际会计公司看,其法律服务业务迅速增长是由其咨询服务业务带动的。如德勤会计公司1998财政年度业务收入90亿美元,其中,咨询收入达32.4亿美元。随着咨询业的发展,德勤也开始大举进军律师业。会计师事务所咨询服务业务包括:管理咨询服务、税务咨询服务、人力资源咨询服务、法律业务咨询服务等。会计师事务所要发展法律服务业务,必须发展全面的咨询服务业务,这样才能培养出开展法律服务业务知识的人才,并能获得开展法律服务业务的实践信息。另一方面,开展法律服务业务也促使其咨询服务业务的发展。
2、发展法律服务业务应结合会计师事务所规模定位。几乎所有的会计师事务所都可以开展法律服务业务,但具体开展何种类型的法律服务业务应分析各会计师事务所的人才结构、资产规模等实际情况。一般情况下,小所只能开展一些日常小型法律服务业务或结合其他业务开展综合性的法律服务;大所聚集了各种类型人才,既可以开展小所进行的业务,也能开展诸如经济案件证据鉴定,内部管理制度建设的法律咨询服务,上市公司经营战略、改造战略等法律咨询服务,接受政府委托的一些大型法律服务活动等。当然,这种划分只是相对的,有时小所也有知识全面的人才或聘请社会专业人士参与。
3、会计师事务所发展法律服务业务应分阶段进行。从全国分析,我国注册会计师行业还处于发展阶段,其法律服务业务仅处于起步阶段,但我们应以高起点发展,并规划好各阶段的发展蓝图,实现高起点、分阶段发展。从各个会计师事务所的具体情况分析,我国会计师事务所发展水平参差不齐,大多数执业水平不高,每个会计师事务所都应该认真分析自己的如资产、客户、内部管理、经验积累、市场前景等各方面的实际情况后,定位自己近期、中期、远期的法律服务范围和方向。
4、正确处理会计师事务所法律服务业务与其他业务的关系。从以上论述看到,正确处理好二者关系,能够相互促进,共同提高,并最终影响到会计师事务所的执业市场状况和前景。一方面,会计师事务所开展其他业务时,应关注委托方经营行为是否合法,并为开展法律服务业务积累相关信息;另一方面,若对一个单位既提供法律服务,又开展其他业务,会计师事务所可以相互参照各种业务的信息,并相互映证。
5、正确认识会计师事务所与律师事务所提供法律服务业务的关系。从当前及今后一段时期看,会计师事务所与律师事务所提供的法律服务在很多方面是有差别的。在多数国家都有行业竞争禁止的规定。国际律师协会已号召各国立法机构阻止会计公司向其所审计的公司提供其他服务;二者传统主业也是不同的。尽管很多国际会计公司已经与律师合作开展业务,但各自的业务还是径渭分明的。一些国际会计公司也通过其法律服务公司直接提供一些律师事务所执业范围内的法律业务,这些法律服务公司已具备了律师事务所的很多特征,或者就是独资或合资的律师事务所,其提供的这些法律服务已不是完全意义的会计师事务所所提供的。
当前二者法律服务的区别主要表现在:律师事务所开展的一些主要业务,会计师事务所还不予获准经办,如律师事务所能直接参与法律诉讼程序,经办刑事、行政、民事等各领域的业务;而注册会计师只能提供其业务范围的法律咨询和服务。
尽管当前二者法律服务在很多方面还不能统一,但笔者认为:二者的法律服务是相互联系的,从长远看,二者在法律服务的很多领域将出现统一的趋势与更多的合作。合作方式可以多种多样,如会计师为律师事务所提供经济案件证据鉴定;律师派出精通注册会计师业务的律师担任会计师事务所常年法律顾问;相互获取对方占有的客户资料;相互聘请对方工作人员参与自己的工作;签订协议,进行某些业务领域的长期合作;合资创办法律服务公司或律师事务所。笔者认为,二者均是独立的社会中介机构,尽管二者所坚持的执业原则不尽相同,但只要两个行业的自律性管理、执业水平和国家法制高度发达时,可以选择执业水平较高的会计师事务所和律师事务所相互出资持股,但相互出资组建的事务所必须有一方绝对控股,并按控股方业务性质进行注册,只能按所注册业务性质和范围开展业务和纳入一个协会(注册会计师协会和律师协会)管理,否则将出现两个行业之间的混乱。从长期发展来看二者甚至可以共享客户资源和利润分成。
三、发展我国会计师事务所法律服务业务的对策
1、转换机制,改变观念。全国会计师事务所脱钩改制后,这对事务所的生存与发展提出挑战,要求有更大的发展,要不断开拓市场。从国际形势和我国实际情况看,法律是注册会计师行业潜力巨大的市场。会计师事务所应以此为契机,勇于转换自身机制,抢占这方面更大的市场。在很多人的观念中,注册会计师就是审计,我们应放眼世界与未来,转变传统观念,站在更高的高度去开拓业务。
2、引进和培养法律人才。注册会计师不可能精通所有业务,会计师事务所应根据实际情况,引进或利用一些精通业务和知识全面的人才,同时将自己的注册会计师培养成既精通注册会计师业务,又精通法律知识的人才,以便更好地开展法律服务业务。
法律服务论文范文2
一、保险服务贸易的范围及具体表现形式
根据《服务贸易总协定》金融服务附录(AnnexonFinancialServices)的界定,保险服务贸易涵盖如下以下一些保险及与保险有关的商业性活动:[1]
1、直接保险(包括共同保险),又可细分为人寿保险(lifeinsurance)和非人寿保险(non-lifeinsurance)这两类保险业务。
2、再保险(reinsurance)和转分保(retrocession)
3、保险中介(insuranceintermediation),如保险经纪(brokerage)和保险(agency)。
4、辅保险服务(servicesauxiliarytoinsurance),如咨询、精算、风险评估及理赔服务等。
GATS金融服务附录的上述界定涵盖了现实经济领域几乎所有的盈利性保险业务,至于非盈利性及带有国家强制性的保险业务,如养老保险、医疗保险等社会保险业务,则不在GATS的规范范围内。因为GATS第一条第1款(b)项明确规定,政府当局为实施其职能所需的服务,不在GATS调整的范围内,同条同款(c)项进一步补充说明了所谓“政府当局为实施其职能所需的服务”,系指既不是商业性质的,又不与任何一种或多种服务相竞争的各项服务。毫无疑问,社会保险业务乃各国政府当局为实施社会保障职能而提供的公共,其与商业保险并无直接的竞争关系,因而属于“政府当局为实施其职能所需的服务”,不在GATS的调整范围内。更何况社会保险具有较强的属地性和属人性,根本不存在进行国际服务贸易的现实可能性,故GATS金融服务附录将其摒弃在保险服务贸易的内容之外。
根据保险服务的提供者或接受者是否需要在国家间进行位移,可将保险服务划分为四种类型:
1、从一成员方境内向另一成员方境内提供保险服务,此类服务贸易的提供者或接受者均不发生位移,故亦称为“跨境提供”(cross-bordersupply)。在这种服务方式中,保险服务的提供者和接受者有一定的地域差距,服务的提供方式有些类似于货物贸易或与货物贸易有着密切的联系,如甲国的保险公司为售往乙国并在乙国使用的汽车提供车辆保险。随着营销水平和信息技术的发展,在不需要与货物贸易相伴生的情况下,保险公司也能跨境提供一定的保险服务,如甲国的保险公司可通过甲国当地的经纪人或人在乙国提供保险服务,在网络技术高度发达的今天,一些大型的保险公司如英国的劳埃德公司(Lloyds)可在海外没有分支机构或子公司的情况下通过网络系统进行保险产品的服务贸易。[2]
2、在一成员方境内向另一成员方的服务消费者提供服务,此类服务贸易提供者不移动,接受者发生位移,故又称为“境外消费”(consumptionabroad)。保险业较常出现的境外消费是当地保险公司为来自国外的游客或商人提供诸如人身意外伤害保险等保险服务。
3、一成员方的保险服务提供者通过在另一成员方的商业存在(commercialpresence)提供保险服务。这是一种特殊的保险服务贸易方式,表面上看,这种服务贸易方式并不涉及人员的流动,但实际上由于各国保险服务水平的差异,具有贸易比较优势的保险发达国家在保险落后国家开拓市场,创设商业存在的同时,仅仅依靠雇佣当地人才是难以充分发挥其比较优势的,还必须向商业存在注入大量的资本和人力资源,才能满足业务拓展和稳健经营的需要。商业存在与其它保险服务贸易方式不同的特征在于一成员方的保险服务提供者必须在另一成员方境内设立常设机构并通过该机构提供保险服务,因此以商业存在方式进行的保险服务不可避免地要涉及国际直接投资的市场准入问题。
4、一成员方的保险服务提供者通过自然人在另一成员方境内提供保险服务,此类服务贸易方式中供应者个人发生流动,而服务接受者不移动,故人们将这种服务提供方式称为“自然人流动”(movementofpersonnel)。保险业中典型的自然人流动如甲国的保险人或保险经纪人到乙国实地提供保险或保险经纪服务。二、保险服务贸易的市场准入
服务贸易领域的市场准入,是指一国通过实施各种法律和规章制度,对外国服务提供者及其服务进入本国市场这一行为的管理与控制。GATS将市场准入条款放在第三部分“具体承诺”中加以规定,表明服务贸易领域的市场准入对各缔约方而言不是普遍的绝对的义务,而是一项具体承诺的义务,即这些义务只有在谈判达成协议后列入成员国的市场准入承诺表,才对该成员国具有法律拘束力。保险服务贸易自然也不例外。成员方一旦对保险市场准入义务做出承诺并附于该国市场准入减让表中,就必须保证其给予外国服务提供者的待遇不低于其在承诺表中所确定的待遇标准。
根据GATS第16条第2款的规定,一成员方一经承诺保险市场准入义务,便不得在保险部门中采取和维持下列六项限制措施:(1)以数量配额、垄断、排他提供者或经济需求测定要求的形式,限制保险服务提供者的数量,如以许可证形式直接限制外资保险公司的开业数量;(2)以数量配额或经济需求测定要求的形式,限制保险服务交易或资产总值,如直接限定外资保险公司的业务量或资产总金额;(3)以数量配额或经济需求测定要求的形式,限制保险服务经营总量或按规定的数量单位表示的保险服务产出总值,如对外资保险公司的保费收入总额或保险市场份额做出限定;(4)以数量配额或经济需求测定要求的形式,限制特定保险服务部门或服务提供者雇佣提供保险服务所需自然人的总量,如限定外资保险公司从业人数或保险人的数额;(5)限制或要求保险服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务,如只允许合资保险公司进行保险展业;(6)采取外国人最高持股比例、单独或累计外资总值的规定,限制外资参与,典型的如不允许外资在保险公司的持股比例超过50%。应注意的是,以上这些否定性义务并非绝对性义务,只要一国在其承诺计划表中予以说明,它仍可以保留其中一项或几项限制措施。
根据WTO《有关金融服务承诺的谅解书协议》(以下简称《金融服务谅解》)的规定,各成员方在承诺维护国内既有保险服务管理现状的前提下,还应承担如下市场准入义务:
1、垄断经营权的透明度要求及渐进修正义务。每个成员方应在其承诺的保险服务时间表中列出现存的垄断性经营权利,并努力消除或缩小其范围。市场垄断实质是一种限制竞争行为,理应加以禁绝,但由于许多国家尤其是发展中国家保险市场发育不全,市场主体单一,国有保险企业的市场垄断受经济体制和经济发展水平所限,显然不能采取“令行禁止”的简单做法,故《金融服务谅解》对此给予充分谅解,只是要求成员方执行透明度要求,并努力消除或缩小市场垄断的范围,从而给了相关国家足够的缓冲期和回旋余地。
2、保险开业权的保障。《金融服务谅解》规定任一成员方应允许其它成员方保险服务供应者在其境内设立保险机构或进行商业性拓展,包括并购现有的保险企业。成员方可对保险开业和扩展设定一定的附加要求、条件或程序,但这些要求、条件或程序不得构成对保险开业的实质性阻碍或违反GATS项下的其它义务。
3、新保险服务的许可。新保险服务是指在一成员方境内任何保险服务供应者所不提供的保险服务,即所谓的“保险创新”,包括对现有保险服务的实质性升级或更新,如开办新险种。《金融服务谅解》明确规定,对于其它成员方的金融服务提供者,一成员方应允许其在本国境内提供保险创新服务。
4、保险信息传递与处理。成员方不得采取措施阻碍保险信息(包括以电子手段传递的数据资料)传递或处理,或是阻碍保险设备的转让。其前提是这种信息传递、处理或设备转让是保险服务提供者的正常商业行为所必需。这是与保险开业权密切相关的一项禁止性义务,保险企业的正常开业除了需要一定的资本、人员、场地外,一些重要的信息资料(如寿险的精算资料)和关键的机器设备(如信息处理设备)对保险公司的正常展业都是必不可少的。《金融服务谅解》的这一规定有助于预防成员方以禁止或限制保险信息传递与处理的方式来变相阻碍外资保险公司的开业或正常营业,从而使“开业权”落空的规避行为。但这一规定并不限制成员方保护个人资料、个人隐私、个人记录和金融秘密(FinancialPrivacy)的权利。
5、保险服务人员的临时准入。依《金融服务谅解》第9条的规定,任一成员方应允许正在境内或已在境内设立商业机构的其它成员方保险服务提供者的下列人员暂时入境:(1)对保险服务供应者的保险服务提供、控制与运行所必不可少的具有信息独占权的高级管理人员,如掌握保险客户名单的营销主管人员等;(2)保险服务经营的专家,如高级企划人员;(3)计算机服务、电讯服务及保险财务方面的专家;(4)保险精算专家及法律专家。但上述(3)、(4)项人员的临时准入,须考虑成员国境内合格人员的供应量而定,亦即若可在当地觅得充足的(3)、(4)项所列的专家,便无需从境外引入上述人才,实际上意味着成员国可以本国已有充足的相应人才为由,拒绝(3)、(4)项人员的准入要求。保险服务人员的临时准入和保险信息传递处理两项义务分别从人员、信息(及设备)方面保障了保险企业“开业权”的实现。
6、保险服务供应的非歧视措施。依《金融服务谅解》第10条之规定,在非歧视的前提下,成员方可以维持下列措施:(1)决定是否提供各类被许可的保险服务,即保险服务的业务限制;(2)限制保险服务供应者的业务范围扩及该成员全部境内,即保险服务的地域限制;(3)其它一些符合GATS条款,但对其它成员方的保险服务经营者经营、竞争或进入成员方市场的能力有消极影响的其它措施。《金融服务谅解》第11条还规定,上述(1)、(2)项的业务限制和地域限制措施应尽量不影响其它成员方保险服务提供者在该国境内既得的市场机会和利益。
三、保险服务贸易的国民待遇
与市场准入问题一样,服务贸易领域的国民待遇不是一般性义务,而是一项具体承诺的特定义务,各成员方仅在自己承诺开放的服务部门中给予外国服务和服务提供者国民待遇。根据GATS第17条第1款的规定,每一成员方在其承担义务计划表所列的部门中,依照表内所述的各种条件或资格给予其它成员方的服务或服务提供者的待遇,不应低于其给予本国服务或服务提供者的待遇标准。从这一规定可以看出,服务贸易领域的国民待遇与市场准入有着密切的联系:一方面,市场准入是国民待遇的前提,如果一国不承诺给外国服务或服务提供者予市场准入的机会,国民待遇就无从谈起;另一方面,国民待遇并不是市场准入的必然结果,国民待遇的实施至少受到两项合法限制:一是成员方仅在其具体承诺并列于开放计划表的部门给予外国服务和服务提供者国民待遇,二是成员方可在计划表中对国民待遇设定明确的限制和条件。
根据乌拉圭回合谈判达成的《金融服务谅解》的规定,保险服务领域的国民待遇除了贯彻GATS的基本原则外,还有如下的特殊规定:
1、公共机构保险服务采购的最惠国待遇和国民待遇。
虽然有GATS第13条“政府采购例外”的规定,《金融服务谅解》仍要求每一成员方应确保在其境内建立机构的外国保险服务供应商在提供或出售本国公共机构的保险服务方面,应享受最惠国待遇和国民待遇。
2、跨境保险服务的国民待遇。
这一国民待遇要求包括两层含义:一方面,任一成员方应允许非居民的保险服务提供者通过中介或本身作为中介,根据国民待遇原则提供如下保险服务:(1)海运和商业性航空航天运输及运费保险;(2)运输(含国际运输)的货物、运输货物的工具和由此产生责任的保险;(3)再保险、转分保;(4)咨询、统计、风险评估、索赔等辅保险服务。另一方面,任一成员方应允许其居民在其它成员方境内购买上述保险服务。
以上保险业务范围与GATS金融服务附录所列的保险业务范围两相比较,我们可以发现,二者最显著的差异在于各种人寿保险被明确排除在跨境提供的国民待遇范围之外。笔者认为,这并非对人寿保险的业务歧视,而是由于人寿保险的业务特征所致,就目前的技术发展水平而言,寿险服务提供者邻近寿险服务接受者仍是寿险服务发展的必要条件,因为只有如此,寿险服务提供者才能为客户准确地解释寿险条款,全面了解投保人和被保险人的概况,评估风险发生概率和准备金比率,从而既为客户提供高质量的寿险服务,又可有效避免道德风险的发生。因此,在目前的保险业实践中,寿险的服务提供者多与寿险的服务接受者在同一国境内,这是基于寿险行业的上述特点,国际保险业中寿险跨境提供的服务贸易水平极低,未成规模,故《金融服务谅解》将其略去,未作列举。
3、支付与清算的国民待遇。
根据GATS所确定的国民待遇原则,任一成员方应当允许在其境内已设立商业机构的其它成员方保险服务供应商使用由公共机构运营的支付与清算系统,以及获取正常业务活动过程中所提供的官方基金援助和再融资便利。但外国保险服务商不享受官方最终资金贷款或清理的权利,因为依据国际惯例,跨国金融机构的最终贷款人和债权债务清理人通常是其母公司或母国金融主管部门,故外国保险服务商不得以国民待遇为理由,要求东道国金融主管部门对进行最终贷款援助或债权债务清理。
4、加入相关组织或机构的国民待遇
外国保险服务提供者在加入或参与保险自律组织、清算机构或别的组织、机构时,其享受的待遇应与本国保险公司相同。当成员方直接或间接地给予相关组织成员予提供保险服务的特权或优惠时,外国保险服务提供者也应一体均沾,福利共享。
《金融服务谅解》之所以做出上述特殊规定,主要是考虑到有些成员国金融当局给予金融企业的特权或优惠,是以金融企业加入相关组织(如保险业的保险同业公会)作为前提的,并且这种特权或优惠往往是通过同业组织间接给予的,在这种情形下,成员国政府实际上可通过限制外国金融服务商的入会资格,来限制或剥夺外国金融服务商根据国民待遇原则本可享受的特权或优惠。故《金融服务谅解》对外国金融服务商加入相关组织或机构的国民待遇作了特别强调,以避免成员方上述规避行为的发生。
四、WTO成员方保险服务最新承诺概况及其评价
1997年12月,总共56个成员方(代表70个国家和地区)达成了金融服务协议,并作为GATS的第五议定书附于GATS之后。至该第五议定书生效时,做出承诺的WTO成员方已达到102个。有不少成员方对1995年保险服务承诺作了修改,以下便是主要成员方关于保险服务承诺的改进情况:[3]
国家和地区承诺内容概要
玻利维亚第一次在保险服务中作出承诺:对所有的保险服务部门的外资“商业存在”所有权无限制
巴西在1995年的承诺基础上作出进一步承诺:1、取消不允许外资保险公司在巴西设立新的分支机构及在巴西保险机构中增加资产比例的限制性规定。2、扩大承诺:(1)船体、船机械和民用船舶责任保险;(2)工作
事故保险。3、未来的立法将允许私营机构提供保险服务,两年内,在相关的法律修改后,将允许设立再保险机构。4、取消外国资本在国内保险经济公司总资本占有比例不超过50%及投票资本不超过1/3的要求。
保加利亚在其加入WTO时作的改进承诺:1、在金融服务承诺谅解协议的基础上进行承诺。2、扩大保险中介和辅保险服务。3、自1998年3月31日后,除保加利亚保险公司参与外,允许外资保险公司和外资再保险公司设立分支机构。
塞浦路斯在乌拉圭回合承诺基础上改进承诺:首次承诺扩大再保险服务的开放
捷克改进1995年的承诺:取消强制性的航空运输保险垄断,并表示将取消强制性的车辆第三方责任保险的垄断权。
埃及改进其1995年的承诺:1、到2000年1月1日和2003年1月1日,分别允许外资人寿保险公司和非人寿保险公司的股权超过51%.2、到2000年,放宽人寿、健康、人身意外保险的试点要求,非人寿保险则延至2002年。
加纳改进其在乌拉圭回合的承诺:取消政府至少控制20%保险公司资本金的规定,且允许外资合资者控制本国保险公司。
中国香港在再保险服务中增加新的承诺:约束再保险公司和辅保险服务的跨境提供。
匈牙利除少数几项限制外,对保险服务的市场准入和国民待遇没有限制:1、在金融服务谅解的基础上作出承诺。2、取消或实质性放松保险服务市场准入的限制。3、通过取消自由许可证要求来限制最惠国待遇豁免的应用。
冰岛在乌拉圭回合谈判基础上作出的改进承诺:1、对于设立于欧洲经济区内的其他国家金融机构的“跨境提供”和“商业存在”类金融服务实行自由化。2、取消在冰岛设立保险机构须储存资产担保的要求。
印度改进1995年承诺:1、撤回在保险服务中基于互惠的最惠国待遇豁免。2、灵活引入海外再保险机构。
印尼改进1995年承诺:1、对现有的外资保险机构遵从“祖父条款”。2、取消对保险机构“人员移动”的试点性限制要求。3、对外资在保险机构的股权比例不加限制。4、到1998年,分阶段对保险公司的资本要求实现全面的国民待遇。
以色列改进其在乌拉圭回合的承诺:对于保险中介和辅保险服务的“商业存在”作出全面的承诺。
牙买加第一次在保险服务中作出承诺:允许外资保险公司和再保险公司的持股比例上升至100%.
日本最近的承诺反映了最近的保险体制改革概况:1996年6月,已经取消了保险服务中的一些限制,如:保险过境交易中的空运保险、海运保险的限制;保险经纪人和保险零售中的日元支付要求及保险赔付中的日元支付要求。
韩国反映了其最近的改革和自1995年以来的自由化措施,在全面最惠国待遇的基础上对1995年的承诺作了重大修改:1、放松外资在上市保险公司股票投资的上限和获得债券的限制。2、维持1997年8月31日对保险服务市场的准入限制。3、取消设立人寿保险、非人寿保险、保险经纪人和机构的试点要求。4、取消外资资产参与限制,允许人寿保险公司拥有多个外资股东。5、取消来自境外的非人寿保险公司保险价格的配额限制。6、取消在韩国设立再保险公司的事先批准要求。7、允许设立独立的保险经纪机构。
中国澳门在乌拉圭回合后基于自由化原则作了承诺:完全承诺再保险服务中的“跨境提供”和“境外消费”。
马来西亚改进其1995年的承诺:1、约束在现有的外资保险公司中,外资股权比例最高为51%.2、到2005年6月30日,允许设立6个新的再保险公司。3、允许外商在马来西亚国家再保险公司和马来西亚人寿再保险公司中拥有30%的股权。
墨西哥改进其1995年的承诺:提高外资在国内保险公司的参与水平,从30%提高到40%.
新西兰改进其在乌拉圭回合中作的承诺:1、在金融服务承诺谅解协议的基础上进行承诺。2、扩大在人寿保险、保险中介及辅保险服务中的承诺。
尼日利亚改进其在乌拉圭回合中作的承诺:1、在金融服务承诺谅解协议的基础上进行承诺。2、第一次在保险服务中作出承诺。3、除了再保险公司外,保证给予外资保险公司“商业存在”的开业权自由。
挪威在保险服务领域作出重要承诺:1、放松非居民保险公司的业务限制。2、放松挪威保险公司的代表委员会的居民要求。
巴基斯坦改进其1995年的承诺:1、承诺扩大其非人寿保险的提供。2、对现有外资保险公司的经营范围和资产结构适用“祖父条款”。
菲律宾改进其1995年的承诺:1、增加外资在现有或新增保险公司的参与比例,由40%增加到51%2、外资在现有保险公司中的比例超过51%的,允许维持现状。
波兰改进其1995年的承诺:1、取消对再保险及转分保必须保留20%保费在波兰的规定。2、约束国际货物贸易中保险服务的“跨境提供”和“境外消费”。3、从1999年1月1日起,允许外商获得任何保险公司的股份超过15%.4、允许保险基金在境外投资,但份额不得超过5%.5、取消外资保险公司经营最低担保基金不得低于50%的要求。
罗马尼亚改进其在乌拉圭回合中作的承诺:承诺当国内再保险市场不能提供再保险服务时,允许再保险的“跨境提供”和“境外消费”。
新加坡改进其1995年的承诺:1、允许外资在本地保险公司的股权比例上升至49%.2、允许再保险经纪人进入本国市场。
斯洛伐克反映了其国内法规最近的调整情况:取消健康保险公司的经营垄断权。
斯里兰卡第一次在保险服务中作出承诺:在包括人寿和非人寿的保险业务中,承诺允许设立“商业存在”。
瑞士反映了最近的立法和法规变化:取消新的健康保险服务供应商参与基本保险计划的禁令。
土耳其对1995年的承诺作了部分修改:取消外国保险公司和再保险公司分支机构经理的居民要求。
美国在最惠国待遇基础上,对外商的新进入和新的经营活动作出约束性承诺:1、承诺对新的保险进入者扩大其现有的经营活动范围,并在最惠国待遇基础上实施新的措施。2、在州水平上取消对保险服务和辅保险服务颁发许可证的居民或公民要求。3、附加承诺遵守与日本达成的双边协议中有关保险的规定。
乌拉圭修改其在乌拉圭回合中的承诺:在保险和与保险有关的服务中,第一次对三个非人寿险种(车辆险、海运和空运等保险、货运险)及顾问和保险统计服务作出承诺。
对以上主要成员方的保险服务承诺情况加以分析,我们可以得出如下几点结论:
1、大多数成员方积极地扩大了承诺的范围或在既有承诺基础上作出了进一步的承诺。其中自然有弱小国家谈判受压而不得已而为之的情况,但更主要的原因是,各成员方均认识到保险服务贸易自由化乃大势所趋,不可逆转。保险服务贸易领域的进一步开放将为国际贸易和投资提供广泛和优质的服务,推动全球经济一体化的发展。南北国家均可以从保险服务开放中受益:对以美欧为首的发达国家而言,保险服务承诺的拓宽与加深将使它们有更多的机会进入发展中国家的保险服务市场,赢得更大的利润和市场份额,从而进一步巩固和加强它们在国际保险服务贸易领域的强者地位;对发展中国家而言,它们可以通过开放市场引进更多的国外资金、先进管理经验和保险产品,历史经验表明,开放本国金融市场是落后国家赶超先进国家的一条捷径,更何况发展中国家在一些劳动力密集型的服务产业上具有比较优势,通过开放本国金融市场换取有关国家相关服务产业的准入机会亦可获得“共赢互利”的效果。
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出于保证房屋价值的充分实现及保护交易安全的需要,笔者认为,有必要区分租赁合同中装饰装修物或增设物的不同使用功能及价值大小,适用不同的添附规则。必要的时候,可以规定双方当事人在一定条件下共有添附的房屋,尤其是在双方对租赁合同的终止均无过错的情况下。有学者论及善意在添附中的意义时,认为“保护无过错当事人的原则不一定要通过使其取得添附物所有权的方式落实”[17]。我想这一理由可能对出租人来说,比较容易接受。但对于耗费巨资装修房屋的承租人来说,如果非因其自身的原因导致合同终止,并且只能向出租人主张返还不当得利以作为其权利丧失的补偿,是远远不够的。因为这种“表面上令人满意的解决方法掩盖不住的是,债权请求权不是所有权全部价值的代替。当受益人陷入财产衰败境地时,这一点就立刻变得显而易见的了。”[16]遗憾的是,法释[2009]11号只是区分合同终止的不同情况,规定承租双方在利益返还和损害赔偿方面的责任,丝毫未涉及装饰装修物或增设物的所有权归属。显然,该司法解释预设的立场仍是依传统的添附制度,由原房屋所有人取得这些附合物的所有权。这既限制了当事人的选择范围,法律适用的结果可能也不符合当事人的意愿,不符合效率原则。
四、租赁房屋添附利益的返还及损害赔偿
对所有权丧失的牺牲者绝对是要进行补偿的。wWw..cOM房屋租赁中,因添附而丧失原所有权的一方(通常是实施添附行为的承租人),可以根据不当得利的规定,请求因物权变更而受有利益的另一方(通常是取得添附形成物所有权的出租人)适当地返还利益,作为其不能要求返还原物或恢复原状的补偿。
(一)对法释[2009]11号相关规定的评析
法释[2009]11号第9到14条的规定,明确了对于房屋租赁合同的装饰装修物,出租人是否应对承租人进行补偿以及如何补偿的问题。最高人民法院民一庭负责人在对立法进行解释和说明时指出,承租人获得补偿依据的是不当得利请求权(详见《妥处房屋租赁纠纷,促进市场健康发展———最高人民法院民一庭负责人就〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉答记者问》,载2009年9月1日《人民法院报》,第4版。)。如果说这是立法的本意,无疑符合各国物权法上添附规则的一般原理,同时也是对我国现有立法的很好的补充和完善。但综观法释[2009]11号有关条文,似乎与不当得利制度又有所区别,分析如下:
1.不当得利请求权是对承租人失去原所有权的补偿,与出租人的主观意愿无关
按照添附规则,房屋装饰装修物构成附合的,无论出租人是否愿意,都取得这些装饰装修物的所有权;承租人依不当得利请求权,可以要求出租人返还全部利益(即全部现值损失)。但法释[2009]11号第9条规定:“租赁合同无效时,已形成附合的装饰装修物,出租人同意利用的,可折价归出租人所有;不同意利用的,由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”实际上,如果这些装饰装修物对于出租人确属强迫得利,则出租人因利益不存在而无须返还,更不必“分担现值损失”。当然,如果各方当事人对合同无效确实有着一定的过错,就需要承担缔约过失责任,赔偿相对方的损失。但在法律关系上,承租人的不当得利请求权与缔约过失责任的承担是不同的。司法解释第9条混淆二者的关系,有可能产生不公平的适用后果(例如,假设装饰装修物的现值为1万元,双方对合同无效各有一半过错。在装饰装修已由承租人出资的情况下,出租人需要给付5000元给承租人。结果就是,承租人承担1万元的费用,最终从出租人处拿回5000元;而出租人分担了5000元的费用后,得到了价值1万元的装饰装修物。)。更何况,以出租人主观上的“不同意利用”代替对“强迫得利”的客观判断,无疑也增加了实践中法官适用这一条文的困难。
2.不当得利不以过错为构成要件,与租赁合同解除的原因无关
民法上的不当得利制度是不以双方当事人的过错为要件的。但法释[2009]11号第11条各项区分租赁合同双方当事人对合同解除的过错责任,规定了对已形成附合的装饰装修物的处理规则,包括:出租人违约时的损害赔偿(第1项)、承租人过错时责任自负(第2项)、双方过错时的过失相抵(第3项)、双方均无过错时的风险分担(第4项)[14]。可以看出,租赁合同解除时,装饰装修物的利益归属与当事人的主观过错密切相关。承租人有可能因为自己的过错丧失全部或部分不当得利返还请求权,也可能因为无法证明出租人的过错而丧失本应享有的该项权利。这样的结果显然放大了承租人承担的房屋租赁的合同风险,使其不仅丧失了具有物权效力的所有权,甚至不能得到债法上的不当得利制度的保障,殊为不公。
3.不当得利请求权的内容为不当利益的返还,与损失赔偿无关
根据法释[2009]11号第11条所提出的“现值损失”和“残值损失”概念可以看出,立法上把承租人用于装饰装修的费用视为损失,根据有效合同和无效合同的不同法律效果,采用了两种不同的标准来认定其范围。这种立法充分考虑了租赁合同中添附的特殊性,即承租人基于自己使用的目的,通常会根据合同租期及成本进行装修,尽量使装修利益在租赁合同到期时行使完毕。也就是说,如果合同正常履行而至期限届满的,装饰装修物正好折旧为零,出租人虽然收回了附合着装饰装修物的房屋,但并没有实质上的利益取得。但问题是,在合同因各种原因解除时,承租人未能充分实现的那一部分装饰装修利益依添附规则转而由出租人享有,此时,承租人可以主张的不当得利请求权在内容上指向的就应当是利益返还,而不是“补偿在失去利益者处出现的损失”[16],不能将其纳入合同无效或解除的损失范围,以损害赔偿责任替代之。
综上,法释[2009] 11号有关添附规定的不足之外在于:一是没有明文规定不同情况下房屋租赁装饰装修物的所有权归属,二是没有明确合同当事人对装饰装修物利益的不当得利返还请求权。对此,当事人应可援用《民法通则》关于不当得利、侵权责任的规定,以及《合同法》有关违约责任和缔约过失责任的规定,以主张自己的合法权益。
(二)承租人的不当得利请求权与主观恶意
如前文所述,在不动产附合的情况下,判断附合形成的新物的所有权是不问行为人的善意或恶意的。但在利益返还请求权方面,有必要对此加以区分。罗马法规定,材料所有人于他人土地上建筑房舍者,该建筑物即属于土地所有人,其建筑行为,如系出于善意,土地所有人尚应从赔偿材料之价金角度考虑建筑费用;如系出于恶意,则其材料及建筑费用,均视为赠与,而土地所有人即无偿取得建筑物之所有权[2]。此处所谓恶意仅指擅自添附,即在明知是他从之物的情况下而未经他人同意进行的添附。(因有害添附对出租人无利益可言,也就没有不当得利的返还问题)对此,法释[2009]11号采取了与各国物权法同样的立场,在第13条规定:“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用,由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的,人民法院应予支持。”但同时,该条规定仍有以下两个方面的不足:
1.该法条没有明确,所谓的“承租人承担费用”是否意味着他不能向出租人主张不当得利返还请求权?依笔者理解,此处的“费用”应当作广义的理解,包括财产的消耗和利益的丧失。承租人不能再要求出租人返还利益的另外一个原因是,在承租人恶意附合的情况下,出租人依法有权要求侵权损害赔偿。此时,如果承租人仍可主张不当得利请求权,则与出租人的损害赔偿请求权就会产生一定的冲突。依损益相抵规则,如果承租人的添附行为客观上增加了房屋所有权人的利益,则可能使出租人非但不能获赔,最终必须向承租人返还余额利益。这样的结果不仅不能体现对承租人恶意的惩戒,而且使司法实践中案例的审理变得更为复杂。
2.该法条没有明确,承租人承担费用后,能否主张装饰装修或扩建材料的拆除权或取走权?笔者认为,在形成附合的情况下,出租人根据添附规则已经取得了装饰装修或扩建物的所有权,承租人如拆除或取走,则属于侵权行为。但在未形成附合的情况下,承租人的上述权利因无害于出租人,原则上应当允许,而不必如司法解释之规定,只有出租人才能主张恢复原状。
(三)承租人不当得利请求权的内容
1.请求权的范围
承租人因添附而失去的利益可以依不当得利请求权获得补偿。而对于如何补偿的问题,学者大多认为,法律的规定属于任意性规范。因此出租人和承租人可以协商解决相互间的利益补偿问题;不能达成协议的,依不当得利制度由出租人给予承租人适当的补偿。但问题是,在不动产附合的情况下,承租人装饰装修或增设他物的费用大多数情况下并不等于出租人获得装饰装修物或增设物所有权而产生的利益。那么,在确定补偿范围时起决定性作用的应该是什么呢:是承租人财产的损失,还是出租人财产的增值?德国法学家认为“起决定性作用的一直是在得利人那出现的、客观的财产之增加”,而王利明教授认为,承租人可以请求的是“与动产价值相当的补偿”[4]。笔者认为,在不动产附合的情况下,上述两种观点都有其不妥之处。因为对房屋的装饰装修所产生的利益具有极强的主观性,如依客观标准评价,房屋的增值可能远大于装修费用(即所谓“动产价值”),但也有可能装修产生的利益小于费用。在前者,如依得利人财产增加的范围返还利益,则有可能使承租人获取不当利益;而在后者,如依动产价值确定返还利益的范围,则有可能使出租人承担无端的损失。
民法上的不当得利返还请求权分为侵害型不当得利返还请求权和给付型不当得利返还请求权两种。承租人因添附而享有的是给付型不当得利返还请求权,“对一种虽然为当事人所意愿的、但有瑕疵的、因为缺少原因的财产转移进行回复是它的特征”[16],理论上其利益返还的范围一般限于现存利益,而不包括对损失的赔偿。因此结合房屋租赁中装饰装修的特点,笔者认为,出租人作为添附物的所有权人,是承租人补偿请求权的债务人,其补偿的范围应当限定在他所得到的、经过租赁期间折旧后剩余的租赁房屋收益范围之内,最高不应当超过承租人为装饰装修或扩建所花的全部费用。
2.强迫得利
租赁房屋的装饰装修是由承租人实际完成的,其中掺杂了强烈的个人审美情趣和利用要求,可能对于出租人来说,完全违背其意愿。因此出租人可能认为自己对装饰装修物所有权的取得是被强迫的。强迫得利的情况通常被视为违反所有权人意思的对所有权人权利范围的干涉,因此不存在所谓的价值补偿义务。根据法释[2009]11号的相关规定,在出租人不同意利用装饰装修物的情况下,不但可以利用强迫得利制度抗辩承租人的不当得利请求权,还有权要求承租人恢复原状,并赔偿因此造成的损失。但必须注意的是,强迫得利理论虽然不失为“以人为本”的新说,但是其所包含的机会主义诱因可能会完全颠覆添附制度[18]。尤其是在装饰装修物已经形成附合,技术上无法恢复原状或恢复原状所需费用过高的情况下,支持出租人恢复原状的请求就有违效益原则。因此,有必要对强迫得利的适用条件作一定的限制,至少是否得利不应当完全取决于出租人的主观意志,特别是在装饰装修已经征得出租人同意的情况下,更不能轻易地承认强迫得利的存在,以维护添附制度的法律价值。
注释:
[1]谢在全.民法物权论•上册[m].台湾三民书局, 2003. 505, 511, 507.
[2]陈朝璧.罗马法原理[m].法律出版社, 2006. 266, 269.
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1、法律事务专业就业方向主要面向司法部门、行政执法部门、法律服务部门和企事业单位法律事务部门,从事案件登记、文书送达、协助调查取证、法律文书起草、办案记录、案卷整理、登记与保管、司法保卫、基层法律服务、企事业法制化管理等工作。
2、本专业的就业前景不错,学习法律原理与技术、宪法、刑法原理与实务、民法原理与实务、经济法概论、行政法原理与实务、诉讼原理、诉讼实务、证据原理与实务、法律论辩、法律文书、调解原理与实务、案例解析、调解业务训练、法律文书制作、模拟法庭、法律服务综合实训、毕业论文等,以及各校的主要特色课程和实践环节。
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一方面,信息技术有助于提升律师职业的市场竞争力。对于律师业而言,其市场竞争力的体现主要有以下三个要素:一是本所律师的职业水平,即迅速发现争议焦点、寻求解决路径并寻找证据和法律支持的能力;二是律师事务所的行政管理水平,即是否能保证律师事务所工作有条不紊地进行、是否有能力筛选出优秀的年轻律师、是否能够合理地实施奖惩制度;三是招揽客户的能力,即是否能够对客户进行合理定位、是否能够满足客户个性化的需求。而上述三个要素的提升与发展,都在很大程度上有赖于信息技术的提高。就律师的职业水平而言,各类数据库的建立能够帮助律师更好地检索法条与案例,从而提供更多样的论证方式和更充实的论证内容;就律师事务所的管理水平而言,人才库和案例库能帮助律师事务所建立更完善的人才管理制度和案例规整制度;从招揽客户的角度而言,人工智能的运用、新型服务方式的推出能够帮助律师事务所更及时地了解客户的动态和想法,并为客户提供更多个性化的服务。另一方面,信息技术的发展也会对传统律师职业的组织形式和行为模式产生冲击。
由此,当下,信息技术正在改变着律师职业的方方面面;未来,信息技术将会对法律服务业产生更为深远的影响。
智能法律检索系统
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法律、法规的智能检索主要表现为通过对关键词的搜索在数据库中检索相关法律法规,并由此了解其相关条文内容。无论对于诉讼律师还是非诉讼律师而言,法律检索都是其从业的基本功。运用数据库查询法律法规的方式在律师从业过程中十分常见,例如,通过北大法宝的法律、法规检索数据库,律师不仅能够迅速、准确、清晰地定位到其所需要的条文,还能在页面中查询到该条文的有效性、起废止时间、颁布机关、法律解释甚至是其在相关判决中的适用等内容。而通过对Westlaw的搜索,律师可以更加方便快捷地了解域外法律。
案例的检索主要表现为通过关键词对生效裁判文书进行检索,以了解相关法院对于类似案件的解读及法律条文在司法实践中的理解与适用。例如,律师可以在中国司法裁判文书网中输入案由、审级、审判时间、适用法律等关键词,对已经生效的裁判文书进行检索,从而了解审判机关对于类似案件的论证逻辑,并以此为基础制订最佳的辩护策略。而LexisNexis在美国甚至已经做到了对诉讼过程的实时记录,从案件的前期讨论到法庭记录,再到最终案件的调解、和解都能得到追踪,对诉讼策略和非诉讼业务模式都带来了巨大的改变。
法学期刊的检索主要表现于通过关键词对法学期刊中的学术论文进行检索,其主要适用于审判机关对于案件理解差异较大,或者审判机关未就类似案件作出过判决,或者理论界对于现有司法适用方式存在批判,而这种批判意见对于律师而言更为有利的情形。当然,其同样可以适用于律师用于自我充电的情形。例如,通过对于中国知网、万方、维普等期刊数据库的搜索,律师可以迅速地了解到国内学者甚至是一些司法实践人员对于法律适用、法律解释等问题的深入观点及论证方式。而通过HeinOnline,律师可以了解国外学者对于某些法学观点的具体阐述。尽管法学家的论述并非为我国的正式法源,但实践中,其仍对于审判机关具有重要的参照意义。
在未来的律师执业中,随着业务量的增大和律师工作饱和度的上升,法律检索的功能将会进一步智能化,其使用频率将会进一步增加,而律师将通过这种方式更有效地提升工作效率。
在线法律指导
在线法律指导是指通过网络获取法律咨询、法律实践甚至是法律建议,其主要表现为课程指导和业务指导两种方式。
在线课程指导主要表现为律师通过远程教育的方式对法律课知识进行再学习,从而有助于形成一个体系化的知识架构。一般而言,各大高校的法学院、法学研究会甚至部分律师事务所都会依托网络平台开展一些面对公众的课程活动或演讲活动。例如,在Coursera平台上,包括宾夕法尼亚大学、伦敦大学、北京大学等国内外知名大学的法学院均有自己的法学课程平台,用户可以通过网上注册参与课程学习,并通过听课、回答课后问题、提交作业、完成测试的方式获得学分。
在线业务指导是指通过在线咨询的方式询问其从业过程中所遇到的具体业务问题,并获得专业指导机构的解答,从而提高其工作效率和准确性。例如,美国的Legalzoom公司,其主营业务就是为难以支付高昂律师费用的中小企业提供法律文书服务,这项业务的收入占到了公司总收入的78%。2012年该公司已在纽交所上市,成为最受瞩目的法律服务公司之一,而根据此成功经验,相信未来,类似的法律服务电商将会有更广阔的发展空间。
在线法律指导对于未来律师职业而言是一把双刃剑:一方面,律师自身可以通过在线法律指导更快捷地获取专业知识,提高业务水平,这也是近年来,律所将在线学习纳入律师培养体系的原因之一;另一方面,客户也能够通过在线法律指导获取法律知识,从而减少其在法律服务上的开支,而这对于初级法律服务提供者而言,是极具冲击性的。
电子化的法律服务市场评价体系
电子化的法律市场法律服务市场评价体系是客户通过网络化的方式对律所进行评价的公示平台。客户在获得律师或律师事务所的法律服务后,可以对其服务质量进行量化的考量,包括对其服务进行评分或者作出具体的评价,而这种评价将被以电子化的形式记录并公开,以作为其他客户在选择律师或律师事务所时的重要参考标准。
这种技术的实现极具可行性,事实上,类似的评价体系业已出现在对于餐饮行业的评价中,例如我国的大众点评网、美国的Yelp等。而在目前的法律领域,除去个别法律类论坛对于律所的讨论专题和一些官方机构或社会团体组织对律所或律师的排名活动外,似乎并未形成一个成形的评价体系。但这种评价体系的存在确有必要性,因为对于客户而言,筛选律师或者律所是一件十分耗费成本且具有风险的事情。这是因为,律所数量众多,且侧重领域不同,而对于客户而言,在短时间内了解一家律所的业务能力并不现实。而电子化的法律服务市场评价体系的建立,能够使客户迅速地对律所进行分类定位,并通过同类客户的历史评价对律所进行筛选。
而对未来的律师职业而言,电子化法律服务市场的建立无疑对律师提出了更高的要求。这是因为,对于客户而言,纵然业务能力的高低、法律素养的好坏应当是其评价律所的标准之一,但缺乏法律知识的客户对于这一点恰恰欠缺鉴别能力。因此,其更关注于是否帮其解决了实际问题,解决问题的速度是否迅速,回答问题的态度是否良好等多个方面,并以此作为对于律师的评价标准。由此,一旦这种评价体系建立,未来律师不仅需要提升自己的业务能力,更需要提高自身的沟通能力和交际能力。
封闭性的法律社群
所谓封闭性的法律社群是指部分兴趣相同或专业领域相同的律师在一个封闭的社交群内进行专业性的业务交流,以促进业务能力的增长。目前,律师参与法律社群的情形在国内外都较为常见。
其中,最为典型的是LinkedIn,这是一个作为“舶来品”的社群,国外的一些律师或律师事务所都习惯于建立个人主页,以为同行业人员和潜在客户提供一个了解其发展动态的平台。此外,还有Quora的平台,这是一个问答类的社交平台,律师能够通过这个平台在网络上就其所关注的问题进行发问和回答。另一个较为成功的例子是Legal OnRamp,这是一个促进企业律师间交流合作的平台,目前已成功吸引了四十多个来自不同国家的律师。企业律师可以通过这个平台分享学术论文、法律文件、会议纪要等文件,并借此获得更多的专业知识。事实上,法律社群对于从事非诉讼业务的企业律师而言更具有吸引力。这是因为,相较诉讼律师面临的纷繁复杂的个案,非诉讼律师所面对的事务更加程序化和模板化,因此,书面文件的分享对其而言也更有实际意义。
对于未来的律师职业而言,法律社群的出现不仅为律师提供了一个同类服务的比价平台,也增进了律所间相互合作的可能性,这也给了中小律所一个通过联合的方式与大型律所争夺市场的机会。
人工智能的运用
人工智能是对人的意识、思维的信息过程的模拟,通过人工智能技术的运用,律师事务所能够更快捷地判断客户所遇到的法律问题,或者,能够直接通过人工智能的方式对客户常见问题进行一个初步的解答。
事实上在产品领域,人工智能的运用已经较为成熟。典型的例子如苹果产品网站,其会根据其产品的性能、外观、容量等参数设计一系列的问题对使用者进行发问,并通过使用者的回答为客户挑选合适的产品。而人工智能在法律领域的应用却受到了行业内许多人的怀疑,这种怀疑大抵是因为具体案件的复杂性并非计算机语言所能处理。但事实上,通过大数据的支持和对自然语言中关键词的提取,现有的人工智能技术已经能够做到将客户的自然语言转化为计算机语言并进一步转换为法律语言,从而对案件类型作出一个基本的划分,方便客户选择相关领域的律师为其提供法律服务。这一技术的实现将在极大程度上减少客户筛选律师的时间和成本。
当然,也有人认为,当人工智能发展到一定程度,其能够具备解决一些初级法律问题的能力。例如,提供合同模板、提供相关法律条文等,由此,初级律师市场将受到极大的冲击,我们对于法律程序的普遍认知也将被改变。
电子化办公及人才库建设
高效的工作流程涉及有利于律师事务所工作的良好发展,而合理的人才管理及人才培养机制有利于律师事务所更好地建立其律师队伍,以提高其核心竞争力。
在工作流程方面,尽管目前律师大多还习惯于依赖纸质文件,但高效、快捷且更易保存的无纸化工作流程应当会是未来律师事务所发展的趋势。具体而言:首先,由初级律师对案件所涉争议点及相关条文进行梳理,形成初步的意见书并抄送同组律师;其次,由高级律师对案件的辩论逻辑提出建设性建议,并将该意见与同组律师共享;最后,在案件完成后,对所有的案件材料进行电子归档以便日后查询。这种技术的实现能够促进律师工作的规范化,而共享、公开的工作方式则更能够促进律师在工作中的谨言慎行。
就人才管理而言,人才库的建设应当是未来律师事务所人才管理的重点。通过这一技术的实现,律所将为每一个参与过该所考核、实习、工作过的法律人建立人才档案,其中包括笔试成绩、面试表现、性格特征、合伙人评价等内容,以便律所合伙人能够更快地了解有意于服务于本所的法律工作者,并更有针对性地对其进行个性化辅导。事实上,人才库的建设在部分大型律所已经得到了实现。
法律服务论文范文6
[论文摘要]我国宪法规定了“公民在法律面前一律平等”的原则,实现这一原则,需要相关法律的完善和司法机制的保障。法律援助制度作为保障公民平等地进入诉讼程序的重要机制,是公民不论贫富都能平等地实现自身合法权益的前提条件。刑事法律援助在使公民获得平等的司法保护,保障当事人依法享有诉讼权利,实现司法公正方面有着不可或缺的作用,已成为一个国家法律健全、社会文明进步的标志。
一、法律援助与我国刑事法律援助现状
(一)法律援助及其特征
法律援助,是指由政府设立的法律援助机构组织法律服务机构及法律服务人员,为经济困难或者特殊案件当事人提供法律服务并减免法律服务费的一项法律保障制度。我国法律援助有以下特征:1、法律援助是国家行为或者是政府行为,由政府设立的法律援助机构组织实施。它体现了国家和政府对公民应尽的义务;2、法律援助是法律化、制度化的行为,是国家社会保障制度中的重要组成部分;3、受援对象为经济困难者、残疾者、弱者,或者经人民法院指定的特殊对象;4、法律援助机构对受援对象减免法律服务费,法院对受援对象减、免案件受理费及其他诉讼费用;5、法律援助的形式,既包括诉讼法律服务,也包括非诉讼法律服务。
(二)我国法律援助现状
从我国目前实施法律援助的情况看,在向当事人提供法律援助的方式上,有以下几种模式:第一种模式,政府性质的法律援助机构。在国家司法行政管理部门设立专门的法律援助机构,并在机构中配有执业律师来完成法律援助案件。第二种模式,律师事务所律师提供法律援助。在律师事务所执业的律师按照律师协会的要求,每年完成规定的法律援助任务。第三种模式,各种社会团体提供法律援助。例如,上海妇联的妇女法律援助中心。第四种模式,各大学法学院的学生组织成立的法律援助中心,学生们向社会弱者提供法律援助。
二、我国刑事法律援助制度的重新构建
(一)完善刑事法律援助制度的立法。
刑事法律援助制度作为我国刑事诉讼制度及律师制度的基本内容之一,其主要功能是保障弱势群体的辩护权的实现。就目前情况来看,我国的宪法、刑事诉讼法及有关法律法规对刑事法律援助制度规定得较粗疏,缺少可操作性,基于此,才出现了由最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部等部门通过通知及联合通知等形式来对各阶段的刑事法律援助进行补充和完善的情况。由于我国幅员辽阔,地区差别大,东西部法治环境差距较大,所以在立法时应当建立起从宪法到法律援助法为主线,通过各省的地方立法加以具体贯彻落实的法律体系。具体来讲,可以从以下几个方面考虑:
(二)适当扩大应当指定辩护的适用对象。
讨论刑事法律援助的适用对象的扩大首先应该考虑扩大应当指定辩护适用对象的范围。指定辩护的适用对象分为一般对象和特殊对象。一般对象即普通的犯罪嫌疑人、被告人。由于一国的律师辩护资源相对有限,不可能能够满足所有的犯罪嫌疑人、被告人的需要,所以需要制定有关标准加以分流,把有限的律师辩护资源投入给最需要该资源的那一部分人。在国际范围内,由于各个国家的实际情况不一,律师的发展水平也不相一致,所以联合国设立了一个较为模糊的标准,即“在司法利益有此需要的一切情况下”。“而衡量司法利益有此需要的”最重要也最容易掌控的标准就是犯罪嫌疑人、被告人所涉罪名的性质及可能判处的刑罚。相对于英美及加拿大等国的凡被告人可能被处1年以上监禁就属“司法利益需要”的司法实践而言,我国目前刑事诉讼法及有关法律中可能判处死刑的才属于应当指定辩护的规定显然与联合国的准则及有关国际条约的立法精神相去甚远。虽然考虑到我国现行刑法中用多达47个条文设置了68种死刑罪名,占全部罪名的1/6强,但是由于并不是涉及死刑罪名的案件就必然属于可能判处死刑的范畴,而且限制死刑的呼声越来越高,考虑到死刑的适用范围呈减少趋势及刑事法律援助的适用范围呈增大趋势的矛盾,在今后的立法之中宜对此项条件限制加以修改。由于刑法诸多条款中都将“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”作为某一情节的量刑幅度,所以笔者建议把十年有期徒刑作为划分司法利益有无需要的分水岭,并等条件成熟时再作进一步扩大。
(三)构建刑事法律援助制度的质量保障机制
可借鉴国外一些做法,如瑞士,援助律师在结案时,交给法律援助中心一份详细的结案报告汇报具体的情况,包括与当事人会谈的次数时间,调查取证的次数与证据的数量,阅卷的次数,出庭的次数。法律援助中心在审核确认无误后,才予以结案,并给予相应的援助补偿。这种监管方式给援助律师进行法律援助提出了一个量的要求,但尚难于在质的方面进行监督。笔者认为,对此可从两个角度入手:一方面由于援助律师始终与当事人处于一种互动的状态,当事人对援助律师是否尽职尽责履行其援助义务具有最直观的感受,故法律援助机构可向当事人征询有关援助最基本的情况,再要求援助律师作一个总结,两相结合进行审查;另一方面由于法律援助的水平和质量最集中反映于庭审过程中,人民法院作为整个庭审的主持者,并具有专业的知识,在结案后,由其依照法定的标准对援助者作一个评价将客观地反映法律援助的真实面貌。通过以上过程,将会把法律援助纳入有效的管理监督体系之中,从而提高法律援助的质量,保障人权、推进司法公正,最终实现法律援助制度的立法初衷。
(四)构建满足西部及贫困地区律师需要的律师制度
按照西部及贫困地区的律师职业现状,由于合格专业律师的匮乏及地方财政的窘迫,实施法律援助有相当的困难。而按目前的律师准入制度的发展及刑事诉讼制度改革的需要,合格专业律师的缺口将越来越大。如果不能有效地为西部及贫困地区提供律师新生力量,随着律师“孔雀东南飞”现象的加剧,不发达地区最基本的法律服务的需要将都很难满足。我们在此方面所需要作出的努力不能再限于司法考试降低分数要求,而是要根据西部及贫困地区的现实需要来完善现在的律师准入制度。比如西部少数民族聚居的地区,可以考虑通过对既会汉语又懂少数民族语言的法律工作者以考核的形式颁发民族地区律师资格证的办法,增加满足少数民族法律需要的律师数量。同时,可以鼓励各社会团体参与到法律援助当中来。在我国西部,一方面在降低法律援助人才准入标准的同时,可以增加法律援助的参与群体。
三、结语
我国特别是贵州省刑事法律援助制度由于起步晚、制度不健全,从而导致在实际操作中存在了很多对当事人造成权益损害的漏洞。正值《贵州省法律援助条例》颁布实施五周年暨贵州法律援助十周年之际,笔者从外国刑事法律援助制度的比较研究入手,通过对我国法律援助制度的重新反思进而对我国法律援助制度的所谓挑剔以期进行完善。通过在法律援助制度的立法、接受法律援助的范围、法律援助的启动程序、法律援助的质量等方面进行改进,从而进一步构思完善我国的法律援助制度的一些改革。
参考文献
[1]张耕主编,《法律援助制度比较研究》,法律出版社1997年7月版
[2]宫晓冰,《中国法律援助制度培训教程》,中国检察出版社2002年3月版