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反不正当竞争法范文1
反不正当竞争法是竞争法的重要组成部分，其制定和完善，具有重要的理论和实践意义。但在各国立法实践中，对于竞争关系进行法律界定的并不多见。在英美法系国家，立法者往往回避竞争的概念，虽在法律中大量使用竞争一词，但并不对竞争进行定义，而将对界定竞争关系的任务交给具体的执法机关或法院，让这些部门运用“成熟的经济学原理”去判定。在大陆法系国家，仅有日本、我国台湾地区做过明文定义。我国现行法规中，尚无对竞争这一概念的法定定义。立法上竞争的法定定义的缺失，以及高新技术发展带来的新形势，使对竞争关系的届定变得愈发困难。
在该案例中，原告百度公司诉称，原告是国内技术领先的中文搜索引擎商，其拥有的省略网站是全球最大的中文搜索引擎网站，每天有超过上亿的网民访问百度网站查询信息。原告经调查了解到，被告奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司在青岛地区利用网通的互联网接入服务，在原告的搜索结果页面强行增加广告进行推广，使原告不能正常向用户提供服务，导致了大量的网民误以为广告是原告故意设置的，极大的破坏了原告的商业运作模式，伤害了原告搜索服务的美誉度和企业的商誉。同时，该行为严重削弱了原告作为搜索引擎营销服务商的竞争力，大量带走原告的现有和潜在客户，直接损害了原告的经济效益，三被告的行为违背了诚实信用和公平交易的市场行为准则，已构成严重的不正当竞争。为此，请求法院判令：（1）奥商网络公司、联通青岛公司停止不正当竞争行为；联通山东公司在其应负的法律责任范围内，承担连带责任；（2）三被告在《人民日报》等报刊上上刊登声明以消除影响；（3）三被告共同赔偿原告经济损失人民币480万元；（4）三被告承担原告因本案而发生的律师费、公证费、差旅费等合理支出10万元。
本案中，案件的争议点之一即在于被告与原告间是否存在竞争关系。原告百度公司为搜索引擎服务提供商，而被告与原告并不属于同一行业。在笔者看来，对于经营者之间竞争关系的认定，并不以此为限。本案中，三被告的行为违反了《反不正当竞争法》第二条之一般条款的规定，应认定为已构成不正当竞争行为。
二、竞争关系的认定
在对竞争关系的界定上，反垄断法和反不正当竞争法存在显著的差别。
竞争关系的定义有广义和狭义之分，反垄断法所规制的竞争关系一般是严格意义上的竞争关系，或者说是狭义的竞争关系；反不正当竞争法上的竞争关系是一种广义的竞争关系。
所谓狭义的竞争关系是指具有替代关系的商品（相同或近似的商品）的经营者之间争夺交易机会的关系。在反垄断法中，除去本身违法的少数行为，竞争关系的认定应以相关市场的认定为前提。所谓相关市场，是指“经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”。相关市场的界定包括了产品市场范围、地域市场范围和时间市场范围的确定。
相互之间存在竞争关系的产品构成相关产品市场。在各国反垄断立法和实践中，对相关市场的界定，发展出了较为成熟的理论。相关市场的界定应考虑需求替代性和供给替代性因素。其中，需求替代性是关于相关产品市场界定的最重要的因素，而供给替代性对于前者具有补充作用。界定相关市场范围需要考虑的第二个重要因素是地域市场范围。相关地域市场范围是指相互间具有替代关系的产品发生有效竞争的地理范围。在同一个相关地域范围内，竞争条件基本一致，而与其他地域间的竞争条件存在显著区别。因此，考察地域间竞争条件的差异性是界定相关地域市场的基本思路。至于相关时间市场，是德国在司法实践中发展出的一个概念，美国和欧共体的反垄断立法和实践均没有相关的考察。因为多数产品的竞争与时间无关，时间市场在实践中的运用并不多。
较之《反垄断法》，《反不正当竞争法》对竞争行为的界定则极为宽泛，并不以经营者同属一个行业为限。对不正当竞争行为，各国的立法主要依是否违反诚实信用原则进行界定，而不局限于竞争关系。鉴于反不正当竞争法保护法益多元性的特点，在判断一种行为是否构成违背诚实信用或者公序良俗原则时，习惯上是在揭示值得保护的利益后，再对处于冲突状况下的这些利益加以权衡解决之。
《反垄断法》和《反不正当竞争法》对于竞争关系的不同界定，是由二者的不同立法理念所决定的。《反垄断法》立足于规制限制和消除竞争的行为，《反不正当竞争法》则致力于消除竞争中存在的不正当竞争行为，二者分工配合，不可混淆。
英美法将“不劳而获”作为认定不公平竞争行为的基石，大陆法将诚实信用作为最基本的原则，我国将公平、诚信和遵守商业道德规定为基本原则，这都具有维护商业伦理、确立竞争道德的色彩。由于以维护商业伦理为基石，反不正当竞争法规制的对象并不限于直接侵害竞争对手的行为，还包括搭便车、投机取巧或者损害消费者权益等行为。
《反垄断法》理论渊源于经济自由主义和经济民主主义。《反垄断法》的精神在于企业获得公平的竞争能力和机会，保障平等的市场准入，打击和控制垄断，消除差别待遇，实现公正、自由和平等的竞争。它追求的是自由竞争，解决的是竞争的有无问题。
混淆《反垄断法》和《反不正当竞争法》上的竞争概念，还抹煞了二者之间在性质上的区别。如上所述，《反不正当竞争法》脱胎于侵权法，具有浓厚的私法属性。事实上，仍有部分国家通过侵权行为法的一般条款对不正当竞争行为进行规制。在大陆法系国家，《反不正当竞争法》普遍被划入私法的范畴，实行不告不理原则，并以民事责任作为主要的救济手段。基于《反不正当竞争法》的私法性，《反不正当竞争法》以诚实信用为依据来认定不正当竞争行为，标准较为宽泛，可以最大限度地对不正当竞争行为进行规制。与此不同，《反垄断法》在大陆法系通常被视为公法的组成部分。历史上，《反垄断法》就是国家干预经济、解决市场失灵问题的产物。当代国家一般都由国家设立专门机关，对垄断行为进行主动的干预。基于《反垄断法》的公法性，应对竞争关系的认定进行详细的规定，在为反垄断机关提供指引，同时起到约束国家权力的作用。
此外，《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的认定较宽还有一重原因，即《反不正当竞争法》需要充当知识产权法的兜底法，在知识产权法无能为力的领域对知识产权进行保护。出于这目的，《反不正当竞争法》的认定标准理应抽象宽泛，以达到补充保护之效。而《反垄断法》在适用上恰恰有可能与知识产权法产生冲突。
另外，就规制对象来说，《反垄断法》的规制对象更为宏观，侧重于维护根本性的竞争秩序；《反不正当竞争法》的规制对象较为微观，主要是各种具体性的竞争行为，在实践更为多变复杂。以诚实信用为标准来认定不正当竞争行为，可以最大程度地克服立法的僵化和滞后性，适应实践的变化。
最后，《反不正当竞争法》的法域属性也决定了其不可以《反垄断法》的认定标准来认定不正当竞争行为。众所周知,《反不正当竞争法》是经济法的组成部分,而经济法是以社会为本位的,是为了弥足个人本位的民商法的不足而产生的。作为社会本位的部门法，《反不正当竞争法》的保护对象除了存在直接竞争关系的其他经营者的合法权益以外，还包括消费者的合法权益和正常的竞争秩序。三者同等重要，不可偏废。如果仅以《反垄断法》的界定标准来认定不正当竞争行为，则后两种权益都难以得到保护，也就难以发挥《反不正当竞争法》对于侵权行为法的补充作用。
三、我国《反不正当竞争法》的一般条款
如上所述，《反不正当竞争法》的规制对象是违反商业道德的竞争行为而非直接的竞争行为，因此，应以诚实信用原则为标准来认定不正当竞争行为。在各国的立法实践中，设定一个概括性的一般条款可以说是通例。
例如，德国在1896年制定《《反不正当竞争法》》时，只着眼于禁止某些严重的不正当竞争行为，没有制定一个一般条款，使得法律调整范围和力度存在很大的局限性。而在1909年重新制定该法时增加了一个一般条款，使得该法成为由一般条款家列举构成的法律。一般条款在德国《《反不正当竞争法》》中发挥了巨大的作用，被称为“帝王条款”，并被称为该法的核心。据统计，在德国依据（反）不正当竞争法的两条原则判决的案件占全部不正当竞争案件的2/3，余下1/3案件是援引针对各具体不正当竞争行为的条文及附属法令处理的。
我国的《反不正当竞争法》中，除了具体列举了十一种典型的不正当竞争行为以外，还在该法的第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，确定了包括诚实信用在内的该法基本原则。但是，由于该法第2条第2款规定 ：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为”，部分学者由此认为，第2条第1款的规定不构成严格意义上的一般条款，因为“违反本法规定”就限制了认定不正当竞争行为的范围。
笔者认为该法第2条第2款的规定可以做如下解读，即“本法”并不局限于该法具体列举的十一种不正当竞争行为，而应解释为《《反不正当竞争法》》全法。当然，在以后的《《反不正当竞争法》》修订中，可以将第2条第2款的“违反本法规定予以删除，以避免引起不必要的歧义。
在我国的司法实践中，除了百度公司诉青岛奥商公司等不正当竞争纠纷案外，还有大量的案例适用《《反不正当竞争法》》第2条第1款之规定，界定不正当竞争行为，典型案例如北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷案等。
因此，在《反不正当竞争法》中界定不正当竞争行为，应以诚实信用为原则为依据。就我国现行立法来说，也就是以《《反不正当竞争法》》第2条第1款的一般条款为依据。
当然，目前我国《《反不正当竞争法》》中一般条款的规定仍有不完善之处，例如，对于依一般条款认定的不正当竞争行为缺少有效的制裁手段，应在以后的立法中加以完善。
（作者：南京大学法学院法律硕士（法学））
注释：
北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司、青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司不正当竞争纠纷案.中华人民共和国最高人民法院court.省略/qwfb/cpws/cpwsjc/201012/t20101231_12711.htm，访问于2011年2月23日.
孔祥斌.论反不正当竞争法中的竞争关系.工商行政管理.1999年第19期，第19页.
参见.反垄断法.第12条.
参见邵建东、方小敏、王炳、唐晋伟.竞争法学.中国人民大学出版社,2009年1月第1版，第257-261页.
孔祥斌.论反不正当竞争法中的竞争关系.工商行政管理.1999年第19期，第19-20页.
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反不正当竞争法范文2
关键词：反不正当竞争法；反垄断法
中图分类号：D912.29 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）028-000-01
引言
竞争作为一种有效的资源配置方式，如果进行不当则会对社会发展市场秩序造成严重的损害，但现行的《反不正当竞争法》已无法规制出现的越来越多的不正当竞争行为。国务院法制办于2016年2月就《反正不正当竞争法（修订草案送审稿）》公开征求意见，社会以及学术界对该草案的争议一直不断。
一、反不正当竞争法与反垄断法的协调
这次反不正当竞争法修改的一个重要原因就是要与即将出台的反垄断法相衔接，把原来《反不正当竞争法》中关于垄断的内容归置到正在制定的《反垄断法》中。
目前学术界的主流观点为两法应该分立。反垄断法规制的主要是限制竞争的行为，反不正当竞争法则是防止竞争过于激烈。反垄断法追求的价值是竞争自由，防止占有优势的经营者滥用其优势地位，排斥限制竞争；反不正当竞争法竞争追求的则是竞争公平，随着竞争市场越来越激烈，自然而然出现了些不公平竞争、违反商业伦理道德的行为。反垄断关注的是整个市场的秩序，而反不正当竞争关注的则是由于不正当竞争行为而受到利益损害的经营者，关注的是个别的。
《反不正当竞争法》第2条关于经营者的定本法所称的经营者，是指从事或者参与商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和其他组织；删除了第6条，“公用企业限制竞争行为”的规定；删除了第7条“行政性垄断行为”的规定；删除了第11条规定关于“低于成本价销售”等与《反垄断法》实现了衔接。
二、一般条款
在草案中，增加了第14条条款，从第二款规定“前款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定”可以看出，我国的立法者赋予行政机关对不正当竞争行为的自由裁量权。随着市场经济的发展，可能会出现各种这样那样的情况，则可以对这种不正当竞争行为进行有效的规制，衡量的价值时违反大家公认的商业道德；同时也弥补了之前我国行政机关对于不正当竞争行为难以进行相应处罚的问题。
三、不正当竞争行为
（一）第五条引入了商业标识的概念，并非所有的假冒行为都是不正当竞争，只有造成市场混淆的行为才被《反不正当竞争法》所规制；同时该条也与《商标法》进行了衔接。
（二）对滥用相对优势地位的行为进行了规制，不具有市场支配地位但具有相对优势地位，致使反垄断法无法对其进行规制，如大型零售商的进场费问题，有个别的大型零售商利用其优势地位损害生产商的地位，这一行为已扰乱了市场秩序。再如掠夺性定价问题，对于不具有市场优势地位的经营者低于成本价销售商品是对于整个市场而言是没有什么坏处的，对于消费者而言更是好消息。因此要具有相对优势地位的经营者实施第6条规定的行为才属于不正当竞争行为。
（三）对于商业贿赂行为，采用列举式的方式加以明确，有利于区别经营者之间的折价让利，经营者之间的适当让利是有利于市场竞争的。
（四）关于有奖销售的最高奖的金额由原来的5000元变成了两万元。5000元的定位当时的条件下是合理的，如当时有的商家实行有奖促销，买一盒牛奶送汽车，这种行为把竞争吸引到了奖品上，从而忽视了商品本身的质量，这种竞争是不合理的，应想办法对其规制。但随着经济发展水平的提高，商品价格提高的同时，附赠奖品的价格提高也是合理的，如买一套房赠送一个车位，这也完全是合理的。
（五）对网络上不正当竞争行为的规制。利用网络进行销售的兴起，也出现了一系列利用网络进行不正当竞争的行为。由于网络的复杂性庞大性，网络的不正当竞争行为更是千奇百怪，难以界定，于是《反不正当竞争法》修改送审稿第13条应运而生。
四、法律责任
有学者指出，修改草案规定了11条不正当竞争行为，但只规定了8种法律责任，是否应当对剩余的三种不正当竞争行为同样赋予法律责任。这一点应该问题不大，法律责任承担与否与是否法律条文规定关系不大，只要所实施的行为侵害了别人的合法权益，违反了义务就应该承担相应的法律责任。对于民事责任的承担并不需要法律的明文规定，不像刑事责任的“罪型法定”。因此对于剩余的三种不正当竞争行为，有的只需要有民事责任即可。
另外，增加了消费者作为主体的资格。这就与我们法治价值理念是一致的，法治要求只要合法权益受到侵害都有权提讼。
法律责任中多规定的是行政责任，该罚款应当罚款，当事人想提讼还是可以去。当事人破坏市场竞争秩序，政府可以对其进行罚款；经营者之间的竞争民事关系，证据与事实确定，损害另一方经营者利益的当事人应当作出合理的赔偿。民事责任和行政责任两者的关系是并行不悖
五、结语
立法是一项艰巨的任务，既需要考虑法律与法律之间的衔接协调，也需要考虑不同利益体之间的利益平衡。送审稿在现行法的基础上有了很大的改善，但还有很多不成熟的地方，期待草案的进一步完善。
参考文献：
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反不正当竞争法范文3
关键词：不正当竞争行为；垄断行为；反垄断法；反不正当竞争法
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2012）01-0227-01
1 垄断行为与不正当竞争行为
研究反垄断法与反不正当竞争法的关系，首先应当研究反垄断法与反不正当竞争法的调整对象。对于那些是不正当竞争行为，那些是垄断行为，各国法律均给予了明确的界定。
垄断行为是指排除或者限制竞争，损害消费者权益或者危害社会公共利益的行为，具体包括经营者之间排除或限制竞争的协议、决议或协同一致的行为；滥用市场支配地位的行为；以及经营者之间排除或限制竞争的集中行为。从这一概念可以看出，反垄断法关注的是排除或限制竞争的行为，其目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利，提高经济效率和消费者的社会福利。
狭义的不正当竞争行为包括：采用欺骗的手段进行交易的行为，如经营者通过假冒、仿造等方式销售产品；诋毁竞争对手的行为，如诋毁、贬低竞争对手的商业信誉、商品声誉，妨害其正常的经营活动，而为自己谋取非法的利益；商业贿赂行为，如通过不正当手段收买客户的雇员或人以及政府有关部门的工作人员，为自己获得交易机会，等等。这些都属传统意义上的不正当竞争行为，是被世界各国普遍认定在《反不正当竞争法》中包括的内容。
2 反垄断法与反不正当竞争法之间的联系
（1）反垄断法与反不正当竞争法同属竞争法范畴。
（2）两法的立法目的（宗旨）一致，在经济政策上，它们都是推动和保护竞争，反对企业以不公平和不合理的手段谋取利益，从而是维护市场经济秩序的必要手段。同时他们都有利于保护经营者和消费者的合法权益。
（3）二者的调整范围存在交叉和重叠。无论反垄断法或是反不正当竞争法均以市场竞争关系为调整对象，旨在维护或营造自由和公平的竞争秩序，确保竞争机制正常发挥其作用。如此方能实现竞争的功效，最高效率的配置资源，实现公共利益的最大化。
（4）两者在法律渊源上也具有密切的联系，表现在各国和地区的立法例中，他们有不少是共存于一部或几部立法之中。反垄断法解决的是有无竞争的问题，目的在于通过消除限制竞争的现象，以促进竞争自由，反不当竞争法主要是维护商业伦理和公平竞争。
（5）垄断和不正当竞争也存在转化和因果关系，如不正当竞争行为可能会使竞争得到恶性发展，从而产生垄断，制止不正当竞争行为可以将一些垄断行为消灭在萌芽状态中。
3 反垄断法与反不正当竞争法的区别
（1）法律关系主体的权利义务内容不同，反垄断法律关系的主体有依法自由参与竞争并抗拒垄断行为的权利和不从事垄断行为的义务；反不正当竞争法律关系的主体则有依法从事正当竞争、抵制不正当竞争的权利和不从事不正当竞争活动的义务。
（2）行为方式不同，垄断主要是企业（厂商）以独占、寡占及联合行为等控制市场，排斥或限制竞争，各种形式的垄断协议或垄断组织（托拉斯、卡特尔、辛迪加、康采恩等）是设置市场壁垒，阻碍他人进入市场的通常表现形式，因而，垄断常表现为一种合同行为；不正当竞争行为的形式多种多样，常表现为一种侵权行为。
（3）立法理念不同，反垄断法基于有效竞争的理论，力求产业组织的优化和市场结构的合理化，提高市场绩效，保证经济资源的最佳配置、产品的最低价格和最佳质量、促进工业的最大进步。而反不正当竞争法则是一种“营业警察法”，旨在净化竞争秩序，主要不涉及市场竞争结构以及竞争的充分有效性。
（4）保护对象不同，反垄断法保护的是竞争制度，而反不正当竞争法保护竞争者。反垄断法关注的是市场竞争的总体状况，而无意保护和偏爱特定的企业，而反不正当竞争法首先保护的是受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益，以维护公平竞争的市场秩序。
（5）价值取向的不同，反垄断法强调效益，而反不正当竞争法注重公平。垄断法部分的目的是在籍由对经济效益的执著，反不正当竞争法要求在公平竞争的环境中交易才会灵活，其实这即是对经济效益的追求。
（6）具体规定的变化不同，不正当竞争行为本身违法性是永恒的，在人类法律哲学和道德规范中永远也不会有正名的时侯。而垄断等一些限制竞争行为的违法性是会反复的，体现的是国家在产业政策上的变化。这就决定了反垄断法律制度是相对多变，需要经常修正的，而且这样的修正并非只增不改，常常会改变原本违法的一些行为的性质，对它们放宽限制。
（7）立法必要性及在法律体系中的地位和关系不同，反垄断法从其调整对象和担负的责任角度应该自成体系，单独立法。反垄断法是调整涉及市场支配地位和经济优势地位的企业之间的竞争关系的，担负着维持企业自由和规范市场竞争秩序的双重保护任务，需要由专门机构和专门程序来适用它。因此，它需要不同于反不正当竞争法那样的独特的执法体系和机构。
4 结语
反垄断法与反不正当竞争法是市场经济发展的产物。它们都对市场竞争行为进行规制，在根本上都有利于维护竞争者和消费者的合法利益。在现代市场经济这种复杂的经济社会中，任何单一的调整手段都是不可能实现社会目标的，所以反不正当竞争法与反垄断法在现代市场经济关系中并存，两者相互协调，共同发挥着维护市场经济正常运行的作用。
反不正当竞争法范文4
关键词:反不正当竞争法;知识产权法;关系
一、引言
社会经济发展是现代社会结构完善的物质基础，法律体系是现代社会的制度保障，为社会发展各个方面实现良性循环提供了有力的参考标准，引导现代社会创新与权利的协调融合。
二、反不正当竞争法与知识产权法的关系不同
反不正当竞争法是基于社会主义市场经济自有竞争的发展社会形为基础，对社会经济发展的经济关系进行管理约束，保障社会经济结构具有有序的交易形式，知识产权法是针对产权开发等方面的专业性管理，是反不正当竞争法管理范围中的的特定一部分。相对而言，反不正当竞争法的区域是市场经济运行的整体，其管理的内容更广泛。因此，两者的法律管理范围上存在者不同;其次，反不正当竞争法对社会主义市场经济交易中的所有不正当经营，都具有管理的法律效应，例如:商业受贿行为，就是反不正当竞争法的管理一部分，管理人员可以依据商业受贿的情节，对受贿双方进行法律管理［1］，反不正当竞争法的管理的衡量标准，是市场经济的整体发展的均衡性，从而在实际实施中，需要依据市场经济运行的结构不同，提供不同的法律实施的管理标准，而知识产权法是对专利、期刊出版等一个人或者某一个整体的经济利益为前提，应用法律对自身权利进行维护，例如:企业商标侵权行为处理时，商家可以应用知识产权法对侵权行为进行自身权利和利益的维护，因此，反不正当竞争法与知识产权法在利益的维护主体上存在着差异，同时法律的应用灵活性上也存在着不同，是现代法律应用的结构上不同。其三，反不正当竞争法主要是针对社会主义市场经济发展实际［2］，提出相应的制度管理体系，其运行管理适用于现代社会发展的整体发展需要，例如:我国实施“营改增”的税收政策，在反不正当竞争法中，也要适当的调整法律中对商业经营电的税收衡量标准性，实现现代社会发展的法律管理资源的综合探索;而知识产权法不仅是我国国内法律管理的内容，国际社会权利维护管理上，也存在着权利管理和维护的相关法律，例如:美国对电视节目模板侵权行为管理上，对知识产权的保护内容作出明确规定，而我国在电视节目模板侵权上也提出相应的法律管理依据。因此，从法律的管理性质上来看，反不正当竞争法具有国家性质，而知识产权法具有国家性质的同时［3］，也具有国际法律性质。此外，反不正当竞争法中对市场经济管理上，在某些特殊市场管理范围中，需要实施相应的技术鉴定，例如:商品伪造等行为，大部分是通过明确的管理实事实进行直接法律管理;而知识产权法的实施一般伴随着相应的法律检验鉴定程序，例如:对商标侵权鉴定，执法人员需要对商标的应用时间、申请时间、应用状态以及侵权行为是否成立进行综合分析，然后依据法律管理的相关法律制度，实施相应的的法律管理依据，其执行的过程程序性较强，技术要求也较高，因此，反不正当竞争法与知识产权法法的不同在于其执行过程的程序和技术应用上的差距，是两者法律管理结构逐步优化拓展的主要依据，对反不正当竞争法与知识产权法进行综合分析，是实现两者应用作用优化的必然性基础。
三、反不正当竞争法与知识产权法的相同
反不正当竞争法与知识产权法也具有相应的关联，其一，两者都是社会主义市场经济发展中，经济竞争管理的法律维护系统，在实际实施中，具有相应的法律管理作用，是现代社会经济发展不可缺少的一部分，对现代社会的发展提供合理的法律依据，例如:反不正当竞争法的管理中，包含知识产权法管理内容，但知识产权法的管理内容更加详细;其二，两者是我国现代法律处体系的主要部分，反不正当竞争法是市场管理的公法［4］，知识产权法是市场管理的私法形式，公私结合的法律体系构成了我国法律管理的系统结构，引导现代法律管理结构逐步完善，实现社会利益与个人利益的相互均衡性管理，并逐步实施现代法律管理结构的法律资源具有全面的法律管理作为其管理依据;其三，反不正当竞争法与知识产权法是现代法律管理中的主要部分，在社会市场经济管理中，两者的法律管理上存在着管理交叉部分，例如:商标法部分既是现代社会主义市场经济的反正当经营的部分，如果商家出现商标假冒等行为，是反不正当法的管理范围，例如:“老干妈”事件，而商标假冒，也是知识产权法的个人权利维护的保障，由此可见，两者在法律管理上也存在管理的重合。
四、结论
反不正当竞争法与知识产权法都是社会发展能力与资源的相互创新，结合现代两种法两种法律形式在社会发展应用到的异同，对两者的关系进行研究，并为我国现代法律体系的完善与综合应用带来应用保障。
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反不正当竞争法范文5
一、完善法则，明确不正当竞争行为的认定
《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对该条款的理解存在两种不同观点，一种观点认为该条款属于一般性条款，即行政执法机关在执法过程中对《反不正当竞争法》规定十一种行为以外其它不正当竞争行为可以使用该条款予以认定；第二种观点认为该条款只是对《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争行为的概括认定条款，对11种不正当竞争行为以外的其它不正当竞争行为不能使用该条款予以认定。笔者认为第二种观点比较符合立法者的立法本意，该条款并不具备“兜底条款”的功能。应从以下两个方面完善法律条款，以利于不正当竞争行为的认定。
㈠制定认定不正当竞争行为的一般条款。一般条款，又称概括性条款或者兜底条款。由于竞争法的调整对象具有不确定性的特点，采取列举的方式，难以穷尽所有的调整对象，也不能适应调整对象的发展变化。对市场中出现的新型不正当竞争行为，诸如：利用网络技术在互联网中从事不正当竞争；企业名称中的字号、商标与互联网域名的冲突问题等行为缺乏调控力。由于现行立法没有规定，而反不正当竞争法忽视了不正当竞争行为的本质特征，并没有设置一般条款，对实际执法工作约束较大，对实践中出现的诸多扰乱市场竞争秩序、具有不正当竞争性，但不属于其所列的11种行为无法规制，因此给法律适用造成了极大的困难，也不利于执法机关依法查处这些新的不正当竞争行为。从今后的社会发展来看，随着市场竞争的展开，竞争日趋激烈，某些经营者出于利益驱动，难免会使用各种新方法来排挤对手、强占市场、争夺交易机会，进而会出现一些新的不正当竞争行为。为避免立法的不周延性和滞后性，我国竞争法应当采取概括加列举的立法体例，即以一般条款对不正当竞争行为作概括性规定，并以具体条文明确列举现实生活中存在的主要的、典型的限制竞争和不正当竞争行为。制定一般条款，就可以灵活应对未来出现的各种新情况、新问题。对常见的不正当竞争行为进行列举，可以使这些行为在执法实践中易于被认定，便于执法操作。适用一般条款应尽可能通过法学方法进行利益衡量，探求立法者的目的，结合社会具体情势，将一般条款具体适用于个案。
㈡增加省级监督检查部门认定不正当竞争行为的条款。为了保持反法框架的相对稳定性，应当明确授予省级监督检查部门相应认定权，一旦不同的地区出现不同的新型不正当竞争行为，就可以很快地由所在地省级监督检查部门根据本省的经济发展水平予以认定或否定，减少一出现新的不正当竞争行为就要修订《反不正当竞争法》的呼声，以保持《反不正当竞争法》框架的相对稳定性和立法工作的严肃性。《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第十一项和第二款即属此类规定，2005年下半年，北京市某公司公开出售月球土地被北京市工商局依照《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第十一项认定为投机倒把行为，就是使用了此类条款，该条例为1987年国务院，沿用至今在执法实践中还较具实用性。
二、完善法律责任制度以有效遏制不正当竞争行为
㈠明确侵权责任及责任义务。一是明确当事人应承担的责任义务。反法规定监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人应当如实提供有关资料或者情况；还规定检查与本法第5条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时经营者要说明该商品的来源和数量，听候检查等。但对于违反这种义务时应当承担什么责任，该法没有做出规定，也就是说这些义务都是些没有法律责任的义务。正是由于这种义务没有法律责任，致使在行政执法实践中有关当事人拒不作证、作伪证等不积极履行义务、不协助执法机关执法的现象比较普遍，执法人员调查取证极为困难。二是应明确侵权责任的构成要件。《反不正当竞争法》第20条规定，“经营者违法本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任”。本条规定过于模糊，很容易给人以误解,即只要在竞争中有损害的发生就当然获得赔偿。事实上，侵权责任的构成有其特殊的构成要件，所以，在对种种具体的不正当竞争行为进行规定的时候，应当对其构成侵权的要件做出必要的规定。
㈡补充相应违法行为罚则。现行的《反不正当竞争法》对低价倾销、搭售、商业诋毁三种不正当竞争作了禁止性规定，但没有设定相应的罚则。这就在很大程度上削弱了国家机关执法的严肃性和权威性，无形之中放纵和助长了不正当竞争行为的滋生和蔓延。从我国反不正当竞争行为的执法实践和前景看，要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点，对没有法律责任的三种违法行为逐项制定罚则。以维护整个市场的公平、诚信，使社会经济活动在法治的环境下进行。
㈢增设罚款数额依照标准。现行《反不正当竞争法》第四章法律责任中罚款数额依据违法所得为计算标准，但在执法实践当中，出现了违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格，或宣称经营不善无盈利、亏损等现象，这就使得监督检查部门对其违法所得无法核实、核实困难、难以计算。增加以违法经营额为计算罚款依据,不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任,而且比较简便、易操作，进一步提高了追究违法行为人法律责任的可操作性。
三、强化监督检查部门在反不正当竞争中的职能和职责
我国监督检查不正当竞争行为的执法主体是县级以上工商行政管理部门及法律、法规规定的相关部门，其对地方政府的隶属性、依赖性，使之难以承担反对行政性不正当竞争行为的责任。如果执法机关不具有高度的独立性，他们在办理案件中难免地方政府的压力有法难依。《反不正当竞争法》应加强监督检查部门独立的执法权限，当监督检查部门在遇到地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管机关和上级政府备案，并以上一级机关的名义共同办案；必要时，也可以采取联合办案、上级督办等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。要赋予并加强监督检查部门在监管不正当竞争行为中的监督检查权、询问调查权、强制措施权、行政处罚权等权力。对涉嫌不正当竞争行为人的财物,有查封、扣押权。另外,还应赋予监督检查部门有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款;必要时,可以提请人民法院采取保全措施,冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。
四、解决相关法律肢解、竞和、冲突、滞后的问题
目前单项立法肢解《反不正当竞争法》的问题严重，且有愈演愈烈之势，动摇了《反不正当竞争法》作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，不利于社会主义统一市场的监管和发展。
现行《反不正当竞争法》的内容与其他法律法规相互抵触，有的内容明显滞后，难以适应市场经济的客观需要。如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》都存在着某些内容不完善、可操作性差的缺陷，如“对商品或服务作引人误解的虚假宣传的”的条文，两个法律都有规定，对违法行为的处罚，前者处罚额度为“一万元以上二十万元以下”，而后者是“处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”。而在查处利用广告方法作引人误解的虚假宣传行为，商标侵权行为，电信部门的限制竞争行为，保险公司给予投保人、被保险人或者受益人保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益的贿赂行为等案件中，由于特别法优先适用原则、管辖权除外条款的规定，使该法的许多内容已明显滞后于现行法律，使《反不正当竞争法》的许多条文形同虚设。
笔者认为完善我国《反不正当竞争法》，必须针对整个反不正当竞争法律体系进行，以防止产生新的法律冲突。对反不正当竞争法的理解也不能仅限于现行的《反不正当竞争法》。事实上，在整个反不正当竞争法律体系中，《反不正当竞争法》基本处于母法地位，其他法律、法规、部门规章、司法解释中有关反不正当竞争行为的条款内容大都是对《反不正当竞争法》的延伸和细化。如果仅对母法进行修改，而对其他大量从母法衍生出来的子法（法条）不进行相应的修改，势必在原有的法律冲突的基础上形成新的法律冲突，给反不正当竞争法的适用带来新的困惑。因此，在修改现行反不正当竞争行为相关的法律过程中，要进行全面清理，废除《反不正当竞争法》中的除外规定，解决现行法律、法规、规章前后矛盾、相互竞合等问题,从而建立科学统
反不正当竞争法范文6
【关键词】 反不正当竞争法;一般条款;执法;行政执法
反不正当竞争法上的一般条款，是指规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范[1]。其在反不正当竞争法中居于重要地位，发挥着重要作用。首先，其作为竞争法领域的“帝王条款”，在反不正当竞争法中处于核心地位，统领和支配着整部法律在维护市场竞争秩序中的运行，规制着执法机构的执法活动。其次，作为一个“兜底条款”，一般条款在反不正当竞争法中，起着补充具体法律规定漏洞，克服成文法固有的不周延与滞后性缺陷的作用;再次，在法律的实施过程中，不正当竞争行为会随着社会经济的发展变化而不断翻新，使得反不正当竞争法与其他法律相比，具有更大的不确定性，一般条款正是适应现实的需求，以其高度的概括性，为执法机构认定法律未列举的不正当竞争行为，提供了执法依据。
鉴于此，世界上大多数国家都为自己的反不正当竞争法规定了一般条款。德国《反不正当竞争法》第1条规定：“对于在经营过程中为竞争目的而实施违反善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担赔偿责任”[2]。美国《联邦贸易委员会法》《惠勒―利法》规定：“对于商业中或影响商业的各种不正当竞争方法和不正当或欺骗性的行为或做法，均就此宣布为非法。”瑞士《反不正当竞争法》第2条规定：“具有欺骗性或以各种方式违反诚实信用原则，并影响竞争者之[3]。从上可见，这些国家都是用“善良风俗”、“诚实信用”、“不正当”、“不公平”等高度不确定、高度概括的法律概念来界定不正当竞争行为。由此可以看出，一般条款属于开放性条款，其扩大了不正当竞争行为的适用范围;另一方面，其又属于授权性条款，立法机关通过一般条款，授权于执法机关，要求执法机关依据“善良风俗”、“诚实信用”等标准，将市场竞争领域的“善良风俗”、“诚实信用”予以具体化，并具体划分出正当竞争和不正当竞争的界限，以维护市场的竞争秩序。可见，一般条款是立法机关通过立法，赋予执法机关在执法过程中享有自由裁量权，要求执法者在执法中以道德、伦理、习惯、政策等法内法外标准，在法律精神和原则的指引下，借助其他社会规范，以及自身的经验、理性甚至直觉，对市场的竞争行为进行认定。
1993年我国制定颁布了《反不正当竞争法》，基于立法当时的实际情况，立法机关在该法中，除了第二章明确规定的11种不正当竞争行为之外，没有采用世界上绝大多数国家的立法模式，在法律中确立“一般条款”，赋予执法机关自由裁量权。随着该法在司法实践中的运用，由法律条文封闭性带来的缺陷，日益明显，难以适应市场经济发展的需要。于是，全国各地立法及执法机关，纷纷对《反不正当竞争法》第2条进行解释，使其发挥一般条款的作用，用以认定现实中出现的不正当竞争行为。时至今日，司法实践中按照第2条的规定，已经认定并处理了不少不正当竞争案件。当前，无论是学术界还是司法界都普遍接受了该条款为“一般条款”。我国《反不正当竞争法》第2条共分两款，第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”[4]。从上我们可以看出，第1款为该法的基本原则，第2款为不正当竞争行为的定义。如前所述，我国理论和司法界都将第2条认定为“一般条款”，并在司法实践中加以运用，但是，由于其不是立法机关的特意为之，所以充其量其只能算作是有限的一般条款。我国反不正当竞争法的执法机构有两个，一个是法院，一个是行政执法机构。由于这两个执法机构自身的特点，使得《反不正当竞争法》第2条，对法院可以视为是一般条款。法院可以据此认定《反不正当竞争法》未列举的不正当竞争行为。按照法律制度的设定，法官在案件的审理中，本身就拥有自由裁量权，其可以依据法的基本原则及定义办案。况且，不正当竞争行为本身就表现为一种侵权，对此法院可以认定为侵权行为，并追究民事责任。但是对于行政执法机构则不行，行政执法机关的执法采用严格的法定主义，其受行政处罚法定原则的限制。由于行政权力具有极大的侵略性和扩张性，容易被滥用从而侵害公民的权利，传统的法治主义者主张严格控制行政裁量权，况且第2条没有规定具体的罚则，因此，在当前的制度框架下，行政执法机构无法依据《反不正当竞争法》第2条，认定和处罚《反不正当竞争法》未列举的不正当竞争行为，使得我国行政执法机构在查处不正当竞争行为和维护市场竞争秩序的作用无法充分发挥。
从上可见，行政执法机构的执法由于采用严格的法定主义，在当前法律制度框架下，要查处现实中出现的《反不正当竞争法》没有列举的不正当竞争行为，就显得力不从心了。因此，我们有必要探讨和设定新的法律制度，让行政执法机构在查处不正当竞争行为时做到有章可循、有法可依，同时又要确保其裁量权的准确适用，防止其行政权的滥用。
首先，在法律制定方面，应修改和完善现行法律。第一，在《反不正当竞争法》中明确规定类似国外法律的一般条款，使其在《反不正当竞争法》中发挥其核心作用;第二，增加一个授权性规范，授权行政执法机构可以对《反不正当竞争法》未列举的不正当竞争行为认定并进行查处。譬如我国《反垄断法》中的类似规定：“国务院行政执法机构可以根据本法的原则性规定，认定并查处不正当竞争行为。”第三，在法律中设定一个与一般条款相对应的恰当的行政处罚条款，从而使行政执法机构能够实现有法可依。
其次，建立专业的一体化行政执法机制。一般条款是高度抽象的概括的法律规定，执法机构的执法活动，就是要将抽象概括的法律条文具体化，并且加以运用。同时，执法机构在面对市场中各种复杂的竞争关系时，要对其进行深入的分析，要对法律没有列举的竞争行为是否正当，进行分析和判断，分析行为对竞争的危害后果，特别是在行为既具有损害竞争的后果又具有促进竞争的后果或者具有其他有利后果时，要进行利弊对比，分析一种行为的后果，是利大于弊还是弊大于利，从而进行定性。如果把正当的竞争关系当做不正当竞争予以认定，并进行查处，就会损害公平的市场竞争秩序;同样，对本属不正当竞争的行为，如果不予追究，同样不利于维护正常的市场竞争秩序，不利于对开展正当竞争的经营者利益的保护。因此，一般条款的适用，要求执法者对市场竞争要具有准确的判断力和较高的经济、法律专业水平。目前我国行政执法机构，采用的是四级多机构的执法机制，执法机构多，并且互不隶属，从而造成执法权比较分散，执法人员的素质也参差不齐。鉴于此，我国应创建反不正当竞争一体化的行政执法机制，新型的适用一般条款的案件由中央和省一级行政执法机构进行掌控与执法。中央行政执法机构应在《反不正当竞争法》行政执法中居于领导地位，其享有对一般条款的解释权和对执法的指导权，从而避免对一般条款的随意解释及行政权的滥用。同时，省级行政执法机构应当按照中央行政执法机构的解释，并在其指导下进行具体执法，从而保障一般条款的恰当实施。
再次，建立对不正竞争行为执法进行协调和审查的专门机构。在我国，对《反不正当竞争法》的执法，采用二元制的执法体制，由法院和行政执法机构共同进行执法，这样，不可避免的会出现对一般条款的适用和在具体化一般条款过程中的冲突，为保持法律的严肃性和一致性，有必要确立一个权威机构，解释一般条款，协调各执法机构的执法。同时，由于一般条款是概括的抽象的法律规范，具有极大的不确定性，因而，从外部对其适用进行控制则是必然的，为保障一般条款在执法中的准确适用，就需要有专门的权威的机构，对司法机关及行政执法机构的执法，进行适当的审查，从而保障裁量权的正确实施。
【注 释】
[1] 参见孔祥俊《反不正当竞争法》新论，24.
[2] 眼见孔祥俊、刘泽宇、吴建英《放不正当竞争法原理、规则、案例》6.
[3] 同上.
[4] 中华人民共和国《反不正当竞争法》第2条规定.
