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政治与法律范文1
【关键词】 竞业禁止；合理性原则
一、竞业禁止的涵义
竞业禁止通常也叫竞业限制、竞业回避，英美法上称之为“不竞争”。作为一种法律规定的义务，竞业禁止最早出现于民法的人制度当中，意思是用法律规范来防止人对被人利益之损害［1］。竞业竞争的内涵，在法理上存在广义和狭义两种学说。广义的竞业禁止是指对与特定的营业行为具有竞争性的特定行为予以禁止的制度，特点包括：禁止的客体应该是特定的行为；被禁止的主体不应当以特定人为限，表明这是一种对于一般人都予以禁止的制度。广义上的竞业禁止，作为法律上的一项制度，并不仅局限于商业秘密的保护。狭义的竞业禁止是指对与特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的一种制度。它所禁止的客体也应当是特定的行为，但禁止的主体却仅限于特定的人，而且该特定人必须与该特定营业具有特定的法律关系［2］。本文研究的竞业禁止是从商业秘密保护的方向展开，所应用的是狭义的含义，是指本企业特定人员（如股东、合伙人、董事、高级管理人员、其他员工等）在任职的期间内和离职后的一段时间中不能与本企业进行业务的竞争，包括禁止其到本企业业务竞争单位兼职或任职以及自营与本企业业务范围相同的业务。
二、竞业禁止的分类
竞业禁止的分类众多，本文只介绍其中最常见的一种——法定竞业禁止与约定竞业禁止。
法定竞业禁止，是法律直接规定特定的人不得从事与其有一定关系的主体具有竞争关系业务的行为，即特定人的竞业禁止义务直接来源于法律的禁止性规定。如我国现行《公司法》第149条第（5）项规定：董事、高级管理人员不能没有经过股东会或者股东大会的同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者同他人经营与任职公司同类的业务。《合伙企业法》第32条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。《商业银行法》第52条规定：商业银行工作人员，不能在其他经济组织兼职。由此可见，有关法定竞业禁止的规定，主要针对具有特定身份之人，如经理、董事等企业的高级管理人员做出来的。
约定竞业禁止是指当事人之间通过平等协商，自由约定一方或双方在一定期限内不得从事与对方具有竞争关系的业务的行为，即特定主体的竞业禁止义务来源于当事人之间的约定。对于约定的竞业禁止，我国至今还没有强制性的法律明确规范，一般只限于用人劳动者和单位双方商定的条款。
三、竞业禁止的合理性原则的含义及其要求
竞业禁止具有公平性，可惩罚性以及合理性原则。竞业禁止的公平性原则是指在竞业禁止协议签订和履行过程中雇主以及雇员应当以平等的地位签订协议。而可罚性原则是指签订竞业禁止协议的双方违反协议的约定可以采取一定的惩罚措施，当然，惩罚措施可以规定于竞业禁止协议条款中。然而，合理性原则是竞业禁止制度的重要基础。本文将重点剖析竞业禁止的合理性原则。
1、竞业禁止合理性原则的含义
市场主体的竞争行为不可能是完全自由的，无论其对合同义务还是对法律义务的履行，都体现着对市场竞争秩序的遵循。限制竞争的合同要求通常是违法的，但在特殊的情况下，也会出现合法的情况，对于合理的认定要兼顾当事人的个人利益与社会的公共利益的平衡。竞业禁止本质上是通过合理限制竞争来禁止不正当的竞争，从而维护正常的竞争秩序。可见竞业禁止是应该符合“合理”这一条件和界限的，只有符合合理性原则，竞业禁止制度才能够顺利的起到保障市场竞争的作用。
2、竞业禁止合理性原则的具体要求
竞业禁止的合理性原则体现在以下几个方面的要求：
（1）主体的合理性。雇主无论是与在职雇员还是离职雇员签订竞业禁止协议，只要本着契约自由的精神约定竞业禁止义务虽然有缺点却还有可取之处的。不过在劳资双方谈判地位不平等的实际情况下，应该严格控制对承担竞业禁止义务之主体的范围，不应把竞业禁止的义务主体的范围扩大到全体的劳动者。这是由于普通员工很难接触到企业所涉及到的商业秘密，并且普通的员工离职后，在就业市场上处在相对弱势的地位，对普通的员工限制很容易被认作违反了公平原则。如果针对那些根本就没有掌握商业秘密的员工也签订了竞业禁止的协义，限制他们的自由择业权，显然失去公平。所以，竞业禁止合同所签订的对象一般都是经营管理者、高级管理者和技术人员等，凡是没有接触到或没机会接触到商业秘密的人都不能是禁业禁止协议所规定的主体［3］。如我国《劳动合同法》第24条规定，负有竞业禁止义务的人员为“高级技术人员、高级管理人员和其他负有保密责任和义务的人员”。
（2）保护对象的合理性。竞业禁止合同保护的对象，应是雇主的重要商业秘密。在我国《反不正当竞争法》中规定的商业秘密是“不为公众所知道、具有实用性并且经过权利人采取保密措施的经营信息和技术信息并能为权利人带来经济的利益”。所以，我国将商业秘密区分为技术性秘密和经营性的秘密，并且对一项商业秘密的存在应当具备三项条件，即不为公众所了解的；具有实用性并且可以为权利人带来实际或潜在利益；权利人已经采取了有关的保密措施。采用竞业禁止保护的信息如果符合这三项要求，就能够得到司法的保护。
对商业秘密的认定必须与雇员的个人经验、知识及一般技能相区分，不能将禁止的范围延及这些部分。由于当劳动者在受雇期间所积累的知识、经验、技能在同一行业已成为普遍的知识的时候，即使离职后再至相同或类似业务公司工作，也没有可能对原雇主造成损害。而若禁止劳动者离职后继续使用这些技能知识，则无疑是剥夺了处于弱势地位的劳动者的生存权利，违反了公序良俗，竞业禁止协议也由此应归于无效。
（3）时间限制的合理性。美国的学者普遍认为，有关商业秘密的竞业禁止，应该以商业秘密存在的期间作为限制时间；还有部分学者认为，对于时间的限制，不得超过经合法手段复制该商业秘密之时间；另有部分学者认为，应该由雇员与商业秘密的关系，来确定不同的雇员和不同限制的时间。《瑞士劳动合同法》规定最长不得超过职工退职后3年；《意大利民法典》对高级职员规定为5年，一般职员为3年；日本的观点是普遍认为离职后两年的竞业禁止合同合理; 我国《劳动合同法》第24条明确规定竞业限制期限，不超过2年。
笔者认为，对我国2年的时间限制规定，应具体问题具体分析。在高科技领域，由于其发展速度快，技术更新频率高，因此对其竞业禁止的时间有逐渐缩短的趋向。对于那些技术寿命相对长久的，技术更新速度相对慢的行业或者企业，与他们签订的竞业禁止协议所限制的时间可以视具体情况延长。
（4）领域限制的合理性。一份合理的竞业禁止协议不应当在不分行业的情况下全面禁止雇员劳动，禁止雇员所参加竞业职业的种类应做出严格的分界，如不这样有可能侵害雇员的生存权。在确定雇员竞业禁止义务的领域的时候，要同时符合三个“一致”。从大的方面讲，限制雇员从事的业务应与雇主的业务范围具有一致性，即必须是同原雇主的业务相竞争的业务；其次，限制雇员从事的业务应与该雇员在原企业中从事的具体工作具有一致性；第三，限制雇员从事的业务应当与雇员能够接触的商业秘密的范围大小具有一致性，如对高级科研人员的限制领域就应大于普通技术工人。对雇员的再就业领域限制越大，雇员的自就越小，竞业禁止协议执行的可能性也越小，发生纠纷时获得法院的支持就越困难。
（5）经济补偿的合理性。在我国《劳动合同法》第23条中地规定“在竞业限制期限中按月份给予劳动者经济补偿”。本文作者认为，对于确定补偿数额的合理性，应该根据不同劳动者和用人单位的具体情况的不同而确定，不应该也不可能做强制统一的标准。但是法律应规定最低的补偿金额标准，因为劳动者在劳动力市场中处于弱势地位，他们不可能与用人单位讨价还价，在限制期限内给予原员工的经济补偿不能低于国家或劳动者所在地方的最低生活标准，这只是最低标准的经济补偿要求。
四、结语
竞业禁止自其产生以来就存在很大的争议，问题在于竞业禁止协议的合理性标准。笔者认为，这里的“合理”应理解为一种利益关系的平衡。雇主为保护自身商业秘密不进入自由市场，保持一定的竞争优势，却损害雇员的劳动权。而雇员违反诚实信用原则及其衍生的忠实义务，滥用原雇主的商业秘密，实现个人利益却损害雇主的商业秘密权。雇主与雇员签订竞业禁止协议的最重要目的是为保护雇主或企业的商业秘密，这同时是竞业禁止制度存在的根本原因。而对于竞业禁止的协议进行合理性的剖析，这样做是为了合理的保护雇员的劳动权利。所以，一份“合理”的竞业禁止协议既能有效的保护了雇员的劳动权和生存权，又不至于损害雇主对商业秘密保护的权利。
【注 释】
［1］ 李继霞.竞业禁止限制的合理性探讨.上东社会科学，2003.3.73.
［2］ 孔祥俊.公司法要论.人民法院出版社，1997.198.
［3］ 倪才龙，王勉青.商业秘密保护.上海大学出版社，2005.119.
【参考文献】
［1］ 杨紫烜.经济法.北京大学出版社，2010.
［2］ 孔祥俊.公司法要论.人民法院出版社，1997.
［3］ 倪才龙、王勉青.商业秘密保护法.上海大学出版社，2005.
［4］ 姜颖.劳动合同法论.法律出版社，2006.
［5］ 张玉瑞.商业秘密的法律保护.金城出版社，2002.
［6］ 李继霞.竞业禁止限制的合理性探讨.上东社会科学，2003.3.
政治与法律范文2
一、将法律教育渗透到高中思想政治教育中的必要性
《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010－2020年）》指出：“开展普法教育。促进师生员工提高法律素质和公民意识，自觉知法守法，遵守公共生活秩序，做遵纪守法的楷模。”《中小学法治教育指导纲要》指出：“高中思想政治学科是对高中生进行法治教育的骨干学科，使学生感受法律的作用和权威，增强法律意识和法律观念。”未成年阶段是最佳的法律教育期，在这一阶段开展法律教育就是要引导学生在正确地追求自身合法权益的同时也要追求社会价值，同时帮助学生树立正确的政治态度，健全政治心理。
二、中学法律教育的展开
中学法律教育的目的是培养未来公民的法律信仰和行动。法律教育分为知识、技能和价值三个层面，层层递进，最终是为了使学生形成法律信仰、法律思考能力和法律行动能力。法律教育奠定法律在学生心目中的崇高地位，培养学生的法律视角、法律思考力和行动力，使学生最终形成参与社会法律事务的能力。为了使学生在脑海中形成一个法律知识网络，法律教育应当包含以下内容：1．法律对于我国政治、社会和文化的作用；2．阐释法律价值观，并培养学生法律态度和法律信念；3．在情境下运用法律技巧；4．领会公平和正义的重要性。我们的法律教育，是要维护法律的权威和尊严，也要看到法律和学生之间是相互发生作用的。学生不仅要接受法律知识的灌输，同时需要反思法律的规定，通过反作用深刻理解法律。让法律成为学生思维和行为习惯的一部分，使每个公民都有法可依，有法必依。
三、法律教育的方法
1．创设法律情境和营造氛围，把法律带入生活，提倡教师和学生或者学生之间平等交流。案例学习或角色扮演，是很好的创设情境的方式，可以使学生获得更多的现实体验，触动学生内心的法律道德判断。教师也可以创造机会让学生走进“现场”，比如“模拟法庭”，就可以使学生受到法律的系统教育，有利于学生理解和尊重法律体系。让学生在学习中看到日常生活的影子，看到法律的普遍适用，体会法律在实践中的作用，有利于学生产生深刻的法律认同感，并形成稳定的法律思维和行为。
2．尊重学生的选择和判断，锻炼他们的法律思考力。我们要让学生了解到社会生活中法律实践的复杂性，但也要坚持以下的原则：首先要运用角色扮演等方式使学生积极参与到法律教学中去；其次要让学生自由完整地阐述自己的观点，他们有自我思考选择的权利；再次他们可灵活地运用法律，知道法律是与时俱进、不断发展的；最后告诉学生法律实践是复杂的，法律学习是渗透在各学科当中的，可在校内也可在校外。我们要为学生搭建自由研讨法律的教育平台，可给出探讨课题，使学生通过探讨、思考、选择，获得自己的答案。在这个过程中学生不仅灵活应用掌握了所学的法律知识，更重要的是他们逐渐在形成自己的法律思考力。
3．营造法律教育环境，培养学生的法律行动力。对于学校，其教学管理都必须严格按照国家法律进行，公平、公正、透明。这样依法治校的氛围，能使学生切身体会到法律精神，清晰明确自身与学校之间的法律权利和义务。对于社会，政府部门、法院、检察院、警察机关、律所等常常是开放的。学校应组织学生通过参观、旁听、听证等方式了解我国法律的运作机制，巩固法律知识，增加法律认同感和尊重感，使法理精神深入学生的心中。
政治与法律范文3
一、公共政策引发之假离婚现象及其界定
前段时间，一波未平一波又起的离婚大潮映入我们的眼帘，引发了我们对其背后真正推手的思考。通过观察，不难发现这些离婚潮都是发生在国家某些政策颁布后。在这些政策颁布之后，一些夫妻纷纷来到民政局办理离婚手续，过上一段时间又会重新住在一起，且办理复婚手续，甚至有些夫妻压根没有分居，也就是他们根本没有真正离婚，是假的离婚。这些离婚就是所谓的“政策性离婚”，指夫妻双方通过外观上的真离婚但心理内在的假离婚等不正当的方式来规避政策，以获得税收优惠、房屋买卖优惠的目的，获取某些利益的行为。简单通俗地说，这些假离婚是对公共政策作出的反应。
(一)公共政策的界定
所谓的公共政策，是公共权力机关经由政治过程所选择和制定的为解决公共问题、达成公共目标、以实现公共利益的方案。公共政策有广义和狭义之分，我们这里讨论的公共政策是狭义的，也就是不包括法律的以条文、规定等形式存在的公共政策。
(二)引发政策性离婚的公共政策的类型
现实生活中引发政策性离婚的公共政策层出不穷，类型也多种多样，主要有以下几种：
1.房屋买卖型政策：“国五条”中有这样一项内容在社会中引起了轩然大波：二手房买卖要对增值部分征收20%的所得税。举例来说去出卖一套已增值300万元的二手房屋就需要缴纳60万元的所得税。这个政策一出台，在房地产市场顿时掀起了轩然大波。但“兵来将挡，水来土掩”，很多夫妻为了避税，通过“假离婚”的方式成功地达到了目的。首先，买卖双方的夫妻二人离婚;然后，卖方的房主和买方的异性结婚，把对方的名字加在房产证上，再离婚，房屋协议归买方异性;最后，假离婚的夫妻双方双双复婚。如此的话就轻而易举地达到了避税的目的。还有就是首套房贷款的优惠政策，也引发了一波的离婚大潮。
2.上学型政策：还有为了孩子上学而假离婚的，现在的学生入学与户口所在地挂钩，为了能使孩子接受更好的教育，很多夫妻纷纷离婚，想方设法地把自己的户口迁到孩子理想学校所在的地区，有很多都是迁到自己父母所住的区域。为了使孩子能够得到好的教育，很多夫妻不得已“假离婚”。
3.报销取暖费等社会福利型工政策：报销取暖费也会引发假离婚。一些单位对报销取暖费的群体做了以下的规定：只给单身、丧偶、离异和军人家属等几种情况的女职工报销取暖费。这一规定一出台，使得很多已婚的女职工纷纷去办理了离婚，满足了离异这样的一种条件去找单位报销取暖费。
二、政策性离婚的原因
现实生活中的“政策性离婚”现象已层出不穷，给我们的社会发展进步带来了不小的危害，深入剖析这种现象背后的原因已迫在眉睫。
针对具体的政策引发假离婚的原因而谈。例如房屋买卖方面的政策，例如“对二手房交易差额严格按照20%的税率征收个人所得税”，“对第二套以上商品房提高首付比例与贷款利率”以及“拥有两套以上住房的家庭不能再购房”的限购政策，这些政策的目的都是为了抑制投机性购房引起的房地产市场交易过热，导致的房价过高。但由于其没有看到引发这些现象的背后的根本原因是由于分配不均，贫富差距过大而使得一部分富裕的人疯狂购房作为投资，造成房价只涨不落的局面;而另一部分收入低的群体就只有看着高昂的房价唉声叹气。
这些政策在制定的时候针对的只是最表面的现状，只是为了寻找措施来消极地抑制某些情况的发生发展，而不是从源头从根本上去解决问题。
其实问题的根本还是由于公共政策和法律的关系没有协调配合好，才引发的这一系列的规避政策的假离婚现象的出现。
(一)公共政策的缺陷
公共政策一经出台就会大规模的实施。在制定公共政策的时候，一定要兼顾好各方的利益，综合考虑各种因素，尤其要有法治的观念，不能因为某一政策的实行而对现有的法律规范造成冲击甚至把其架空，要把可能带来的不利后果扼杀在摇篮里。而这些引发政策性离婚的公共政策就缺少这样一个协调各方的步骤。在制定政策的时候只着眼于问题的直接解决方法，根本没有考虑到当事人可能运用某种合法的手段来钻空子得利益。政策制定部门根本没有把对现行法律的影响纳入考虑的范围内，那么在这些不正常的现象出现后，相关部门连相应的补救防范措施都来不及制定，就导致了政策性离婚大潮的出现。
(二)法律方面的不足
也有学者提出，人们的义利观已经逐渐淡化，觉得只要是通过不违法的手段可以得到利益就是合情合理的，甚至都可以把神圣的婚姻当作追求利益的工具，在不知不觉中使之世俗化，忘记了古人曾经“宁拆十座庙，不破一桩婚”的古训。法律在这个层面显然做的不够，法律应该把这种理念贯彻在相关的条文中，时时刻刻提醒着人们应该持有一种怎样的义利观，让法律潜移默化地影响从而提高人们的思想修养以及道德素质。
在具体操作上，登记机关只是机械地符合规定就办理离婚，即使心知肚明这些是为了规避政策而做出的假离婚，也照样办理，不考虑离婚背后的动机问题，也不对相关的公共政策作出必要的问题反馈。既然问题出在这里，现行的法律就应该相应地完善离婚的条件来防范这种假离婚现象的出现。同时，规定登记部门要及时地向有关的政策制定机关反映这种现象，协助其完善政策。
三、政策性离婚的解决对策
(一)既有的解决措施及其分析
造成这种政策性离婚现象的原因是多方面的，学界和一些相关部门也针对各方面原因和具体的政策提出了相应的应对措施。
针对为了买房进行的政策性离婚，沈阳市政协常委杨功涵表示，政府部门应尽快出台补充性的细则和办法，比如严查购房者的婚姻状况，尤其是频繁离婚复婚的 。银行领域在杜绝因政策性离婚享受优惠政策方面，也有所作为。某银行负责房贷的经历介绍，若借款人在购房前不久才刚刚离婚，所购住房仍然属于“二套房”，不适用首套房标准;银行一般对已有过配偶的借款人，在信用评定以及还款能力的认定方面高于单身人士，想用假离婚获得更多贷款，不一定能如愿。
为了减少这种某一时期大规模的政策性离婚现象，南京市某区的民政局做出了离婚限号的规定，引起了舆论的哗然 。这种人为的限制离婚自由的规定虽然为人诟病，不值得提倡，但也是为了避免假离婚的无奈之举。还有的民政部门门口的警示牌也做了“楼市有风险，离婚需谨慎”的温馨提示。
也有人提出要避免这种为规避政策而假离婚的现象，还是要提高个人的道德水平。一方面，要强化个体道德自律，坚守婚姻的神圣与稳定。 道德的基础是人类精神的自律，当个人私欲无度泛滥的时候，需要将社会的道德要求转化为个人内在的道德义务，用健全的道德理性来指导其社会行为，从而将无羁的个人欲求限定在合理范围内，并使个人的发展与社会的整体利益取得相容性。另一方面，健全道德监督机制，促进道德的内化和提升 。
(二)我们的展望：政策与法律的良性互动下问题的解决
虽然现在针对“政策性离婚”如何解决有很多讨论，但是大家都普遍认为是政策本身带来的问题，呼吁决策者在制定政策的时候要规范，尽量地避免一些以后实施可能出现的问题。但是任何政策都不可能是完美的，在解决一个问题的同时会引发另一个问题，那么此时我们就不能一味地批判政策制定者无能，而是要想办法来避免另一个问题的出现。这个时候最有效的就是用法律的惩罚性来防止他们规避政策。但是需要注意的是不能完全把法律和政策割裂开来，法律应该本着尊重配合的理念来保障政策的实施。二者是相辅相成的，而不是各自为政的。
1.公共政策运行程序的法制化：一方面，我们从立法上来规范公共政策运行的程序。
(1)在制定政策的时候，要有完整的方案规划。方案规划指的是对政策问题的分析并提出相应的解决办法或方案的活动过程，它包括问题界定、目标确立、方案设计、后果预测、方案抉择五个环节。其中尤为重要的是后果预测环节，利用各种分析调查手段，找出政策背后可能存在的问题，可以相应地咨询某一领域的专家。
(2)要在政策执行的过程中适时地进行政策评估。利用各种调查手段，全面收集政策制定、执行、影响和效益等方面的信息，综合分析所有信息，进行系统的整理、归类、统计和分析。对公众的反馈做到了如指掌，并针对其中的问题提出相应的解决方法。
(3)政策终结，是政策决策者通过对政策或项目进行慎重的评估后，采取必要的措施，以终止那些过时的、多余的、不必要的或无效的政策的一种政治行为。每项政策都具有历史性，当其不适应社会发展时要及时地终止使用;如果某项政策能在相当长的一段时期内对社会发展起到积极作用，我们应该把它上升为立法，来保障其更顺畅地实施;若政策在实施过程中出现了一些问题，要及时地作出修正。
将这三个程序明确地体现在立法当中，规范每项公共政策的运行都能严格地执行好这三个程序。
2.法律法规的配合：防止离婚自由滥用：另一方面，针对于政策性离婚，法律当然也要配合政策作出相应地防范及惩罚规定。
(1)现有的离婚制度只要求夫妻双方自愿离婚，带上身份证、户口本、结婚证，以及离婚协议书，到民政部门按照程序直接办理就可解除婚姻关系。对于夫妻的离婚是否真的是感情破裂，还是想规避政策假离婚，婚姻登记机关没有必要也没有权力去核实，这是我国婚姻自由的体现。但自由一旦超过了限度，就会造成一系列社会问题，政策性的假离婚就是滥用自由的结果。所以，我想能否对离婚增加一些条件，我们可以借鉴担保法中的保证人制度和抵押制度。也就是说，夫妻来办理离婚时，需要找第三人证明二人真的是感情破裂，不是为了规避政策获取利益的假离婚。由第三人担任他们的担保人，一旦日后查出他二人真的是政策性假离婚，就对担保的第三人作出相应的惩罚。
(2)这其中还涉及到日后怎么认定夫妻二人是假离婚的问题。就需要在立法上规定，将我国的各个行政部门实行全国联网，实现信息的共享。拿离婚买房来说，将民政局、派出所、售房中心、房屋登记机构联网，看是否夫妻俩一离婚马上就去售房中心买房，然后又迅速复婚。这样的情况明显就是假离婚。
法律和公共政策是规范社会不可或缺的两大手段，两者的关系就像是车之两轮，鸟之两翼，只有二者能良性配合，我们的民族我们的国家才能大踏步地往前走，才能像鸟儿一样平稳地往前飞翔。对于现在这种政策性离婚的现象，只有法律和政策互相地尊重配合，把彼此纳入考量评估的范围内，才能最大限度地从根本上消除这种现象。
政治与法律范文4
[关键词]：社区矫正，法律制度，完善
国外社区矫正的实践证明，社区矫正不仅有利于提高对罪犯的教育改造质量，促进社会治安秩序的良性循环，而且有利于合理配置行刑资源，减轻国家的行刑成本。从监禁刑向非监禁刑的发展，是当今世界刑罚执行制度的改革趋势，不少发达国家普遍采用社区矫正的方法，其缓刑、假释人数已超出监禁人数的数倍。我国社区矫正试点工作的酝酿而生，顺应了现代刑罚理念。社区矫正组织的成立使得权责分明，真正便于管理。同时，定期接受谈话、专家心理咨询、社会帮教、参与社区公益劳动等多种形式的改造使刑罚目的有了有效的载体。但是，我国的非监禁刑执行研究一直是刑事诉讼程序中一个被忽视的问题。社区矫正作为非监禁刑的一种行刑方式，在全国，尤其当前上海社区矫正工作由试点到全面铺开的形势下，对社区矫正的研究更显得紧迫。因此，笔者尝试探讨我国刑事诉讼体制下，作为非监禁刑执行方式的社区矫正法律制度的完善。
一、我国社区矫正制度存在的主要问题
虽然我国的社区矫正工作取得了一定的成绩，但是存在着不少问题，相比世界的刑罚发展趋势和西方一些发达国家，有着很大的距离。
（一）非监禁刑适用普遍偏少
就目前来说，无论是在立法上还是在实践中，我们仍然釆用的是以监禁刑为主体的刑罚制度，整体而言，非监禁刑的适用率极低。从当前世界刑罚制度的发展趋势来看，社区刑罚制度已被各国广泛使用。据统计，2000年，加拿大适用非监禁刑的比例最高，达到79.76%；澳大利亚、新西兰、法国、美国也都在70%以上；英国、日本超过50%；韩国和俄罗斯比例较低，但也分别为45.90%和44.48%.[1]而我国长期的重刑主义思想影响以及1980年代初以来连续多次的“严打”整治斗争，致使人们对社区矫正制度存在着认识上的偏差，同时由于在社区监督管理机制上的不健全和措施不落实等问题，使法院对适用社区矫正的刑罚控制较紧，因而我国的社区矫正进展缓慢。近年来我国缓刑假释的比例只占所有服刑人员的17%.[1]以上海为例，上海每年假释的比例约占在押犯人数的1％左右，缓刑的比例近几年有所增长，但仍不到刑事处罚人数的10%.[2]
（二）社区矫正主体不明确
我国现行《刑法》第85、76条规定：“在假释考验期限内，由公安机关予以监督”，“在缓刑考验期内，由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合”；《刑事诉讼法》第217、214、218条规定，“被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行”，“监外执行……由居住地公安机关执行”，“缓刑罪犯，由公安机关交所在单位或基层组织予以考察”，“管制、剥夺政治权力……由公安机关执行”，若罪犯在假释中违反规定，由“公安机关提请法院审核裁定”。可见，除执行缓刑时公安机关将罪犯交所在单位或基层组织考察尚有法律依据外，公安机关是非监禁刑的执行机关。但是，公安机关由于警力不足，任务较重，无暇它顾，至今也难以安排专门的警力来负责对非监禁性服刑人员的跟踪管理，更谈不上对他们的教育矫正；而负有矫正犯罪之责的基层司法行政机关，由于不属于公安机关，执行刑罚就不符合法律规定，只能对刑释解教人员进行安置帮教，而对非监禁性服刑人员的监管矫正并无法律授权，想管也管不了，造成非监禁性服刑人员“两不管”的 “真空状态”，这不利于对非监禁性服刑人员的改造和社会的稳定。由于公安机关与司法行政机关是两个不相隶属的机关，不可能要求公安机关按照司法行政机关的要求来监管矫正罪犯。这种刑罚执行主体多元化的状况，必然难以形成普遍适用于各种刑事处分的方针、政策，破坏国家行刑制度的统一性和造成监管矫正工作的脱节，导致了刑事执行权力资源配置失衡，出现某些部门权力资源过剩，另一些部门权力资源供应匮乏的现象，无法使行刑权力资源产生最佳的效益。另外，把某些刑事执行权赋予公安机关，其实质就是把侦查机关与行刑机关合二为一，这有悖于现代刑罚观重视行刑和刑罚效益的精神，也难以贯彻宪法所要求的各司法机关之间分工负责、互相配合、互相制约的法律原则，影响了刑事司法活动的公正性。
（三）社区矫正的监管不力
我国对社区矫正对象的考察执行，在1997年《刑法》颁布实施以前是由公安机关交所在单位或基层组织考察；1997年《刑法》实施以后，是由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合。《刑法》对考察机关做了调整，明确了公安机关对社区矫正对象的考察职责。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法加强对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作的通知》规定，社区矫正对象的执行工作是由县级公安机关负责的。在工作中，县级公安机关指定罪犯居住地的公安派出所、驻乡人民警察或交罪犯所在单位、基层组织作为具体负责监督考察的执行单位。但在对社区矫正对象考察的实践中，并没有多大变化，基本上还是由基层派出所交由基层组织或所在单位予以考察监督。这种考察和管理的体制，在实践中存在许多问题。
（四）社区矫正队伍的职业化和专业化程度不高
社会矫正的工作职责有两个：一是对罪犯进行监督，从而提供对社区公众的保护；二是对罪犯进行矫治和提供帮助，包括对他们的咨询、更新，使他们重新与社会结合。社区矫正人员肩负改造服刑人员的社会重任，如果没有专门的职业资格衡量，矫正效果就难以保证。西方发达国家在实施社区矫正制度时，一般都要建立专门的社区矫正机构，从而使社区矫正工作法律化、制度化、有序化。据1997年的统计，美国社区矫正机构共有2931个，其中缓刑办公室有812个，占 27.7%；假释办公室有486个，占16.6％；缓刑和假释合署办公的机构共有1633个，占55.7％。美国正式的社区矫正工作人员约7万人，其中在缓刑办公室的有3.2万多人，在假释办公室的有1.03万人，在缓刑和假释合署办公室的有2.6万多人。3而我国相对较落后。
人们对社区矫正的认识上的偏差、法律滞后、制度不完善等因素制约着社区矫正的进一步开展以及深化和完善。这些制约因素实际上也是上述问题的产生原因。主要制约因素有：一是在观念层面上，人们对社区矫正的认识有待进一步的端正；二是在体制结构方面，非监禁刑和社区矫正在国家的刑罚体系中的地位还不高；三是从维护司法人权方面来看，对犯罪人的法定权利仍没有予以充分重视；四是社会转型使得对被社区矫正对象考察监督的难度加大。
二、我国社区矫正制度的发展和完善
我国社区矫正制度要取得进一步的发展和完善，不仅要解决自身存在的种种问题，而且要克服其他一些不利的制约因素。笔者认为，需要从以下几个方面不断完善我国的社区矫正制度。
（一）构建非监禁刑执行和社区矫正的科学体制
1、建立专门的社区矫正机构
（1）明确社区矫正属于刑事司法体系，是非监禁刑和暂缓监禁的刑罚执行方式。行刑权就其本质而言，是一种司法权和行政权的统一，[4]由司法行政部门统一行使是较为合适的，这有利于解决目前行刑权主体过于分散及行刑权的非均衡性等问题，从而实现刑事司法权力资源的合理配置。矫正工作是一项执法活动，社区矫正工作者首先是执法人员，其次才是社会工作者，其地位与法院的法官、检察院的检察官同等重要。
（2）在司法部成立专门的社区矫正工作管理机构——社区矫正局，省、自治区、直辖市司法行政机关相应设立分支机构。作为社区矫正的法定执行主体，负责对缓刑、假释、暂予监外执行、管制、剥夺政治权利等5种对象进行社区矫正。结合我国的具体国情来看，建议成立如下的社区矫正的组织体系。一是由市司法局负责社区矫正工作的组织实施。二是公、检、法各部门充分发挥工作职能。公安机关实施对矫正对象的监督管理，对重新违法犯罪的矫正对象依法及时处理，对违反有关规定脱离监控范围的矫正对象进行抓捕；人民法院依法加大对非监禁刑的适用力度，进一步规范罪犯假释，监外执行的适用条件和工作程序；人民检察院要充分行使法律监督职能，加强执法监督，完善监督程序，发现社区矫正工作中不符合法律，政策规定的问题，及时提出检察建议。
2、建立有关国家机关分工配合的运作制度
在非监禁刑执行过程中，国家机关之间的互相配合是使国家刑罚得以实际执行、实现刑罚目的的保障。在司法实践中，社区矫正对象处于失控状态，疏于管理，最主要的原因之一就是有关国家机关之间没有建立起互相联系、相互配合的制度。完善国家机关在社区矫正工作中的相互配合制度，至少应该包括以下内容：一是建立有关机关之间法律文书送达回执制度；二是建立和完善矫正对象交接回执制度；三是建立和完善司法机关执行情况通报制度；四是建立和完善相互之间的协作制度。
3、建立以专业人员为主、以志愿人员为辅的社区矫正工作者队伍
（1）社区矫正工作人员的队伍建设。由社会工作者和社会志愿者组成的社区矫正社团，具体负责社区矫正工作。志愿者是一个颇具流动性的社会群体，构成稳定的志愿者队伍的形成需要大量的时间、精力和资金投入。按照志愿参与某项活动的时间长短，可以分为长期、短期、临时志愿者；按照参与志愿活动的空间，可以分为社区内、社区外志愿者；按照参与志愿活动的程度，可以分为全面参与、专题参与、暇时参与等不同类型。在市场经济条件下，志愿者的参与纯粹出于内心对某项事业的认同，其队伍的建设更需要摆脱计划经济的惯常模式。据悉，上海市有关街道还招募了一批社会志愿者协助帮教社区里的服刑人员。这些志愿者中，有原先就从事司法行政工作的退休干部、退休教师、企业主、厂长、经理及社区服务人员，也有在校的大学生等。[5]
（2）社区矫正工作人员的素质建设。从事社区矫正的工作人员是代表国家实施刑罚，社区矫正第一线工作人员的素质必须得到切实保证。从审判、检察、公安司法行政人员中组织一部分人“自愿转岗”是可行的。但是，自愿转岗者的人数不可能很多，即便是自愿转岗者也需要进行专业培训。上海虽然在全国率先试点社区矫正，但是，专业矫正人员队伍组建工作至今尚未完成，试点范围内的矫正人员在上岗前仅仅接受了上海理工大学社会工作专业一个半月的培训。矫正人员“应知应会”的具体内容，违反纪律的查处措施，如何防止矫正人员陷入腐败的行为准则，初任人员和任期晋升的专业培训年限、内容、考核办法等规则也尚未出台。目前，我国的法学高等职业教育已经起步，组织法学、社会工作专业的力量，在我国法学高等职业教育体系中增设社区矫正专业是必要且可行的。[6]
4、合理配置社区矫正权力
（1）关于社区矫正决定权的设置。社区矫正决定权是指对犯罪人员是否适用社区矫正，采取何种矫正方式的权力归属。从确保程序科学性的角度来看，社区矫正决定权设置应由法律授权给刑罚执行的主管机关——司法行政机关行使而不是由法院或其他部门行使。首先，社区矫正是刑罚的执行，并不涉及原判决的变更，因而这种权力并不属于司法权而是一种行政权，由司法行政机关行使决定权并不影响和侵犯法院的审判权。其次，司法行政机关担负着改造犯罪人的重任，理应享有与其职责相适应的权力，但我国司法行政机关只有改造犯罪人的责任，却无选择改造手段的决定权，这种责权分离的状况既不利于强化司法行政机关的监管功能，也难以使犯罪人与刑罚执行机关建立一种利益依赖关系，从而妨碍了激励功能的发挥，使刑罚实现的程度大打折扣；再次，行刑机关对于矫正犯罪工作有丰富的专业知识，能够根据犯罪人的表现判断其是否真正具有悔改决心，并可根据其表现，作出是否给一个服刑人员予以社区矫正或采取何种行之有效的矫正方式的较为科学的结论，从而有效地激励他们的改造积极性。
（2）关于社区矫正执行权的设置。社区矫正执行权是指矫正对象被交付执行后，矫正机关要对其进行教育、督导和考察的监管矫正权力。这种权力在本质上是一种行刑活动。行刑活动是一种具有相对独立性的司法活动，它要求各种刑罚制度的运行必须遵循共同的原则，具有相一致的价值目标。要实现这个目标，就必须改革刑罚执行“分而治之”的现状，实行刑事执行一体化。将性质相同或相似的国家职能交由同一系统的机关负责，有利于资源的整合，提高工作效率。而国家权力分配的均匀合理，有利于扭转制约弱化的状况，使之既相互独立，又相互牵制，有利于防止权力的滥用。司法行政机关是我国矫正犯罪的主管部门，将矫正对象的监管矫正职能交给司法行政机关，有利于法律法规的统一规范调整和开展社区矫正，确保矫正犯罪工作的完整性和连续性，有利于犯罪人的再社会化。因此，建议国家修改法律，授予司法行政机关管理非监禁刑的职能，在各级司法行政机关设立管理社区矫正工作的内设职能机构，将社区矫正工作交给各街道乡镇司法所承担，并由其协调矫正对象所在地的基层组织和近亲属组成监督帮教小组配合帮教工作。要充分发挥街道乡镇司法所的作用，可根据各地矫正对象数量的多少，在每个街道乡镇司法所配备2～3名专职人员专司社区矫正之责。由于司法所负责社区矫正对象监管考察和刑释解教人员安置帮教工作专职人员的工作是代表国家执法，其编制应列入司法警察系列，接受上级司法行政机关和当地政府的双重领导，以保证执法主体的合法性。
转贴于 （二）提高社区矫正刑在刑罚体系中的地位
1、扩大社区矫正刑
借鉴国外的成功做法，结合我国的实际情况及实践，笔者认为，社区服务刑融教育刑思想与赔偿理论与一体，符合刑罚执行的社会化、开放化潮流，它不仅避免了监禁的负作用，也克服了罚金刑因被判刑人贫富不均而潜藏的实质上的不平等。作为新型的短期监禁替代措施，社区服务刑具有良好的发展前景。在我国刑罚体系中引入社区服务刑是必要的，也是可行的， 这将使我国的刑罚结构更为合理、科学。我国《刑法》中增加社区服务这一刑罚种类，其适用对象应限定为主观恶性程度一般不大、罪刑较轻的未成年犯、轻罪犯、过失犯。社区服务的期限，即判决罪犯参加社区服务的时间应该规定在60小时～300小时之间。罪犯每天工作的时问不得超过4小时，每周劳动的时间不超过3天。因为社区服务的劳动主要应该在业余时间完成，以不影响罪犯在社会上的正常生活为原则。罪犯所从事的社区服务工作类型主要包括由当地政府或社区管理部门提供的、具有社会公益性质的各种劳动项目。[7]被判处社区服务刑的罪犯尽管是在社区从事服务性的工作，具体劳动组织和工作安排、考核可以由社区管理部门来负责，但作为一种刑罚的执行，还必须有专门的司法机关来对他们进行执行和监督，否则，就会失去严肃性和强制性。国外有一些国家，社区服务刑通常是由社区矫正人员或缓刑官员来负责监督执行的。在我国应由社区矫正机构负责对被宣告社区服务刑的犯罪分子予以监督和考察。
2、明确规定慎用监禁刑原则
在我国，受社会发展状况、传统法律文化等因素的制约，刑罚结构总体上看属重刑结构，不仅监禁刑占据绝对主导地位，而且在西方逐步取消的死刑在我国仍然有强大生命力。在此背景下，监禁刑的限制适用似乎是奢谈。但笔者以为，立法并不能只是亦步亦趋地被动前行，良好的刑事立法应当在立足国情的前提下，尽可能顺应世界刑法发展之趋势，具有一定的前瞻性，积极引领公众刑法观念的进步。所以，有必要在我国刑法中增设慎用监禁刑的条款，这一条款旨在向司法者和公众传递和倡导这样的精神：监禁刑并非完美的刑罚措施，不是在十分必要的情况下，不应适用监禁刑，对于可处监禁刑也可不处监禁刑的，应当不处监禁刑；应尽可能以非监禁刑等手段，代替监禁刑的实际执行；对于必须判处监禁刑的，应尽可能判处较短的刑期，应把最长的刑期适用于最重的犯罪。
3、建立判决前的人格调查制度
判决前的人格调查制度对于社区矫正的发展尤为重要。缓刑、假释等社区刑罚措施的适用水平，在很大程度上受再犯预测水平的限制，而提高测定结果的准确性有赖于建立科学的人格调查制度。从多数国家的做法看，人格调查一般是由社区刑罚执行机构来完成的，因该机构及其工作人员植根于社区，在调查的开展上有着其他机构不具备的诸多便利。如英美的缓刑官的职责之一就是为法官提供判决前的报告，就对犯罪人适用监禁还是社区矫正提出意见。我国也可采取这种做法，由社区矫正工作者对犯罪嫌疑人的个人情况和在社区中的有关情况进行比较详细地了解，并且分析这些情况与犯罪的关系，同时作出对犯罪嫌疑人的判决建议，包括应在监狱服刑还是在社区矫正。
4、建立刑罚易科转换制度
（1）建立短期监禁刑和社区矫正刑易科转换制度。从国外的立法情况来看，限制自由刑与剥夺自由刑往往是配套实施的，一方面，对被处短期自由刑的罪犯，允许法官改处限制自由刑，以减少监狱羁押人数，消除剥夺自由刑可能产生的消极影响；另一方面，对违反限制自由刑执行的罪犯，允许法官将剩余刑期改为剥夺自由刑。为了提高社区矫正刑的行刑效果，保证社区矫正刑能够切实得到执行，必须对社区矫正刑执行给予一定的权威保障。我们有必要借鉴国外的关于限制自由刑易科其他刑罚的制度，建议我国《刑法》作出以下规定：对于违反社区矫正刑判决、执行的有关规定，逃避社区服务劳动的，应该给予警告、行政处分等，对于个别性质严重、恶意逃避社区服务劳动的、屡教不改的犯罪分子，可以规定以拘役或有期徒刑来替代，并规定替代的计算方法。从而使社区矫正刑与短期监禁刑能够相互替代，形成优势互补，实现刑罚执行的严肃性和严密性。
（2）建立短期监禁刑、罚金和社区服务等社区矫正刑易科转换制度。这是为避免短期监禁刑弊端而采取的一种做法。如我国澳门地区刑法典第44条规定：科处之徒刑不超逾6个月者，须以相等日数之罚金或以其他可科处之非剥夺自由之刑罚代替之，但为预防将来犯罪而有必要执行徒刑者，不在此限。我国台湾地区刑法典第41条、德国刑法典第47条亦有近似之规定。关于短期监禁刑易科罚金的做法，一直受到以钱赎刑之嫌的指责。笔者以为这种指责理由并不充足。因为罚金本来就是刑罚的一种，具有刑罚的惩罚性，如有人指出：“金钱是自由的凝结物，这是一种事实，因此，剥夺金钱，就限制了消费，能使人感到很大的痛苦。”[8]虽然罚金刑存在教育改善功能不足的问题，但这一问题在短期监禁刑中亦同样存在，而罚金刑具有的给国家减少狱政开支、避免狱中恶习传染等优点，却是短期监禁刑所不具备的。所以，笔者认为不仅是从维护法律的严肃性角度，还是从慎用短期监禁刑的立场出发，建立上述易科转换制度是可行的。
（三）创新监管机制，对社区矫正实行全程化网络管理
1、建立全程化网络管理和监控制度
有必要在司法部社区矫正局内设立社区矫正信息网络中心。该信息中心应该将全国所有社区矫正对象的资料输入，包括犯罪分子个人的基本情况，犯罪的性质、罪名，所判的刑罚种类，刑期或罚金数额，审判机关，前科，主要社会关系情况等。同时，还要输入犯罪分子在刑罚执行过程不断形成和收集到的资料，这部分资料是动态的，随着执行的发展不断得到增加和充实。另外，还有必要在省级社区矫正局建立本省范围的执行信息资料管理和交换中心。在每一个县、市（区）社区矫正工作站，都必须有计算机终端。在各个具体执行站，有专人负责计算机信息管理，并将每天所收集到的执行情况和出现的问题传送到省级计算机信息交换中心，在由省 （市、区）信息中心汇总后，传送到司法部社区矫正信息网络中心，保证执行主管机关及有关人员能够及时掌握全国的社区矫正执行情况。地方社区矫正工作站可以通过网络系统查看有关资料。
2、改革和完善社区矫正对象外出制度
1989年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法加强对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作的通知》第5条规定：“监外罪犯（包括管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和予监外执行的犯罪分子）在被监督考察期间，并未消除罪犯身份。在此期间，应限制其活动范围并界定其所在地域，明确宣布：被管制、假释和暂予监外执行的罪犯，不允许离开所在地域外出经商；被剥夺政治权利和宣告缓刑的罪犯，如外出经商，需事先经县级公安机关允许”。从这一规定看，社区矫正对象外出经商是不允许或是受限制的，那么，外出工作、打工是否允许呢？法律法规没有作出规定。但从现行法律法规所规定的一般原则推断，被管制、假释和暂予监外执行的罪犯，外出打工也是不允许的。但是，不允许被判处非监禁刑的罪犯外出经商或打工是与现实社会人、财、物大流动趋势不相适应的，也可能造成违背设立非监禁刑刑罚制度的初衷。这也是有些学者主张取消管制刑的主要理由之一。[9]我们认为，一律不允许被管制、假释和暂予监外执行等社区矫正对象外出经商或打工是与现代社会和社会主义市场经济的客观条件相矛盾的，不利于社区矫正对象适应社会生活，很有可能使其生活陷人困境，使其因缺乏谋生的条件和环境，而重新违法犯罪。我国现在改革和完善市场经济体制，全社会的人力、物力和资源都正在根据市场经济的要求进行重新调整和配置。就业政策和就业方式也发生着巨大的变化，下岗人数和失业人数在不断增加，就业竞争日趋激烈，就业的难度正在加大，再加上各地经济发展的不平衡性等，决定了有相当一部分人必须外出经商或打工才能维持生计。如果限制他们外出经商或打工，实际上就是限制他们的生路，必然影响其正常的生活。因此，笔者建议修改原来不准外出经商或打工的制度，应该建立原则上允许其外出经商或打工，但必须严格审批的制度。
3、建立和健全社区矫正对象的“居住地变更核准制度”、“异地托管制度”、“数据核查制度”和“收监执行制度”
犯罪人虽然适用非监禁刑，但其作为服刑人员的身份并没有改变。为了强化对社区矫正对象的监管和教育矫正，防止脱管失控，有必要通过立法的形式，规定社区矫正对象确实需要迁移到异地居住的，应当经当地司法行政机关批准，对于那些擅自迁离原居住地的人员，司法行政机关有权决定将其重新收回监狱执行刑罚。同时，考虑到我国人口多、人员流动性较大、户籍管理滞后等实际情况，针对困扰矫正考察工作的社区矫正对象“人户分离”的问题，应在全国范围内建立“异地托管”制度，即对于“人户分离”的社区矫正对象，原户籍所在地的司法行政机关应主动与其暂住地的司法行政机关联系并委托协助管理。同时，司法行政机关还应加强与公安机关、监狱管理机关等相关部门的合作，建立双向的社区矫正对象的“数据核查制度”，堵塞衔接工作中出现的漏洞，降低脱管率。国家要通过立法，建立和健全社区矫正对象的“收监执行制度”，即规定社区矫正对象违反规定，应收回监狱继续执行原判刑罚的情形及程序及其相关条件，以敦促犯罪人认罪服法，加强改造，确保公众的安全，维护法律的尊严。
我国社区矫正制度需要在实践中不断探索，总结成功经验的同时，也要勇于改进不足而使之更加完善。笔者相信，随着社区矫正制度的逐步完善，人们对社区矫正认识的不断深化，这项制度必将在我国发挥更大的作用。
注释：
[1]谢庆，《中国社区矫正制度进入实验期》，《法律服务实报》，2003年7月25日
[2]刘强，《上海社区矫正的发展与评价》，上海大学法学院
[3]刘强，《美国社区矫正的理论与实务》，中国人民公安大学出版社，2003年6月版，第321页
[4]邱兴隆、许章润，《刑罚学》，中国政法大学出版社，1999年版，第205——206页
[5]张天星，《社区矫正走入百姓生活》，上海法治报，2003年8月13日。
[6]汤啸天，《社区矫正试点工作中应当注意的问题》，上海大学法学院学报，2003年8月6日
[7]吴宗宪，《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社，2003年，第266页
[8]马克昌，《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999年出版，第203页
[9]邱兴隆、许章润，《刑罚学》，中国政法大学出版社，1999年版，第205——206页
参考文献
[1]樊凤林：《刑罚通论》，中国政法大学出版社，1994年；
[2]吴宗宪等人：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社，2003年；
[3]丁元竹：《社区研究的理论和方法》，北京大学出版社，1995年；
[4]尼茨尔：《犯罪及其矫正》：北京心理学会，1981年；
[5]林茂荣、杨士隆：《犯罪矫正原理与实务》，五南图书出版公司。1994年。
政治与法律范文5
关键词公证；法律制度；诚信
公证机构是由国家专门设立，具有独立的主体地位，依法行使国家公证质权、代表国家办理公证事物、进行公证证明活动的司法证明机构。公证机构是稳定社会秩序的一项重要的司法机构，采取真实、合法的原则对民事行为给予相关证明，同时公证结果具备法律效应。公证制度是一项十分重要的信用保障法律制度，诚信是公证制度的基础，也是公证机构得以生存的基本条件。可以说公证机构对我国社会和人民具有着重要的意义。公证制度是一项重要的信用保障制度。如今，诚信成为社会、法律都在追求的道德品质，在1804年《法国民法典》就将诚实信用确认为法律规范，在我国，诚信也渐渐的成为法律的代名词。公证制度是国家为预防纠纷、减少诉讼，从而保护公民、法人及其他组织的合法权益而专门设立的一项司法证明活动，同时也为保证法律的有效实施、稳定社会经济民事活动的秩序起着重要的作用。作为信用保障制度中最重要的一部分，公证制度的存在便是在保护公民、法人及其他组织各项合法权益的同时使他人合法权益不受到损害，使公民、法人及其他组织在公平、依法、公允的环境下进行民事活动和经济活动。
一、公证机构
公证机构是依法行使国家公证职权、代表国家办理公证事物、进行公证证明活动的司法证明机构。由国家专门设立，具有独立的主体地位，包括14项基本业务：证明合同、委托、遗嘱；证明继承权；证明财产赠与、分割；证明收养关系；证明亲属关系；证明身份、学历；证明出生、婚姻状况、生存、死亡；证明文件上的签名、印鉴属实；证明文件的副本、节本、译本、影印本与原本相符；对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力；保全证据；保管遗嘱或其他文件；代起草申请公证的文书；根据当事人的申请和国际惯例办理其他公证业务。公证机构要本着真实合法、法定与自愿相结合、回避和保密的办事原则，禁止为不合法、不真实的事项出具公证书。公证处并没有等级之分，但根据规定，公证处要接受相关政府的管理和监督。
二、诚信与公证之间存在的关系
诚信是中华民族的传统美德，是华夏民族最崇尚的品质，已传承了数千年。不论是生活还是工作，诚信是人和人相处最基本也是最重要的组成部分，我国是一个法制社会，诚信是法律行使的关键核心也是公证机构工作人员必须依照的准则。经济关系和社会关系都需要法律的保障，而诚信是公证的基础，也是公证最大的价值所在。公证在法律方面起着非常大的作用，不论是证据还是法律要件方面，由此可以看出公证企业和个人的重要性。随着我国经济的快速发展，公证机构受到企业和个人的关注，市场也越来越大，相反的说，也表明社会无论是个人还是企业对于诚信的缺失现象日益加重。近年来，缺乏社会诚信导致的负面新闻屡见不鲜，在少数人得到可观利益的背后是对诚信的背叛，同时受到企业和人民对公证机制产生怀疑和指责。公证制度本就是一项信用制度，它有着改变社会风气的力量，公证机构是一个社会中诚信和公信力的传播和源泉，也是人们最能接受和采纳的重要形式。没有诚信又何谈公证呢。诚信本是道德规范，但由于道德行为的约束力较差，渐渐的被人们所忽视。诚信不仅是人与人相处的基准线更是保障双方权益的平衡点。近年来，诚信更偏向于法律化，成为社会进步、经济发展中重要的组成部分。在我国《民法通则》的第四条中表述：“民事活动应当遵循自愿、公平等价有偿，诚实守信的原则。”所谓诚实守信原则，就是指公民在从事民事活动时，将诚实守信放在首位，进行一系列的民事活动或者经济活动。在许多国家民事法律中，诚实信用应经不再是原则的确定，法律的诚信化在国际上得到广泛的承认，并作为依据。
三、完善公证法律制度对公证诚信制度的构建
完善法律制度，建立诚信的公证法律制度，使其成为我国各项经济民事的有力保障。公证机构是稳定社会秩序的一项重要的司法机构，采取真实、合法的原则对民事行为给予相关证明，同时公证结果具备法律效应。公证是一项比较特殊的活动，它本身就具备着预防的功能，在我国的司法和国际法律上都起着非常大的作用，是社会进步、经济发展的重要组成部分。我国是文明古国，诚信作为中华民族的传统美德，不仅是人与人和谐相处的重要原则，也是我国公民、法人和其他组织进行经济民事活动的主要依据。随着经济的发展，公民对于自身的隐私权和公权都非常重视，这就使得公证成为人们讨论的热门话题，但随着时代的发展，社会的前进，我国的公证制度仍然存在着一些问题，这些问题的存在也使得对公证诚信制度的构筑产生一定的影响。
（一）公证制度缺乏相应的法律完善
在一些西方国家，公证制度在法律中的相关条款占在40%以上，而我国公证制度只占相关法律条款的6%。通过对各国公证制度的研究，并没有发现明确的将公证制度确定在某个方案中，也就造成了公民制度缺少法律对其的保障。公证制度虽然由国家设立，但社会并没有将公证制度作为预性司法制度，不论是社会还是公民都没有引起对民权民事保障的意识。公证制度对于民事民权的保障有限。公证制度缺乏相关的法律完善，对于公证程序带来一定的难度，公证结果也得不到相应的保障，要真正做到有理可讲，有法可依的公证法律制度。公证制度如果不能得到法律制度的有效保障也就不能发挥其真正的作用和意义。针对公证制度相关法律的完善，国家和社会乃至公民都应该引起足够的重视。
（二）公证制度地位的不明确
随着社会的发展，公证制度也进行了一系列的改革，但公证部门还没有发展成熟，在事业单位中也多表现为不确定性。我国要立足于社会经济发展的现状，使公证制度得到不断的完善，也要确定公证制度的明确地位。
（三）提高公证员素质
由于引进和培养法学教育的落后，80年代初，我国公证员素质普遍较低，随着经济的发展，时代的进步，社会的前进，对公证人员的要求仍然处于一个尴尬的境地，缺乏明确的严格的素质要求和职业要求，也就造成了我国公证人员素质无法得到提升，从而影响了公证制度的质量，减少社会、公民对公证制度的信赖和尊重。部分公证员是半路出家，对于公证制度也并不是全然了解，知识结构过分单一，自身素质与职业要求相距甚远。更有一部分公证员在利益的诱惑面前违反职业操守，出现假证、错证的违法行为，对公民、法人及其他组织的合法权益带来了极坏的影响。所以，对于公证员的选拨一定要做到严格系统的选拨制度，应具备《公证法》第十八条的任命规定：公道正派，遵纪守法，品行良好，将专业性、全面性，当然还有诚实守信放在首位，不断的学习，提高自身的专业素养，从而提升公证制度的总质量，增强社会及公民对公证制度的信赖。树立正确的职业道德，彻底贯彻公证人员以诚信为荣的意识。
（四）规范的证据收集制度
证据的收集是为了证明法律行为，法律意义的文书。在证据的收集过程中，一定要有相关程序做保障，制定规范的证据收集制度是为了从根本上避免错证及假证的出现，为公民的权益带来有效的保障。公证制度对于证据的收集一定要强调材料的真实性、合法性，这些对公证结果起着重要的影响，决定着公证的走向。公证人员应当本着合法、真实的基本原则，在保护公民、法人及其他组织的合法权益的情况下不损害他人的合法权益，使公民在公平、依法、公允的环境下进行经济民事活动，从而降低和避免民事纠纷和法律诉讼，规范的证据收集制度是公证制度重要的组成部分，可见，定制规范的证据收集制度是非常重要的。
（五）有效的查证制度
查证相当于数学中的验算，它的存在起着相当大的作用，也是公证制度中必不可少的一个重要环节。从近年来，我国出现的缺乏诚信的负面新闻来看，社会信用度并不高，甚至有虚假证明的存在。公证的核心就是真实性、合法性。而证据材料是否真实就需要一定程度上的查证制度，避免给公民、法人、企业带来不必要的损失。公证制度的不完善为公证人员在证据收集中产生一定的难度，制定有效的查证制度，开通一条查证渠道，在为公证人员工作带来便捷的同时提高公证制度的工作效率和总质量，为公民的合法权益提供保障。
（六）严格的责任制度
虽然公证处接受相关机构的管理和监督，但社会上一些缺乏诚信的负面新闻屡见不鲜，大大降低了公民和企业对公证制度的信任，严格的责任制度可以有效的提高公证质量，严格的对公证人员和公证制度进行监督，明确责任人，可以指定一套明确的赏罚制度，对于严格要求自身的公证人员进行物质或非物质的奖励，提高工作人员的信心和工作积极性。而对于那些违反相关规定的工作人员要对其进行惩罚或者责任追究，赏罚并不是最终目的，而是要让公证人员明白身负的责任感和使命感。严格的责任制度也能对公证人员的职业道德产生约束，提高公证人员的自身素质和职业能力。
（七）确定法定公证的范围
对于公证的范围要有一定的明确。在法国，对公证的事项归结为五大类：第一类为确定类，也就是确认亲属之间的关系；第二类是遗产的分割；第三类是对于不动产买卖、出租、抵押等相关的公证；第四类是赠与类公证；第五类是关于抵押权和质权的变更和设立等类公证。确定法定公证的范围，有利于明确责任制，帮助公民、法人及其他组织对公证制度的认识和了解。
（八）加强公民的公证意识
随着经济的发展和社会的进步，国民物质得到一定程度上的提升，但由于公民的公证意识薄弱，我国民事纠纷，民事诉讼也日益增多。在这种环境和条件下，公证制度就显得十分重要，作为信用保障制度中的组成部分，公证制度的存在是为了让公民、法人及其他组织在公平、公允的环境下进行经济民事活动，保护公民的合法权益，从而降低和避免民事纠纷、减少诉讼，加强公民的公证意识，是对国家公证机构的工作肯定，也是保护自身利益的有效途径。正确引导公民对公认识保障民事民权的重要性，加强公民的公证意识，并大力支持公证机构的工作。
四、结语
政治与法律范文6
【关键词】公众参与；行政决策；法律制度
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）10-123-01
一、国内外的研究现状及趋势
（一）国内研究现状
1.关于公众参与内涵的研究
理论界对公众参与内涵的界定主要有以下几种观点：王锡锌在《行政过程中公众参与的制度实践》（中国法制出版社，2008年版）一书中认为，“规范意义上的公众参与是指公共权力在做出立法、制定公共政策、决定公共事务或公共治理时，由公共权力机构通过开放的途径从公众和利害相关的个人或组织获取信息，听取意见，并通过反馈互动对公共决策和治理行为产生影响的各种行为。”
在《和谐社会与公众参与问题研究》（求索，2006年第8期）一文中，戴雪梅认为：“所谓‘公众参与’主要是指公众在公共事务的决策、管理、执行和监督过程中拥有知情权、话语权、行动权等参与性权利，能自由地表达自己的立场、意见和建议，能合法地采取旨在维护个人切身利益和社会公共利益的行动。”
2.我国现行法律法规以及政策文件涉及到公众参与主要有以下几个方面：
在宪法层面上，1982年宪法第一次在中国宪法中明确确立了参与制民主，《宪法》第2条：人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。第35条：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
在行政法规层面：《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《条例》等一系列法规都占用相当篇幅对公众参与予以规范。如《条例》第2条：“本条例所称，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。”
3.关于行政决策公众参与的法律制度保障的研究
在行政决策和政府管理领域，学术界主要对于此领域中公众参与的表达机制、存在问题做了研究并提出了完善措施。在《公众参与公共决策的机制探索》（领导科学，2013年第7期）一文中，王艳珍、孙立樵认为，“我国的民主政治不断发展，但公众参与公共决策还存在诸多问题，如公众知情权没有充分保障、公众参与权无法充分落实、公众选择权不能充分行使、公众监督权无法充分执行等”。王士如、郭倩在《政府决策中公众参与的制度思考》（山西大学学报，2010年第5期）一文中指出，当今公众参与程度较低，政府决策公开征询不利，是我国当前政府决策中存在的主要问题。
（二）国外研究现状
1960年，瓦尔特・阿诺德・考夫曼首次提出“参与民主”概念，随即广泛运用于社会各个领域。对于公众参与公共决策问题的研究，美国政治学者约翰・克莱顿・托马斯在其著作《公共决策中的公民参与》（中国人民大学出版社，2010年第1版）中提出了公众有效参与公共决策的五种模型，这五种模型为管理者引导公众进行积极的参与提供借鉴。
20世纪70年代以来，随着西方新社会运动的开展，民主行政和大规模政府改革浪潮的出现，国外学者开始日趋关注公共政策制定过程中的公民参与。公众参与公共决策方面的理论成果也比较多，如美国学者托马斯在《公共决策中的公民参与》（中国人民大学出版社，2010年第1版）一书中根据公民参与的范围、程度和频率等将公众参与公共政策的具体途径分为四类：“即以获取信息为目标的公民参与，包括关键公众接触等；以增进政策接受性为目标的公民参与，包括公民会议等；以构建政府与公民间强有力的合作关系为目标的公民参与，包括培养知情公众等；公民参与新的高级形式，包括申诉专员等。”
立法方面，1946年的美国《联邦行政程序法》是世界上最完备的行政程序法，与之相配套的行政程序方面的法律包括《行政会议法》（1946年）、《情报自由法》（1966年）等。这些为美国公众了解行政决策信息，有序参与行政决策、维护自身利益、表达决策建议和意见提供了现实的保障。
二、综述
综观国内外对公众参与行政决策的研究，我国公民参与行政决策一直是热点与难点。比如：我国目前还没有出台一部全国性的统一的行政程序法，对行政决策制度也未作出统一的规定，关于行政决策公众参与的规定，大都散见在不同的法律文件中，并且这些法律的规定比较笼统，缺乏操作性。
针对问题找出根源，从根源上解决问题才能长久。在我国现行行政体制之下，以及庞大复杂的行政决策实践中，对公众参与从法律制度上保障，使其主体明确、程序规范、科学可操作等才能真正解决我国公众参与行政决策的问题。
参考文献：
[1][美]约翰・克莱顿・托马斯.公共决策中的公民参与[M].孙柏瑛，译.中国人民大学出版社，2010.
[2]伍志锐.试论我国公众参与制度的完善[D].广西大学，2012.
[3]杨杰.政府绩效评估的公众参与：现状、问题与对策[D].吉林大学，2012.
