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特殊防卫权范文1
一、为特殊防卫权设定这一限度，是由刑法的经济性要求决定的
就特殊防卫权的行使而言，允许防卫人针对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人，致其伤亡，无疑可以取得一定的积极效果：一方面，可以对潜在的不法侵害人形成极大的威慑，促使他们放弃实施这几种严重的违法犯罪，同时巩固一般公民的守法观念，收到很好的一般预防效果；另一方面，还可以制止不法侵害人正在实施的不法侵害，而且由于剥夺其生命和健康，还有可能永久性剥夺其再犯罪的能力，从而产生很好的个别预防作用；另外，还能鼓励公民积极、大胆地与上述违法犯罪行为作斗争，有利于形成良好的社会秩序和法制环境。
但是，这一规定也会带来不良后果，诸如，可能会使被害人或者防卫人处于更加不利的地位；或者使犯罪人丧失改过自新的机会，使之不能通过教育改造，重新成为对社会有用的人。
由上可见，在特殊防卫情形下，允许防卫人针对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人无限度地进行防卫，不具有刑法的经济性。为了体现特殊防卫的经济性，既发挥其积极效果，又尽可能抑制它的不良后果，有必要为它的行使设立一个限度，即在对正在进行的上述几种严重的违法犯罪实施防卫时，只有在不得已情形下，才能致不法侵害人伤亡。
二、为特殊防卫权设定这一限度，是协调国家刑罚权与防卫权的需要
一方面，防卫权与国家刑罚权从根本意义上讲都是对付违法犯罪的社会防卫手段。正当防卫权是防卫人为了保护合法权益，对正在进行的不法侵害实施防卫的一种正当防卫手段；另一方面，正当防卫权是国家的一种特别授权，是一种国家刑罚权来不及行使条件下对不法侵害人的惩罚的扩张与延伸，它具有补充性。因此，它应当受制于国家刑罚权，而不能与之并列甚至凌驾于国家刑罚权之上。国家刑罚权不是无限的，是有限度的。自然，正当防卫权也应当是有条件的、有限度的，不可能是无条件的、无限度的。特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊表现形式，也必须受制于此。
三、为特殊防卫权设定这一限度，是实现刑法人权保障的需要
现代刑法，已不是单纯地维护国家、社会利益和秩序的工具，它还具有人权保障功能，且人权保障功能应当是首要的功能。刑法的人权保障功能的实现，不仅要通过制定明确的罪刑法则，限制刑罚权的滥用，防止刑罚权的专横，以免随意启动刑罚，法外用刑；同时还必须通过理性立法，正确地授予公民正当防卫权，以防止防卫权的过度行使，随意剥夺不法侵害人的不应当被剥夺的合法权利-尤其是生命权。
而为特殊防卫权的行使设立这一限度，恰恰体现了刑法的防卫社会与人权保障功能的有机统一。首先，这有利于防卫合法权益免受不法侵害，实现刑法的防卫社会的功能；其次，又可防止防卫人冲破理性的最后一道防线，在不必致不法侵害人伤亡即可制止不法侵害的情形下，仍然采取致不法侵害人伤亡的手段。这体现了对不法侵害人的生命和健康权的尊重和保护，有利于实现刑法在正当防卫方面的人权保障功能，体现了刑法的防卫社会与人权保障功能的有机统一。
因此，为了体现贯彻刑法的人权保障机能，很有必要为特殊防卫权的行使设立这一限度。
四、为特殊防卫权设定这一限度，是实现社会正义的需要
公正是法的首要价值。刑法涉及对公民的生杀予夺，因而公正是它的生命，更值得我们重视。公正作为刑法的首要价值，意味着刑法中的一切问题都应当让位于公正。刑法公正性表现在：一方面，行为人实施犯罪后，国家根据业已生效的刑法规定，启动刑罚权，把刑罚加诸其上，做到罚当其罪，准确惩罚、打击犯罪，维护社会秩序，保护合法利益；同时，在情况紧急、国家来不及启动刑罚权的情况下，允许公民通过正当防卫，实施自力救济，制止违法犯罪，保护合法权益免受正在进行的不法侵害，以伸张社会正义。无此，根本谈不上刑法的公正性；另一方面，国家对犯罪人的公正体现在：①国家只能根据已生效的刑法规定和犯罪人的罪行轻重、刑事责任的大小，以及人身危险性的严重程度，对之施以相应的刑罚，防止国家刑罚权的随意发动和滥用，从而导致法外用刑，这是刑法公正的题中应有之义，否则是非正义的。正如贝卡里亚所言：“超过法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”②还要求国家立法授权公民进行正当防卫时，要求正当防卫的行使要有一个恰当的限度，做到正当防卫与不法侵害相适应，防止正当防卫的扩张，造成对不法侵害人的过度牺牲。只有这样，才符合起码的公正要求。
五、为特殊防卫权设定这一限度，是实现刑法目的的需要
特殊防卫权范文2
关键词:正当防卫;构成要件;特殊正当防卫
中图分类号:D914 文献标识码:B文章编号:1009-9166(2009)014(c)-0101-01
现行《刑法》第20条第1款通过立法解释,明确地表述了正当防卫的概念,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取地制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这一规定,明确指出正当防卫的概念和责任问题。
一、正当防卫的构成要件:构成正当防卫应具备四个条件:1.必须有不法侵害行为的发生并且侵害必须正在进行;2.防卫行为必须是为了使合法权益免受不法侵害而实施的;3.防卫行为必须针对不法侵害者本人实施;4.防卫行为不能超过必要限度。1.正当防卫的前提条件。正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,因此,行为人只有在面临正在进行的不法侵害时才能实施正当防卫。如果不存在这一前提条件,行为人致人损害的行为必然不是防卫行为,更不是正当防卫。2.正当防卫的主观条件。根据我国刑法第20条的规定,公民必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”,才能实行正当防卫。由此可见,行为人必须具有防卫意图是成立正当防卫的重要主观要件,那些只符合正当防卫客观方面的要件而不符合这一主观要件的行为,不能成立正当防卫。3.正当防卫的对象条件。正当防卫只能针对不法侵害者本人实施(不法侵害者包括所有共同实施法侵害的人),而不能对没有实施不法侵害的第三者(尤其包括没有实施不法侵害的不法侵害者的家属、亲朋及其他关系人)造成侵害。面对不法侵害,为了阻止其实施,而对不法侵害者的家属、亲朋或其他亲系人实行“防卫”,来迫使不法侵害者本人停止侵害行为,是防卫行为在对象上的错误。如果对不法侵害者之外的第三人造成损害,又不具备紧急避险的条件,那么应根据其有无故意或过失来确定其是否应负法律责任。4.正当防卫的限度条件。根据《刑法》第20条规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。对于什么是“必要限度”,我国《刑法》无明文规定,《刑法》中所谓的“明显超过必要限度”,笔者认为:(1)考察防卫行为正当与否,应当把防卫与侵害双方的性质、手段、强度、缓急、方法和后果等联系起来比较分析,并置于具体的案情中综合对照,而不应隔离开来单独考虑某一方面;(2)防卫行为与侵害行为必须相适应。这种必需的防卫行为与不法侵害之间的关系,不是你一拳我一脚似的对等式,我们应当考虑到,有时防卫行为可能在强度等方面超过不法侵害,只要不是明显超过为制止不法侵害所需之程度,均不宜简单地认为是防卫过当;(3)同时还要考虑防卫人实施防卫行为时所具有的主观心现状态,即防卫所产生的损害后果的发生是其所追求的还是出乎其意料之外的。如果防卫后果出乎防卫人意料之外,而这又是因制止不法侵害行为所致,即使发生了不法侵害人伤、亡等严重后果,也不宜认定防卫过当;如果防卫行为非系制止不法侵害所必需,就应认定为防卫过当;(4)考虑防卫人当时所处的客观状态。不法侵害往往是突如其来的,防卫人常毫无思想准备,精神紧张,情况迫急,没有思索及选择的余地,很难立刻判明不法侵害的意图和危险程度,没有充分条件选择适当的方式,也难以预料其行为将会造成的后果的性质和程度,所以如果事后表明,当时的不法侵害并无防卫人所认为的那种程度,防卫强度也实际超过了不法侵害的强度,也不能简单地认定防卫人的行为就超过了必要限度;(5)面对不法侵害行为,防卫人可以躲避而未避开,径直实行防卫的行为,不宜认定防卫过当;(6)防卫人带凶器等或有前科,也不能作为其防卫过当的依据,因为他们同样享有法律赋予的正当防卫权利。应当多加注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”
二、特殊正当防卫:《刑法》第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
三、特殊正当防卫与一般防卫的区别:特殊正当防卫的成立需要具备一般正当防卫的某些条件,两者存在联系,但是,特殊正当防卫又有其特殊性,主要表现在:1.起因条件的特殊性。特殊防卫一般只针对严重危及人身安全的暴力性不法侵害实施,这就意味着,如果不采取这种特殊的防卫方式,自己的生命、身体、性等权利就会受到极大的侵害。2.保护对象的特殊性。特殊正当防卫的保护对象通常只针对正在进行的杀人、抢劫、、绑架等严重危害人身安全的侵害行为人进行。即特殊防卫所保护的权益通常只限于人身权益,而不包括国家利益、公共利益或财产利益等其他非人身安全的权利。3.防卫限度的特殊性。对于一般的正当防卫而言,防卫行为与侵害行为在防卫限度上有相当性,不能明显超过必要限度。但对于特殊防卫而言,则不受限度条件的限制,只要符合法律规定的情形,即使造成不法侵害人伤亡,也不属于防卫过当,不负刑事责任。因而,特殊正当防卫不存在防卫过当问题。
四、正当防卫的作用于意义:法律的作用就是理曲断直,分清是非。正当防卫构成条件的正确界定,关键在于能否根据法律的规定,实事求是地做出合法合理的判定。对于正当防卫的界定,有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪行为做斗争,及时消除制止不法侵害,有效地惩治犯罪分子,保卫社会稳定。在当前治安形势日趋复杂的情况下,我们应当唤起公民踊跃行使正当防卫权利的意识,积极鼓励、支持公民同违法犯罪行为做斗争,这就更要求正确界定正当防卫的构成条件,努力为公民防卫权利的行使,创造一个较为宽松的环境。
作者单位:黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院刑事审判庭
参考文献:
[1]中华人民共和国刑法[M]
[2]高铭暄.刑法学(修订本)[M].北京:法律出版社.1984.2
特殊防卫权范文3
一 正当防卫条文关系分析概论
《中华人民共和国刑法》第二十条作了这样的规定:“为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。”每个条文的，在法的整体中都应当具有相对独立性和完整性。一个条文只能规定一项内容，同一项内容只能规定在同一个条文中，这是立法技术的一个基本要求。条文的内容有两层以上的意思需要表示时，便需要运用这一要件。因此，从第二十条这三款的关系来看，第一款实际上是从总体上给正当防卫一个明确的质的规定，较之旧刑法，它将“对不法侵害人造成损害”加入了正当防卫的概念中，这表明只要是为了保护合法权益所采取的制止不法侵害的行为，从其性质上来说，都是正当的防卫行为，而不管其对不法侵害人造成了何种损害，有否超过了必要限度，即没有防卫行为的限度，若正当防卫的规定仅仅如此，则势必会给社会造成许多负面，为此，规定第二款就为解决防卫过当的责任提供了基本原则和处理方式的依据，较之旧刑法，此款为界定防卫过当提供了更明确的标准，但是，必要限度的标准到底是什么?何种防卫行为才属于防卫过当呢?新旧刑法均无阐明确切具体的标准，故导致了不同法院对同种类型的正当防卫案件的审理结果出现不一，这对司法实践的操作在一定程度上造成了混乱，因此，新刑法修改特意增加第三款，以列举的方式针对现实生活中最为常见的严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫限度作了明确的规定。因为前两款涵盖可成立正当防卫所必需的各项条件，如防卫意图、起因、时机、对象以及防卫的必要限度，但这只是一般性规定，而现实生活中犯罪形式错综复杂，多种多样，加之防卫人遭受侵害时所处的环境及其精神状态、心理感受各不相同，所以刑法难以对各种不负刑事责任的正当防卫行为的限度提供一个统一标准，界对防卫限度又众说纷纭，故增加第三款以尽量减少实践中以后果严重与否简单推断防卫行为是否过当的武断做法。对第二十条三款之间关系的认识任何一部法律的各条款之间都应是互相联系的，断章取义，有违立法者的本意，从而导致适用法律错误，我们对第二十条三款之间的关系也应作为一个整体进行分析，强行分割为3个互不相关的独立个体进行适用势必会得出只需保留第一款的错误结论，因为从以上分析可知，如不考虑第一款有第二款作限制，第三款以第二款为前提，则一、三两款实际上同是“无限防卫权”，第三款的存在就显得画蛇添足，而第二款由于其实质在于确立防卫过当制度，但按上推论又与一、三两款存在明显的矛盾，则更不应保留，如此一来，第二十条只需第一款就足够了。持“无限防卫权”观点的学者大多在认定第三款为“无限防卫权”时忽略了同一法典中各条款之间固有的不可分割的内在联系，把第二、第三款强行分离，就会产生防卫权利无限制的错误认识，如此导致二、三款的对立，使第三款未列举穷尽的其他情形在适用法律时无所适从。然而，因为第三款被称为“无限防卫权”从逻辑上推理第二款就应为“有限防卫权”，即除第三款规定的情形外其他防卫行为均为“有限防卫”，不得致人伤亡，否则构成防卫过当，要承担一定的刑事责任，这样一来，适用第二款对防卫人的要求过于苛刻，对于第三款列举的犯罪危害程度相同甚至更严重的犯罪的防卫限度则受到比第三款更多的限制，这显然是不合理的。综上所述，第二十条第三款应理解为第一、第二款的补充说明，不应理解为“无限防卫权”，因为三款之间存在着密切的、固有的、不可分割的联系。如果要为第三款定名的话，命名为特殊的防卫权更佳。相对应的第二款的，也可以称为一般防卫权。
二 一般防卫限度的问题分析
一般防卫的限度条件，是指防卫正当性必要的量与度的限制条件。即使具备了一般防卫的其他条件，但如在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内，而是明显超过必要限度造成重大损害，也会由量变引起质变，使正当合法的防卫转化为非法过当的侵害。所以防卫的限度条件是区别防卫合法与非法、正当与过当的原则标准。97刑法中的“必要限度”这一概念的基本含义虽然和79刑法中的一样，但是基于97刑法的规定，我们使用“限度条件”这一概念，与“必要限度”的概念加以区别。“限度条件”表明，只有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为才能以防卫过当论处，行为入才承担刑事责任。在刑法修订之前，根据79刑法第17条第2款“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任”的规定，正当防卫的“限度条件”，就是指防卫没有超过必要限度造成不应有的损害。至于如何理解必要限度，刑法理论上有基本相适应说、客观需要说、相当说三种观点。（1）基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本适应。(2)必需说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度。只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。(3)相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当防卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人造成不适当的损害。相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。根据97刑法规定，正当防卫限度条件中的“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，两者既有其应独立考察的侧重点，但同时又是“防卫过当”的必要内容。换言之，仅是超过“必要限度”而没有对不法侵害人造成重大损害的，属于非“明显超过必要限度”的防卫，因而不是防卫过当，即造成重大损害是明显超过必要限度的重要内容;仅“造成重大损害”，没有超过必要限度的防卫，当然也非过当防卫。只有既超过必要限度，又造成重大损害的，才能视为是明显超过必要限度的防卫过当。因此，我们认为， 一般防卫的限度条件，应当理解为防卫行为足以制止了不法侵害行为，而没有明显超出必要限度对不法侵害人造成不应有的重大损害。
三 特殊防卫限度的问题分析
对刑法典第20条第3款规定的语法结构分析特殊防卫规定后，一些学者在特殊防卫到底是否一概无限度，以及如何理解刑法典第20条第3款之“行凶、杀人、抢劫、、绑架”时产生了认识分歧:有些学者认为，刑法典第20条第3款规定的特殊防卫不是一概无限度的，“比如说，采用投毒方式进行杀人，利用、麻醉药抢劫的，行为的暴力手段不明显，甚至不为人所知，如何行使特殊防卫权?又如‘行凶’，法条这一用词的含义就不太明确，动手打人一拳、推人一把从广义上也可称之为行凶，但为此可以将不法侵害人打死打伤，恐怕亦难于理解”;刑法典第20条第3款规定的“杀人”即故意杀人罪，“抢劫”即抢劫罪和抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，“”即妇女罪和奸幼女罪，“绑架”即绑架罪;至于杀人、抢劫、、绑架的手段如何，亦即是否是以暴力手段实施，并非所问。有些学者则认为，刑法典第20条第3款规定的特殊防卫不存在任何过当的可能，也即一概是无限度的;并不是对任何行凶、杀人、抢劫、、绑架犯罪进行防卫都可以适用刑法典第20条第3款的规定，而只有当这些犯罪是以暴力手段实施，并严重危及人身安全时，才存在特殊防卫的问题。“例如，行为人以抢劫故意采用麻醉取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种犯罪并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之进行防卫的，不适用上述规定”。我们认为，对以上问题，之所以出现认识分歧，主要的原因是，不同学者对刑法典第20条第3款规定的语法结构分析有异:如果认为“行凶、杀人、抢劫、、绑架”与其后的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是并列关系，也即前者不受后者之“严重危及人身安全的暴力犯罪”的限制，那么，对该问题无疑得出第一种结论;反之，若认为上述二者之间是例示与概括的关系，也即前者要受后者之“严重危及人身安全的暴力”的定语的限制，那么，对该问题显然会持第二种观点。究竟哪一种理解是正确的呢?我们认为，从文理来看，后一种理解比较。关键是要看到刑法典第20条第3款中的“其他”一词。“其他”一词表明，“行凶、杀人、抢劫、、绑架”只是“严重危及人身安全的暴力犯罪”的几个例示，只是其一部分，换言之，只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。这样理解，也符合谨慎适用、防止曲解或滥用特殊防卫的精神。事实上，即使是持前一种观点的学者，大多也认为不能对任何行凶、杀人、抢劫、、绑架行为都进行特殊防卫。
对刑法典第20条第3款中有关用语之内涵的。(1)“行凶”。在解决上一后，显然应当有这样一种认识:“行凶”是指严重危及人身安全的、以暴力手段实施的、构成犯罪的行凶。基于此，对未严重危及人身安全的，非以暴力手段实施的，或者尚未构成犯罪的行凶进行防卫的，均不能适用刑法典第20条第3款的规定。那么，“行凶”是否必须是使用凶器或者是持械进行的行凶呢?有的学者对此持肯定意见。我们认为，这种观点违背了现行刑法的有关规定，也不尽合理。根据刑法典第20条第3款的规定，只要行凶行为已属于严重危及人身安全的暴力犯罪，即可以对之进行特殊防卫;而某些并未使用凶器或者械具的行凶行为，比如，在不法侵害人的人数、侵害能力与被害人或者防卫人的人数、防卫能力相差悬殊情况下的行凶行为，同样也具有严重危及人身安全的性质，对之可以依法进行特殊防卫，否则，也不利于保护被侵害人的合法权益。附带指出，“行凶”一词出现在刑法典第20条第3款中，无论是从立法用语的严谨性考察，还是从条文的内在逻辑结构看，或者从谨慎适用特殊防卫之规定防止其滥用、误用的角度看，都是一个立法缺憾。对此，众多学者已经提出其中肯的批评意见，在日后修法时应予完善。(2)“杀人、抢劫、、绑架”。大多数学者认为，“杀人、抢劫、、绑架”是指以暴力手段实施的故意杀人罪、抢劫罪、罪、绑架罪。也有一些学者认为，“杀人、抢劫、、绑架”既是指具体罪名，也可以是指四种形式的犯罪手段，易言之，“杀人、抢劫、、绑架”不仅是指故意杀人罪、抢劫罪、罪、绑架罪，还包括这四种犯罪的转化犯罪(如使用暴力非法拘禁致人死亡而构成的故意杀人罪等)、根据立法推定而涵括的犯罪(即奸幼女罪)以及以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪(如以绑架方式实施的拐卖妇女、儿童罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等)。不难看出，上述两种理解在实际运用效果上实质是一致的。因为，如果将“杀人、抢劫、、绑架”只解释为具体的罪名，则可以把以杀人、绑架等实施的犯罪等包纳在“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之中，从而得出对这些犯罪也能够进行特殊防卫的结论。但是，从文理上分析，前一种理解似更为妥当。理由在于:其一，“杀人、抢劫、、绑架”中只有杀人和绑架可以勉强地认为是一种犯罪手段，而抢劫、都是一种危害行为;不同层次上的范畴并列在一起，在逻辑上有难以说通之处。其二，将“杀人、抢劫、、绑架”解释为既是具体罪名又是犯罪手段，易造成认识混乱，不如直接以是否是“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为判断是否能够对故意杀人罪、抢劫罪、罪、绑架罪以外的其他犯罪进行特殊防卫的标准。(3)“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。其一，此处的“犯罪”，显然是在刑法学的意义上使用的，是指违反刑法规定的，应受刑罚处罚的危害的行为。一般违法行为、无刑事责任能力人实施的具有客观危害性的行为，都不是“犯罪”。其二，此处的“暴力”，应是指进行有形的物理力的打击或者强制的犯罪手段。犯罪学意义上的“暴力”，或可理解为还包括以暴力相威胁的，但此处的“暴力”并不能作类似的理解。其三，此处的“危及人身安全”，应是指不法侵害威胁或危害人的生命权、健康权、行动自由权或者性自由权等。据此，上述的“暴力”，虽就其本身的内涵来看，既可以是对人实施，也可以是对物实施，但在加上“危及人身安全”这一限定语后，在实际上，显然只能是指对人采取暴力。换言之，对危及财产权的不法侵害，不论其性质和危害程度如何，都无进行特殊防卫之余地。其四，此处的“严重”，是就不法侵害对人身安全的威胁和危害程度而言的，但是究竟到什么样的程度才属“严重”危及人身安全，尚难确定具体的、统一的认定标准。我们认为，为了防止滥用特殊防卫权，在判断某一侵害行为是否属于此处的“严重”危及人身安全的暴力犯罪的范畴时，不能仅以该侵害行为本身是否“严重”(在上表现为要处以较重的刑罚)为据，而应当结合案发当时的具体情况，考察该行为是否已对被侵害人的重大人身权利有现实的或迫切的危害，而防卫人是否对之不进行特殊防卫就不足以制止不法侵害、不足以维护本人或他人的人身安全。总之，“严重”、“危及人身安全”、“暴力”以及“犯罪”之间有着层层递进、相互制约的关系，此四者密切联系，共同构成特殊防卫实施之起因条件。
结
语
任何事物都是存在内在联系的整体。对法律的理解，也不例外。那种认为第20条规定的无限防卫权的看法，是割裂各个条文的联系，歪曲了立法原意。一般与特殊的防卫权的限度是正确认定防卫行为合法与否的关键所在。
注释：
张文显.法.法律出版社，1997.
张明楷.刑法学.法律出版社，1997.
特殊防卫权范文4
关键词：不法侵害家庭不法侵害正当防卫
正当防卫对社会长治久安有着重要的作用；而家庭是社会的基本元素，家庭的和睦与稳定关系着社会的稳定与安宁，然而家庭不法侵害在世界范围内都是较为普遍存在的社会问题。对家庭中的不法侵害行为是否应当实施正当防卫呢?由于我国刑法正处于不断完善中，对何谓“家庭中的不法侵害”，能否进行正当防卫？并没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑。由于妇女（妻子）是家庭不法侵害的最大受害群体。所以,本文着重探究夫妻之间存在的家庭不法侵害行为。我拟作些探讨，以期抛砖引玉，推动“正当防卫”制度的研究。
一、家庭不法侵害的概念、特征和范围
（一）概念
1、不法侵害的概念
谈起“正当防卫”，必然要说到“不法侵害”。“不法侵害”的“不法”就是不合法的行为，就是违法的行为，既包括犯罪行为，也包括其他违法行为。从字面上讲，“侵”的含义是侵入、接近，“害”的含义是伤害、妨害。而侵害就是“侵入而损害”，使合法权益感受到危害的状态。由此可见，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可能会造成损害的行为。侵害行为的本质特征是具有社会危害性;当然是不合法的行为，所以叫做不法侵害。
从我国刑法把它叫做“不法侵害”，可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法、但情节显著轻微，危害不大的行为。一般认为：不法侵害指是正在进行的性质严重、侵害强烈、危险较大的违法犯罪行为。一般具有侵害性、违法性、紧迫性、可制止性等特征。
2、家庭不法侵害的概念
众所周知，一个人的日常生活的种种角色是他/她生来就自然地承担着的：一般地，一个人先是一个儿子/女儿，同时又是公民；进而时一个丈夫/妻子，同时又是公民；作为公民还要生活在不同的家庭之中。只不过这些公民是具有特殊关系的家庭成员而已。而家庭又是社会的最基本的单位。所以，从某种意义上讲，是公民构成了家庭，是家庭构成了社会。
家庭不法侵害作为不法侵害的一种，它们之间是部分与整体的关系，这决定着家庭不法侵害也具有不法侵害的本质特征；也具有其独有特性。这种发生在共同生活的家庭成员中的“不法侵害”作为一种特殊的不法侵害，当然与社会上的“不法侵害”不同。这种“不法侵害”要谈得上正当防卫，当然与社会上的“不法侵害”有所区别。对这种特殊的“不法侵害”要实施正当防卫，必须将其限定在特定的范围内。
我认为：家庭不法侵害是指发生在家庭成员之间正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪行为。
3、家庭不法侵害的范围。
家庭不法侵害与“家庭暴力”比较相似；有学者将“家庭暴力”根据造成的危害后果的严重程度分四类：
（1）、轻微暴力：对他人人身未造成任何伤害，或仅造成极轻微的伤害。
（2）、一般暴力：对他人人身造成轻伤。
（3）、严重暴力：对他人人身造成重伤。
（4）、极严重暴力：造成三人或三人以上重伤，或一人以上死亡。
我认为，只有对“严重暴力”以上的“不法侵害”才有必要实施正当防卫。家庭不法侵害应该是仅限于“严重暴力”和“极严重暴力”，而对于“轻微暴力”和“一般暴力”不必采用正当防卫的手段去解决；首先，应当理智对待，学会宽容、谅解，于人于己都有好处。其次，可以通过教育、调解、劝阻、行政处罚等方法解决。现实生活中，对一般违法行为往往都是互谅互让来解决；他人也是劝阻而已。只有具有严重社会危害性的犯罪行为才有适用正当防卫的必要，否则，对于一切家庭不法行为皆广泛地适用正当防卫，可能威胁到家庭的和睦与稳定，甚至会导致更多恶性案件发生，成为影响社会稳定的一个重要因素。关于这一点，在立法和司法实践中均有所体现，如：根据我国刑事诉讼法的规定，家庭不法侵害除杀人和重伤外，司法机关大多作为自诉案件处理，采取“不告不理”的做法;最高人民法院有关司法解释规定`，“对抢劫近亲属的，用于自己使用的，一般不认定为抢劫罪”等。
综上所述，家庭不法侵害是一种“严重”的“家庭暴力”。其范围一般应为性质严重、侵害强烈、危险很大的犯罪行为。
（二）特征
家庭不法侵害由于行为人的不法行为直接针对共同生活的家庭成员，给家庭成员的身体造成了一定程度的伤害后果。与一般不法侵害行为相比较，家庭不法侵害除具有一般不法侵害行为所具有的特征外，还具有以下主要特征：
1、行为主体具有特定的亲属关系。家庭不法侵害由于发生在共同生活的家庭成员中，因此侵害者与受害者之间具有特定的身份和关系。如婚姻主体间存在的夫妻关系等。
2、侵害的反复性。家庭不法侵害因伴随着家庭成员之间的共同生活，侵害者会因不同的事由，在不同的时间里，多次或长期对同一受害者采取不同的行为和方式，反复地侵害。
3、发生于家庭内部，具有一定的隐蔽性。家庭不法侵害大多数都发生在特定的场所，即多数发生在侵害者与受害者共同居住的住所，其不法侵害行为很难让世人知晓，大多数受害者认为，家庭不法侵害系个人的家庭隐私。“家丑不可外扬”的封建意识根深蒂固，为了不使家庭矛盾激化而影响婚姻和家庭的稳定，所以；受害者大多采取忍耐态度，不向外张扬，不让外人知到而委曲求全，隐蔽性很强。
4、行为后果的严重性。
家庭不法侵害虽然发生在共同生活的家庭成员之间，虽然这种日益严重的“不法侵害”直接侵犯了其他家庭成员的健康权乃至生命权。但是，这种日益严重的“不法侵害”更破坏了一个又一个的家庭，破坏了社会的稳定和发展，已引起全社会的广泛关注。
5、妇女（妻子）是主要受害者。“根据调查表明：有1/4至1/2的妇女受到丈夫的肉体折磨过；在美国，每5年在婚姻家庭暴力中被打死的妇女总数同越战中死去的美国人一样多；在菲律宾，每10个妇女中，就有6个人是受害者，在芬兰，22%的妇女遭受到暴力过。”
二、对家庭不法侵害能够进行正当防卫
（一）正当防卫是刑法赋予公民最重要的权利之一。
我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。……对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
正当防卫是刑法赋予公民的权利，是特殊条件下的救济措施。刑法作为我国最重要的基本法之一，所赋予公民的权利，必定是公民最重要的权利之一。防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。英国启蒙思想家洛克认为：正当防卫是“天赋人权”之一。具有特殊关系的家庭成员，同时又是公民当然也享有这种权利。
（二）刑法并未禁止对家庭不法侵害进行正当防卫。
在近代，《大清新刑律》曾以现代语言规定“正当防卫”，但在附录的《暂行章程》中又规定“对尊亲属有犯,不得适用正当防卫之例。”而我国现行刑法并未禁止在特殊关系的公民之间行使正当防卫权，更未禁止公民对家庭不法侵害进行正当防卫。如前所述，家庭是特殊关系的公民构成的，正当防卫权是公民最重要的权利之一；这意味着在特殊关系的公民之间能够行使正当防卫权，对家庭不法侵害能够行使正当防卫权。这正如马克思所说：“对于国家机关而言，法无许可即禁止；对于人民大众而言，法无禁止即许可”。
法律应是理性、公正的，任何公民的合法权益都应当受到法律的保护，任何公民都应当平等地享有法律赋予的权利。没有任何身份、所处环境等条件的限制。所以，在特殊关系的家庭成员之间，其他家庭成员为了保护本人或者他人（家庭成员）的合法权益免受不法侵害，是可以进行正当防卫的。
（三）家庭不法侵害与社会上不法侵害从本质上讲性质都是一样。
二者都是不法侵害行为，侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务。就是在共同生活的家庭成员之间，也是这样的。
不管家庭不法侵害还是社会上不法侵害，它们同样都具备暴力性和破坏性，虽然它们侵害的对象有所不同；但是，它们都具有社会危害性，都是对一种合法利益的损害。所以，家庭不法侵害与社会上不法侵害并无本质的区别，都是以暴力手段侵犯合法利益的行为。
（四）家庭不法侵害与社会上不法侵害应同等评判。
如前所述，二者在法律上定性是相同的；再者，二者所侵犯的客体相同：它们都侵犯了受刑法保护的社会关系；评判二者的法律依据都是同一部刑法。这决定着对家庭不法侵害与社会上不法侵害应同等评判。这正如陈兴良所说：“亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定”的道理一样。
从另外一个角度来看，如果对家庭不法侵害与社会上不法侵害作出不同的评判，可能使评判畸轻的一方抱有侥幸的心理，产生对法律的藐视，更易滋生更多的违法行为；，必然会导致侵害更多的合法利益。
总之，为了维护法律的尊严，为了保护每一个公民（包括家庭成员）的合法利益，应对家庭不法侵害与社会上不法侵害进行同等评判。
（五）现有个别案例也支持此观点。
这是一个真实的案例，来自于2004年08月1日的宁夏新闻网，讲的是发生在宁夏固原市原州区彭堡镇蒋口村一个家庭中的事。张巧云在十五年前与姚发江结为夫妇，婚后因丈夫性情粗暴，大男子主义思想严重，长年对她实施家庭暴力。作为一个农村妇女，只是一味的迁就忍让。2003年9月8日上午，丈夫姚发江再次要求已经上初中的次女姚丽退学，此举遭到张巧云极力反对，双方因此发生争吵。当张巧云顶撞了姚发江几句后，施暴成性的姚恼羞成怒，当即从房内取出一把斧头，大叫：“今天要弄死你这个婆娘。”向院中晒麦子的张扑了过去。从来只知挨打的张巧云一看今天的情形不同于往常，姚手持凶器是来要她的命。于是她捡起地上的一把刨子（木制长把农具）向姚的头部打去，一下就把姚打倒在地……事发后，原州区人民法院审理该案时认为，被告人张巧云不堪忍受长期家庭暴力，为使人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，系正当防卫行为……
综观本案可见，当家庭中发生不法侵害时，其他家庭成员能够进行正当防卫。任何公民的正当防卫权都能得到法律保护，这不仅仅是对公民权力的肯定，更是对漠视法律的警示，是对家庭不法侵害的有力遏制。
总之，只有对家庭不法侵害能够进行正当防卫，才能形成强大的威慑力，使家庭不法侵害者有所顾忌，让家庭成员的权益切实得到保护；而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。这也符合正当防卫的立法意图。只不过这种在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫是有所区别的。
三、在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫的异同
在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫，都是正当防卫的一种，它们之间是部分与部分的关系，这决定着它们必然有共同点和不同点。
（一）它们相同点主要有以下：
1、都是排除社会危害性的行为。
它们虽然外部特征符合某一犯罪构成的全部要件，但在实质上不具有社会危害性，因而被法律所允许或认可的行为，在刑法理论上也被称为“排除违法”或“客观危害阻却行为”、“违法阻却行为”、“可抗辩理由”等等。此类行为的特点在于，虽然有形式上的危害行为和损害后果，却没有实质上的社会危害性，因而行为人对所发生的损害后果不需承担法律责任。
2、都是针对“不法侵害人”本人实行。
正当防卫是为了制止正在进行的不法侵害以保护合法权益。而为了制止不法侵害，只有反击、抵制不法侵害人，使其停止侵害行为或丧失侵害能力，才有可能达到正当防卫的目的。因而，正当防卫必须针对不法侵害人进行，不法侵害人始终是正当防卫行为所直接指向的目标，而不可能是第三人。
3、防卫人主观上不具有危害社会的意图。
防卫人对不法侵害者的加害是被迫的，目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观上不具有危害社会的意图。
总之，在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫，它们都是正当防卫的一种，都具有正当防卫的一般共性。
（二）、它们的不同点主要有以下：
1、能够实施正当防卫的“不法侵害”不同。
由于家庭不法侵害行为直接针对共同生活的家庭成员，作为正当防卫的起因,这种不法侵害应与一般不法侵害是有区别的。在家庭中进行正当防卫的“不法侵害”行为要比在社会上进行正当防卫的“不法侵害”范围小些，换句话说，前者是后者的一部分。
我认为作为正当防卫中的家庭不法侵害应仅指严重危及人身安全暴力犯罪行为，不包括一般违法行为。也就是说，在家庭中进行正当防卫的“不法侵害”危害程度要比在社会上进行正当防卫的“不法侵害”危害程度严重的多。因为，一般违法行为虽然具有社会危害性，但是在共同生活的家庭成员之间，不必采用正当防卫的手段去解决；首先，应当理智对待，学会宽容、谅解，于人于己都有好处。可以通过教育、调解、劝阻、行政处罚等方法解决。现实生活中，对一般违法行为往往都是互谅互让来解决；他人也是劝阻而已。只有具有严重社会危害性的犯罪行为才有适用正当防卫的必要，否则，对于一切家庭不法行为皆广泛地适用正当防卫，可能威胁到家庭的和睦与稳定，甚至会导致更多恶性案件发生，成为影响社会稳定的一个重要因素。关于这一点，在立法和司法实践中均有所体现，如：最高人民法院有关司法解释规定`，“对抢劫近亲属的，用于自己使用的，一般不认定为抢劫罪”等。
2、防卫的强度不同。
防卫不法侵害虽然属于正当之举，但它同样应当有所节制，必须把握适度。任何不受制约的反击行为，即使其出发点是正义的，最终也会走向它的反面。因此，各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时，又毫不例外地对正当防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。
在家庭中进行正当防卫，其所防卫的对象必然是共同生活的家庭成员，防卫人一般与防卫的对象具有血缘关系和婚姻关系等特殊的亲属关系。对这种与自己有特殊关系的人实施正当防卫，应当以能够足以制止正在进行的不法侵害的必要限度，如果能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段；其所防卫的强度应当比在社会上进行正当防卫的强度要弱些；毕竟，共同生活的家庭成员，特别是夫妻，她们还是要长期的永久性地生活在一起。
而在社会上进行正当防卫，其所防卫的对象必然是社会上的人，防卫人一般与防卫的对象互不相识、毫无关系。防卫人在进行正当防卫时，完全可以不受那么多特殊的因素限制，这就决定了二者防卫的强度不会相同。
3、有无无限防卫权不同。
“无限防卫”一语，是指防卫强度之无限，即防卫行为可以对不法侵害人造成任何损害。
在家庭中进行正当防卫，其所防卫的主体必然是共同生活的家庭成员，防卫主体一般与防卫的对象具有血缘关系和婚姻关系等特殊的亲属关系。防卫主体与防卫的对象在一般情况下，都不希望对方残疾或者死亡；这就决定了在一般情况下，在家庭中进行正当防卫，并没有无限防卫权。如丈夫出于维护“权威”而殴打妻子时，双方都不希望对方残疾或者死亡。
而在社会上进行正当防卫，其所防卫的主体必然是社会上的人，防卫主体一般与防卫的对象互不相识、毫无关系。防卫主体与防卫的对象在一般情况下，对对方残疾或者死亡，是持着无所谓的态度，甚至是积极追求这种结果的出现。所以，这就决定了在社会上进行正当防卫，存在无限防卫权。我国新刑法第20条第3款规定的那样，即：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他的严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
总之，在家庭中进行正当防卫，一般情况下，并没有无限防卫权；而在社会上进行正当防卫，一般情况下，有无限防卫权。
4、构成要件的不同。
在社会上进行正当防卫不以防卫的唯一可能性为要件。正当防卫是法律赋予公民的一项权利。当公共利益、公民本人或他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，公民有权对不法侵害者予以必要的反击。即使在公民有条件躲避这种侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权行使正当防卫这一法定权利。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。
而在家庭不法侵害中，考虑到家庭成员的亲情关系，应当界定防卫的唯一可能性作为构成条件，即正当防卫是一种“不得已”的应急措施。所谓迫“不得已”，一般是指在发生紧急危险的情况下，除了采取对家庭不法侵害人造成损害的行为才能制止不法侵害的行为，而没有其他更为合理的办法来保护被侵害人的合法权利。也就是说，舍此方法，别无他法可以避免不法侵害，如果在当时的情况下，有请求国家公力保护的可能或有其他方法如逃跑等可以避免不法侵害时，便不能滥用防卫权。
我国古代有两事例可供参考，儒家思想中是讲究“孝”的，但也不是迂腐的。有一次，有人问孟子，如果你的父亲要杀你，你怎么办，孟子回答说，如果可能逃走的话，一定逃走，不要让父亲背不义的罪名。电视剧康熙王朝中有个场景，有个皇子惹怒了康熙，康熙要拔剑刺死皇子，这时大臣阻拦康熙，并且劝说皇子快走，这个皇子也很执拗，跪着不肯走。这时大臣大声地呵斥皇子，你想要陷皇上于不义吗？
总之，考虑到家庭成员的亲情关系，在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫应有所区别的。
四、结束语
综上所述，当家庭这个本应饱含温馨和睦的空间被内部不法侵害行为侵蚀时，不论是主动施以不法侵害行为的一方，还是在恐惧中被迫面临不法侵害行为的一方，在家庭维护失控的同时都成为家庭不法侵害行为的受害者。毕竟家庭生活是长期的共同生活。
为了使本人或者其他家庭成员的合法利益免受正在进行的家庭不法侵害，也可以进行正当防卫；也能够进行正当防卫；只不过这种在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫应区别开来，这也符合正当防卫的立法意图。这样才能保护家庭成员的合法权益，建立平等、和睦的家庭关系，有利于弘扬正气，预防和制止家庭不法侵害行为，促进社会和谐、文明进步。
参考文献：
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[7]《浅析刑法条文中涉及的暴力犯罪》作者：黄立辉2005-2-26中国大学生网
特殊防卫权范文5
首先，我们就正当防卫成立的条件作一简单的探讨。
一、正当防卫成立的条件
认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切地指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。我们须从刑法的规定和刑法的规定和刑法的基本理论两方面着手分析归纳正当防卫成立的条件，任何一个正当防卫行为都可以用许多事实特征来表示，但并不是每个特征都是正当防卫合法条件的因素，只有那些对说明行为性质有决定意义的，对成立正当防卫所必需的事实特征才是正当防合法条件的因素。正当防卫的合法条件是系列因素的统一，并不是一，二个因素的综合只有这些因素的总和才能说明某种行为是不是正当防卫行为。正当防卫成立的条件在正当防卫制度中占据着重要的地位，几乎正当防卫的所有问题都与正当防卫的合法条件紧密地联系在一起，只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度。
正当防卫成立的条件有五个：
（一）、须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫成立的起因条件。
所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害寄害性，而其行为人的主观方面并不具有故意或过失。需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的不法是“违法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必须是现实存在的，不法侵害须客观真实地存在，而不是行为人所臆测或推测出来的；再次，不法侵害须是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括属于一般违法的不法侵害。对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫；⑴ 对依法执行公务或合法命令的行为；⑵ 公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的、或通缉在案的、或越狱在逃的、或正在追捕的人犯；⑶ 正当防卫的行为；⑷紧急避险的行为等等。
（二）、不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。这是指不法侵害已经开始，尚未结束，不法侵害首先必须是真实的而不能是虚假的。如果由于主观想象或推测，把虚假的不法侵害误认为真实的不法侵害而进行反击。给假想的侵害者造成伤害，就不是正当防卫，而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识上的错误，不是故意犯罪。有过失，则构成过失犯罪。其次，不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束。那么，什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢？我们认为，在一般情况下，应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当防卫；但是在特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些，而这种早一些又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使‘防卫’变成‘预防’，产生滥用正当防卫的现象。一种主张认为，不法侵害行为的结束，不应看不法侵害行为本身的状态如何，而应看行为人是否离开了作案现场，例如盗窃仓库的犯罪分子离开仓库，就算不法侵害行为结束。以上这些主张有一定道理，但又都不确切、不全面。概言这，我们认为，不法侵害行为结束的时间，应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间，在这个时间以后。正当防卫行为必须停止。因为这时，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害、侵害人失去侵害能力以及侵害人已经被抓获等情况，也是不法侵害已经结束的表现形式。只要这些式之一出现，就应停实行正当防卫。
正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行，这是对行使防卫权在时间上的限制，为什么要对会使防卫权的时间加以限制？这是因为，在一般情况下，公共利益和个人利益完全可以由国家与法律加以保护，国家设有特殊的机关行使司法审判权，以对实施危害社会行为的人依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚。任何其他机关或个人都无权行使这些权力。而正当防卫则是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护国家、公共利益，公民个人或他人合法权益的一种特殊权利。它与司法权、审判权有本质区别，不能混为一谈。因此，如果不法侵害尚未开始或者侵害已经结束，任何公民都不得行使正当防卫权，当然更无权行使司法权或审判权。任何人如果非法逮捕、拘留、审讯和惩罚不法侵害者，都是违法行为。触犯刑律的，要依法追究刑事责任。
在司法实践中，存在着防卫不适时的两种情况：事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法侵害尚未开始，也未形成紧迫危害就施以防卫行为。如果在不法侵害行为的危害如果已经实际形成、侵害人已经达到了侵害目的、侵害人自动中止不法侵害、侵害人失去侵害能力或侵害人已经被抓获等的情况下再施以防卫行为，则构成事后防卫。事后防卫有两种形式：一 故意的事后防卫，又称报复侵害，二、因对事实认识错误而导致的事后防卫。在这种情况下，不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实发生了错误的认识，以为不法侵害依然存在，仍对其实行了所谓的“正当防卫”，我们认为，对于因认识错误而导致的事后防，应按照对事实认识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的情况，防卫人对事实认识错误是有过失的，即应当预见到不法侵害已经过去，则按照我国刑法的规定应属于意外事件，不负刑事责任。应该指出。大多数因认识错误的事后防卫，都发生在正当防卫的紧急情况下，属于没有预见也不可能预见的情形，一般不负刑事责任。
（三）、 防卫行为必须针对不法侵害者本人实行，这是正当防卫成立的对象条件。
对于共同犯罪，因为参与犯罪的每个人都实施了犯罪行为，对每个共同犯罪人都可以实行正当防卫。对于未参与不法侵害的人不能实行防卫。不法侵害是人的积极的行为，是通过人的身体外部动作进行的。制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫必须对、也只能对不法侵害者本人实行，才能达到正当防卫的目的。正当防卫必须对、也只能对不法侵害者本人实行，才能达到正当防卫的目的。正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益，本人或者他人的人身和财产或者其他权利免受正在进行的不示侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。
正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害者本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不法侵害者去 实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会枉及无辜，因而也就不能称为正当防卫行为。例如，防卫人在同侵害人搏斗时，误 将来看热闹的第三者当成侵害人的同伙而将其打伤或打死，或者防卫人因防卫偏差，而给第三人造成损害（打伤或打死），这两种情况，对第三人的损害已不是什么正当防卫，应该追究行为人的刑事责任。
（四）、必须是为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件，即防卫目的的正当性。
无论是国家利益、公共利益还是公民合法权益，当受到不法侵害时，每个公民都有权实行正当防卫。保护合法权益，表明防卫目的的正当性，是成立正当防卫的重要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的根据。只有防卫目的具有正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性。就防卫目的的正当性的具体内容来说一般可以分为以下三类：一是保护国家、公共利益对正在进行的不法侵害实行正当防卫。二是保护本人的人身、财产或者其他权利的自我防卫。三是保护他人的人身、财产或其他权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。这种动机可能是路见不平、挺身而出、见义勇为的正主感，或者是对亲属朋友的道义责任感。
就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意区分形式似正当防卫而实为违法犯罪的以下四种情况：
1、防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为达到某种目的，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害，尔后借口“防卫”，造成他人伤亡的，则是防卫挑拨，不是正当防卫。这一种挑拨行为的外在表现似乎符合正当防卫的客观条件，实则不然，对方的不法侵害是由挑拨者故意诱发的，挑拨者意在加害对方，不具有防卫目的的正义性，是一种预谋性的违法犯罪行为，应按其行为的性质分别论处。区分正当防卫和防卫挑拨应着重把握两点：首先，两者的行为动机和目的不同。前者是为了使国家、公共利益，本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害；而后者的动机则是基于汇愤报复，为了加害他人而实施的犯罪行为。其次，两种行为的强度不同。正当防卫和防卫过当行为的强度不是一开始就超过侵害行为强度的；而防卫挑拨行为是蓄意加害的行为，其强度一开始就超过了侵害行为的强度。
2、相互斗殴。双方互相殴击或厮打的行为为相互斗殴，它可表现为群众斗殴或多人厮打，也可以表现为双方均为单人殴击或厮打。只要形成相互斗殴，双方的行为就都是违法的，任何一方都不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的，都要负法律责任。处理相互斗殴时有以下几点值点注意：第一，相互斗殴打对方，这时，继续殴打的一方就成为不法侵害者，就应允许停止殴打脱离纠纷的的一方实行正当防卫。当然，停止殴打的一方应确是脱离现场，扔掉工具，确实不打也不打算再殴打。第二，不要把过去有过错误，甚至有过违法犯罪行为的人同不法侵害的作斗争的正当防卫行为，误认为是互殴行为。第三，不要把防卫人带凶器而实行正当防卫的行为，错认为是“互殴”或“流氓械斗”。注意认识到以上三点，一般地我们能准确地定性相互斗殴。
转贴于 3、“大义灭亲”。“大义灭亲”是指秉公执法，为维护正义而不惜牺牲亲属间的私情，也就是对亲属的犯罪同样依法处理。但是在实践中，有的对“大义灭亲”理解为可以把亲属中的违法犯罪分子私自处死，这是错误的。对于违法犯罪分子，只能由国家执法机关依法处理，即或是亲属中罪大恶极需要判处死刑的犯罪分子，也只能由人民法院依照法律程序的加以处决。公民私自处死犯罪分子不是允许的，是破坏国家法制的，是构成犯罪应该受到一定法律制裁的行为，只是可以依法从轻、减轻或免除刑罚而已。“大义灭亲”不是正当防卫行为。但是，如果亲属正在进行违法犯罪活动时，即或打伤或打死正在进行不法侵害的亲属也是正当防卫行为。如果不符合正当防卫条件，不法侵害行为还没有发生或不法侵害行为已经过去，而将不法侵害行为人打死或打伤，则构成犯罪，应承担刑事责任。
4、为保护非法利益而实行的还击行为。“由于其不具有防卫目的的正当”性，因而也不是正当防卫行为。例如，走私犯为了保护走私物品而将盗窃走私物品者打死；盗窃犯为了保护窃得的财物而将抢劫其赃物的人打伤或者打死；赌博犯为了保护赌资而将另一行抢的赌徒打伤或者打死等行为都是为了保护其非法利益，并不是为了保护合法权益，因而并不是排除社会危害性的行为，不能成立正当防卫。
（五）、防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。
刑法第20条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任”，如何理解“必要限度”，目前有三种学说：
其一是“基本相适应说”，认为所谓“必要限度”是指防卫的性质、手段、强度和后果等方面与不法侵害基本相适应，但不是完全相适应，否则就是超过必要的限度。其二是“必要说”，它主张以有效地制止本法侵害为正当防卫的必要限度。只要这种防卫行为在当时的具体情况下是有效的制止不法侵害所必需的，则无论其性质、手段、强度与后果是否与不法侵害所必需，造成不应有的危害的，就是超过了必要的限度。其三是“折衷说”，认为“必要说”和“基本相适应说”是从不同的角度提出问题，而不是相互排斥的，应当把这两种观点结合起来考虑，原则上应当以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要的限度；但是，在考虑防卫行为是否过当，是否必要的时候，还必须考虑防卫与侵害双方的性质、手段、强度、后果等因素是否基本相适应。只强调任何一个方面都不是不对的。笔者赞同将基本相适应说与必要说有机结合起来作为正当防卫必要限度的主张。即原则上应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度同给不法侵害者所造成的损害的性质和程度是否大体相适应。我国《刑法》第20条第二款关于防卫限度为原则规定，基本上也是采纳这一主张的，但从立法精神上看，它将制止不法侵害所必需的判断标准放在了主导地位。此款所谓“明显超过必要限度造成重大损害”，为判断正当防卫必要限度设置了两个相辅相成的标准，即从防卫强度与不法侵害强度上说，二者不是简单机械的绝对等同，只有“明显”地超过了必要限度才算是防卫过当；从后果上说，防卫过当行为当是“明显”的“重大”损害后果。如此规定，一方面，有利鼓励公民根据防卫的必要的实施正当防卫行为，另一方面也不能无节制地滥施防卫。注意，就“明显超过必要限度造成重大损害”来讲，“明显”，意指按一般人的常理和依相关的数据就可分析判断出，防卫的性质、手段、强度、后果等较突出较明晰地大于或高于不法侵害的相关指标。要判定正当防卫的必要限度，要以客观的实际情况为依据，同时，还要看行为人主观上是否具有罪过。要把防卫和侵害双方置于当时案发的时间、地点去考虑，分析双方的体力，智力，行为的方式。性质、强度、后果等，这样才能正确理解正当防卫的必要的限度，正确把握“明显”一词的要旨。我们可简单地纳为：⑴ 为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。如果非较重的强度不足以制止不法侵害，可以采取较重的防卫强度。⑵ 采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。如果非激烈的防卫手段不足以制止不法侵害，可以采取激烈手段。⑶ 为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害，一般来说就不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫。至于“重大损害”，简单地讲，就是防卫人对侵害人造成非常严重的后果，而这个后果比较于侵害人对防卫人所造成的后果而言，是不对等的，是要大得多的。例如，甲掏乙的钱包，被乙发现，乙用扁担将甲打昏在地，仍不罢休，继续用扁担将甲两腿都打断，在这里，乙对甲就造成了“重大损害”。概言之，“明显”和“重大损害”的界定在实践中都需要司法人员因时因地因人并综合多方面的因素去定性定量，去加以分析和把握。
二、与正当防卫相关的两个问题
（一）、 特殊防卫。刑法第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实际上，这是对正当防卫的限度条件“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”的突破，与79年刑法相比，这也是新刑法所增加的新内容。法律之所以如此规定，是因为行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，其侵害者的人身安全处于非常危险紧迫状态，从而产生极大的危急恐惧感，在这种情况下往往必须采取可能导致侵害者伤亡的暴烈手段才有可能制止其不法侵害。也就是说，这种造成不法侵害者伤亡的暴烈的防卫手段是为制止不法侵害所必需的，因而是合理的，适当的。新刑法明确规定这种特殊情况不是防卫过当，对保证公民行使正当防卫权，支持公民对这些严重危及人身安全的行为进行斗争，具有积极的重要现实意义，有的刑法论者把此项规定称为“无过当防卫”。法律肯定在符合此项特殊规定的条件下实施的正当防卫，即命名造成不法侵害者的人身伤亡也不是防卫过当。就注意的是，首先，正当防卫的限度条件即“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”对特殊防卫是不适用的。其次，这并不意味着允许防卫人对某些犯罪人可以无限防卫。我国刑法限制了防卫的权益，即对“人身安全”权益予以防卫，还要求暴力犯罪“正在进行”，且强调采取的是“防卫行为”即在防卫过程中为制止不法侵害而杀伤或杀死不法侵害者。可见，脱离了以上条件，防卫人仍有楞能构成犯罪。所以，不能说刑法此项规定等于有限地承认无限防卫权，更不能将这一规定等同于无限防卫权。
（二）、防卫过当。防卫过当，是指防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的行为。实际上，它也是对正当防卫的限度条件“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”的突破，只不过，这一种突破是违法行为。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。我们认为，在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的所犯罪的目的，在一个人的头脑中不可能同时并存，因此，罪过的形式在主观上存在间接故意和过失的可能的。应当指出的是，所谓防卫过当，是指正当防卫的过当，它必须以行为人实行正当防卫为前提，也就是说，它必须同时符合正当防卫的起因条件，时间条件，对象条件和主观条件，如果不符合这四个条件，就不是正当防卫，也就不是防卫过当。实践中，对防卫过当的罪名如何认定？如何量刑？在司法实践中，大量发生的防卫过当造成不法侵害人重伤或者死亡。若防卫过当是在间接故意的心理状态支配下客观上造成了死亡结果的可定为故意杀人（防卫过当）罪；若防卫过当是在过失的心理状态支配下客观上造成了死亡结果的可定为过失杀人（防卫过当）罪；若防卫过当是在间接故意的心理状态支配下客观上造成了重伤结果的可定为故意重伤（防卫过当）罪；若防卫过当是在过失的心理状态支配下客观上造成了重伤结果的可定为过失重伤（防卫过当）罪等等。对于防卫过当的量刑，刑法第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是，应当减轻或者免除处罚。”之所以“应当减轻或者免除处罚”，从主观上说，是因为防卫人具有正当防卫的目的和动机；从客观上说，是因为防卫过当所造成的损害可以分解为两部分，一部分是应有的损害，防卫人对此不负刑事责任，另一部分是不应有的损害，防卫人对此应负刑事责任，这里也体现了我国刑法中的罪刑相适应原则。我们酌情考虑过当程度。罪过形式、所保护的权益性质、社会舆论等情节来对防卫过当予以量刑。就刑罚裁量来讲，减轻处罚是指判处低于法定最低刑的刑罚，也可减为其他相对较轻刑种；免除处罚则是指免予刑事处分，对犯罪分子作有罪宣告但免除其刑罚处罚。
小结
概言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任。我们作为社会主义中国的公民，应彻底理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，以便更好地利用正当防卫这一武器，积极勇敢地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益，保护本人或他人的合法权益，维护社会主义法制，培养社会主义道德风尚！
参考书目：
何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版
特殊防卫权范文6
关键词：正当防卫；防卫过当；特殊防卫
中图分类号：D924.392 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）21-0100-02
一、正当防卫构成要件
根据我国现行《刑法》第20条规定，正当防卫是指为了使国家公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
（一）正当防卫的起因条件——存在现实的不法侵害
“不法侵害”的“不法”与违法是等同概念。不法侵害的范围既包括犯罪行为，也包括其他的违法行为。正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。首先，不法性是指侵害行为属于违法行为或犯罪行为等侵害合法法益的行为；其次，客观性是指更具两阶层的犯罪构成体系，犯罪由客观阶层和主观阶层构成。一个行为符合客观阶层，就表明该行为在客观上具有法益侵害性。至于行为人在主观阶层是都具有故意、过失，是否具有责任年龄、责任能力等，只是影响责任的承担；最后，现实性是指不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫。
（二）正当防卫的时间条件——不法侵害的紧迫性，防卫的适时性
不法侵害已经开始，尚未结束时，就意味着步伐侵害具有紧迫性，此时可以正当防卫。在此之前防卫属于事前防卫，在此之后防卫属于事后防卫，都属于防卫不适时。
1.不法侵害的开始时间，我国刑法理论对此有争议，主要有以下观点：进入侵害现场说、着手说、直接面临危险说、综合说。笔者认为判断着手的标准：行为对法益是否造成现实而又紧迫的危险。
2.关于不法侵害的结束时间，我国刑法理论上也有不同观点。高格先生认为，已经形成了结果就是结束时间；陈兴良先生认为，排除了不法侵害的客观危险时就是结束时间；姜伟先生认为，对不法侵害的结束时间应具体情况具体分析，没有统一标准。
笔者赞成张明楷先生的观点，不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、显示的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁法益。主要表现为下列情形一般应视为不法侵害已经终止：一是，不法侵害已被制服；二是，不法侵害人已经丧失侵害能力；三是，不法侵害人已经逃离现场；四是，不法侵害人已经丧失继续侵害的能力，等等。
（三）正当防卫主观条件——具有防卫意图
防卫意识是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。防卫人主观上必须出于正当防卫的目的。首先，防卫人认识到不法侵害正在进行；其次，防卫是出于保护国家公共利益、本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。正当防卫必须具备防卫意识，否则不能成立正当防卫。例如：甲对乙进行过伤害，某日乙见甲正与丙殴打，乙出于报复的目的将甲打成重伤，由于没有防卫的目的，则不能认定为正当防卫。
根据通说观点，不属正当防卫的行为的情形：1）偶然防卫，即故意侵害他人合法权益的行为。2）防卫挑拨，这是指甲欲侵害乙，故意先挑拨乙先侵害自己，然后以正当防卫为借口加害乙。甲不成立正当防卫，属于故意犯罪；3）相互斗殴，即双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。
（四）正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害人本人进行防卫
在具备正当防卫前提条件，也具备防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫，这是由正当防卫的本质所决定的。必须针对不法侵害人本人进行防卫。这里的本人包括共同犯罪人，但是必须是正在进行不法侵害的共犯人。例如，甲教唆乙伤害丙，丙不对乙防卫，而是离开现场来到甲的家里，看到甲正在喝茶，将甲打成重伤。丙不成立正当防卫。
关于防卫对象，存在以下特殊情形：
1.侵害人利用第三人财物。例如，甲将王某的珍贵花瓶砸向乙的头部，乙情急之下用木棒挡开，导致花瓶破碎。乙的行为对甲而言是正当防卫，对王某而言是否属于紧急避险，存在争议。乙对王某造成的损失结果应归责于甲。因此，只需要认定乙的行为构成正当防卫，因正当防卫而造成的损害结果均应由甲承担。
2.防卫人利用第三人财物。例如，甲追杀乙，乙情急之下迫不得已用王某的珍贵花瓶反击，导致花瓶破碎。乙的行为对甲而言是正当防卫，对王某而言是紧急避险。由于乙的紧急避险是由甲的追杀引起的，所以应由甲来承担损毁花瓶的民事赔偿责任，当然这是以乙的行为符合紧急避险条件为前提。
3.防卫行为造成第三人损害。例如，甲追杀乙，乙用自己的花瓶反击，花瓶偶尔砸中了行人王某，导致重伤。乙的行为对甲而言是正当防卫，对王某而言是什么，理论上存在争议。
观点一，认为是正当防卫。理由是整体看待，既然对甲而言是正当防卫，对王某而言也附带认为是正当防卫。这种观点的问题是，因为对王某是正当防卫，王某就必须忍受，而不能反击。这不合理。
观点二，认为是假想防卫。理由是王某没有不法侵害行为，却对王某实施了防卫，属于假想防卫。如果有过失，定过失犯罪；如果是意外事件，就无罪。这种观点的问题是，乙的防卫目标就不是王某，主观上也没有认识到王某有“不法侵害行为”，谈不上对王某假想防卫。
观点三，认为是紧急避险。理由是乙面临不法侵害时，迫不得已将风险转嫁给王某，属于紧急避险。这种观点的问题是，当时乙并没有避险的意识。
