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司法审查制度论文范文1
在我国，司法审查是指人民法院通过行政诉讼对行政机关作出的行政行为是否合法予以审查并作出判决，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益，支持行政机关依法行政的行为。完整的司法审查制度应该是指法院司法审查的范围包括了行政机关作出的所有的行政行为。一国司法审查范围的大小及是否具有完整性，是衡量该国行政权是否受司法权全面的制约和监督、公民的合法权益是否受到全面的司法保护的标准，代表着该国民主化和法制化发展的程度。
在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。
司法审查的直接理论根据源自主张宪法高于一切法律和政府法令的主义，司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律，而且亦将政府行政部门纳入审查的范围，法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，这是近现代世界法治文明的共同规律；司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。
法治建设的历史表明：没有无限制的权力，也没有无限制的政府；一切没有限制的权力，以及权力没有限制的政府，都无一例外地践踏国家的民主秩序，无一例外地剥夺公民的政治自由，并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退，甚至引发全人类的空前灾难。我国历史上发生的“”深刻地证明了这一点。孟德斯鸠曾有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。
为什么要将违宪审查的权力赋予司法机构呢？按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能是被动性的权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的.实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构适合于承担此种职责。因为如果由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，从而使立法机关陷入“既是运动员又是裁判员”的尴尬境地，因此很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。
经过十多年的发展和完善，我国司法审查制度在保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益方面发挥了一定的积极作用，然而由于经验的缺乏，依然存在诸多不足：
（一）实行司法审查法定原则。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些类型的行政案件，都完全取决于法律的明确规定。依照行政诉讼法的有关规定，凡是行政诉讼法第十一条第一款没有列举的行政案件，或其他法律、法规没有作出规定可以提讼的行政案件，以及第十二条予以明确排除的行政案件，都不属于人民法院行政诉讼的受案范围，当事人概不能向人民法院提起行政诉讼。这大大限制了对行政行为提讼的司法审查范围。
（二）我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的具体行政行为，而不及于抽象行政行为。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的受案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，我国法院享有的司法审查权只是一种有限的司法审查权。
（三）我国行政法缺少对公共利益的保护。在当代，由于行政权力不断自我膨胀,公民权利和公共利益不断受到侵犯，而行政法对于公益的保护显得苍白无力。当前我国由于经济体制处在转轨中，存在着诸如国有资产流失、行政指导下的环境污染、土地滥用等特有的行政权滥用情况。一旦发生侵权，国家利益或公共利益将受到重大损失，而此时又无人，造成权利保护的真空地带。
为此，需要完善我国的司法审查制度，必须相应地从如下几个主要方面入手：
第一，对具体行政行为实行审查假定原则，即“将所有的行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围,使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的完整的审查和监督。”以此代替原有的审查法定原则。在立法上排除现有列举式规定，采用概括式和排除式相结合的方式，力争将尽可能多的行政行为都纳入行政诉讼的审查范围。
第二，将部分抽象行政行为（即法律和行政法规以下的规范性文件，在此由于篇幅所限不在过多展开论述）纳入司法审查范围之列。从实践来看，许多行政规章和规范性文件的制订缺乏科学的论证和周密的思考，内容的合法性和科学性缺乏保证。绝*多数行政性的规范性文件的制订都只是行政机关内部运作的产物，行政长官的意见对规范性文件内容常常具有决定性的意义，有的规范性文件只是凭某位领导的一个指示或一句话便匆匆地制定和，在制定上缺乏必要的民主和公开的程序。尤其是许多行政性规范性文件的制订乃是受狭缢的部门和利益的驱使的结果，某些规范性文件存在着“立法谋私”现象，导致一些行政规章和规范性文件存在着与法律相抵触的问题，这些问题主要表现在：一．在规章和规范性文件中擅自扩张权力并对公民和法人的权利实行不必要的限制。许多政府部门制定的规范性文件因受到部门利益的主导，注重的是“设立机构、行使权力、审批收费、罚款没收”，而极少考虑对公民和法人的权利的限制是否合理。某些规范性文件设置各自名目繁多的部门许可证，对宪法和法律赋予公民和法人享有的财产自由权、合同自由权施加不合理限制，并影响了交易活动的正常进行。许多不合理限制已成为市场经济发展的障碍。由于许可、审批程序过多，使本来由工商部门一家对经营者资格进行考核、审批的工作形成为多家审核、多家审批，给市场经济主体造成很多的麻烦。而且在不同程度上妨碍了交易的正常进行和市场经济发展。二．在规范性文件中擅自扩大处罚权。我国《行政处罚法》对各行政机关所享有的行政处罚权作了较为明确和具体的划分，但在实践中，某些行政机关为扩大本部门和地方的权力，擅自通过制定某个规范性文件，扩大行政处罚权的范围。某些地方随意下放或转让执法权，使一些不拥有法定权力的机关或者不具有执法权的单位越权执法，导致执法混乱。某些规章和规范性文件违背法律规定擅自减免税收，或实行地方保护和市场封锁而违反了反不正当竞争法等法律的规定。三．一些规范性文件违反法律、法规规定，对公民和法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派，造成中央反复整治的“三乱”现象屡禁不绝，广大人民群众对此反映强烈。总之，上述规范性文件的颁布和实施，不仅无助于法治建设的完善，相反在不同程度上损害了公民和法人的合法权益，妨害了国家法律的尊严和法制的统一，对统一市场的建立和市场经济的发展也构成极大的妨害。近代英国著名的哲学家培根曾经这样告诫人们：“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更为可怕。因为犯罪只是污染了水流，而不公正的裁判则是污染了水源。”摆在我们面前的现实更是如此：一部违法的规范性文件显然比十次违法的具体行政行为更为可怕，因为违法的具体行政行为最多不过是污染了“水流”，而违法的规范性文件则是直接污染了“水源”。因此，加强对行政机关的抽象行为的监督，势在必行。而赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，也是一项十分重要的监督措施。通过对行政机关的抽象行政行为的审查，也有利于对因违法的抽象行政行为而遭受损害的公民提供充分的补救。
司法审查制度论文范文2
关键词：行政诉讼；规范性文件；司法审查制度
中图分类号： D913 文献标识码： A
新修改的行政诉讼法规定公民、法人或者其他组织认为行政机关据以做出行政行为的规范性文件不合法的，可以在对行政行为提讼时，一并要求对该规范性文件进行审查。这也仅仅是对规范性文件的附带审查进行了原则性的规定。将行政规范性文件纳入司法审查的范围，将推进行政诉讼的快速发展，同时对行政规范性文件的司法监督属于事后监督，涉及司法对行政的干预，因此必须确立行政规范性文件司法审查的标准以保证行政机关能够正常行使其职权，同时又能真正发挥司法对行政的监督作用。我国行政规范性文件司法审查制度的构建需要根据我国的具体情况并借鉴国外的司法审查制度，使我国的行政规范性文件司法审查制度能够满足社会发展的需求，同时又能促进法治中国的建成。
一、行政规范性文件司法审查的前提条件
人民法院对行政规范性文件进行司法审查，必须符合一定的诉讼条件，如原告应当具有原告资格，受诉法院具有管辖权，被告为适格的被告，原告向人民法院提讼必须在期限内等，对这些条件进行规定是对规范性文件进行审查的前提条件。同时法院对行政规范性文件的司法审查与普通的行政诉诉不同，行政规范性文件司法审查的依据、审查的范围以及司法裁判的类型对行政机关及其行政行为的相对人都有很大的影响。因此法院对行政规范性文件进行司法审查应当与对普通行政诉讼案件的审查有所区别。
（一）原告的主体资格
向人民法院提讼必须是具备原告主体资格的人，只有具有原告主体资格的人才能请求法院对其诉讼请求进行审查，法院才会受理其申请。根据《布莱克法律大辞典》的解释，所谓原告资格“是指某人在司法性争端中所享有的将该争端诉诸司法程序的足够利益，其中心课题是确定司法争端对人的影响是否充分，从而使人成为本案诉讼的正当原告。如果人符合原告资格的各项要求，具有司法争端所影响的足够利益，就可以认为人在诉讼中享有法院应当给予保护的实实在在的利益。原告资格的另一个作用是确定司法审查的范围，即法院是否享有审判某一司法争端的权利。原告资格与人实体诉讼请求的是非曲直没有直接关系。”根据该解释，原告必须对司法争端具有足够利益，对司法争端不具有足够利益的人不具有原告主体资格。
1. 原告资格的认定。各国在原告资格问题上的规定各不相同。美国的原告资格经历了从“法律权利标准”到“利益范围标准或者单一的事实损害标准”的变迁。即从要求只有当事人受实定法保护的权利遭受行政机关的行政行为侵害时，才能请求法院对侵害行为进行审查，扩大到只要行政机关的行政行为侵害了原告的利益，就能提请审查，这种利益不需要是法律特别规定或者特别保护的，只要能主张是处在法律规定或调整的利益范围内即可。①在英国公法上的救济属于特权救济，原告资格受不同救济手段的限制，直到1977年最高法院规则在修改后的第53号命令第3条第5款中规定：“法院除非认为申请人与申请事项有足够的利益关系，否则不予批准申请许可。”用“足够利益”作为原告资格的统一标准。①只是对于如何检验是否有“足够利益”，则没有明确的规定，这个问题必须由法院根据个案来解决。②日本以“法律上的利益”来界定原告资格，只是“法律上的利益”也存在不同理解，或认为指“实定法所保护的利益”，或认为指“裁判上值得保护的利益”等，从而范围上也存在区别。③德国则以诉讼权能一词来分析原告资格问题，诉讼权能的具备应兼有对抗权利侵害及涉及本身两项要素。④对侵害的权益分析上，德国以“公权利”与“反射利益”的区别来作为界定原告资格的标准。⑤
2. 原告资格的限制。对原告资格进行限制，一方面能够节约司法资源，另一方面能够防止滥诉的产生，在考率我国对规范性文件提起司法审查的原告应具备怎样的条件时，也应当考虑对原告资格进行限制。哪些人能够对规范性文件提起司法审查，有不同的观点，有人主张由于规范性文件的效力范围比较广，规范性文件违法会侵害很多人的合法权益，因此应当赋予所有的公民、法人或者其他组织原告资格，只要公民、法人或者其他组织认为规范性文件侵犯了其权益，就可以向人民法院提讼。有人主张，规范性文件违法并不必然侵犯公民的合法权益，只有规范性文件转化为具体行政行为时，才会对公民的权利义务产生影响，因此，对规范性文件提讼的权利应当赋予实体的权利义务受到侵害的个人。对于原告的主体资格问题，介于对规范性文件的审查既可以采取直接审查也可以采取附带审查的方式，对规范性文件提起直接审查的诉讼，应当由检察机关作为原告，检察机关作为国家的监督机关，由其作为原告对行政规范性文件提起司法审查之诉，一方面能够发挥检察机关的监督职能，也能够防止对规范性文件的滥诉。对于附带审查的方式，原告的主体资格就应不予限制，因为原告在提出其他诉讼请求的同时，要求附带对规范性文件进行审查，此时的规范性文件应当是与其他的诉讼请求有关联的规范性文件，或者说是行政机关具体行政行为的依据，公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯了其合法权益，并且认为据以作出具体行政行为的行政规范性文件违法的，就可以提起对规范性文件的附带审查请求。
（二）法院的管辖权
对规范性文件提起司法审查，需要向有管辖权的法院提讼，对规范性文件进行司法审查的权限应当赋予哪类法院，各国的规定不同：英国对行政规范性文件的司法审查，一审集中由高等法院王座分院统一进行审理，当事人不服行政机关依据某一项条例作出的某一项行政决定的，就可以以该条例无效为由向高等法院王座分院提讼，要求高等王座法院依法审查该条例，如果当事人对高等法院王座分院的判决不服，可以向上诉法院提出复审，直至上议院。美国对规范性文件的司法审查虽然采用的是分散式模式，即地方法院对行政规范性文件也有审查权，但是在美国对规范性文件的审查也十分谨慎，一般由联邦上诉法院对行政规范进行审查，而且对于一切重要的行政决定，美国直接在法律中规定由上诉法院对其进行审查，美国对该制度这样进行安排，主要是基于两方面的考虑，一方面是为了避免地方法院法官的素质不高，对规范性文件的审查能力缺失，上诉法院对规范性文件进行审查，实行合议制，而且上诉法院法官的能力和司法水平比较高，由上诉法院进行审查，可以保证审判质量，同时又能节省司法资源。在德国，根据其行政法院法第47条的规定，如果是依据建筑法典的规定颁布的规章、法规，其他阶位上属于州法律以下的法规，只要该法规是由州法律予以规定，对此类规章和法规是否有效的管辖权在高等行政法院；如果法律明文规定法规专门由州审查，则由州审查。联邦最高行政法院作为行政诉讼的终审法院，当然拥有对法规、规章的审查权。在法国，根据行政条例制定主体的不同将对规范性文件的审查赋予不同的法院，对于总统和部长会议的命令及部长制定的行政条例的审查由最高行政法院行使，对于解释及审查行政决定的意义及合法性的上诉案件
① （英）威廉・韦德.行政法[M]. 北京：中国大百科全书出版社，1992：364-389.
② 丹宁勋爵著，杨百揆等译.法律的训诫[M].北京：法律出版社，2000：125.
③ 杨建顺.日本行政法通论[M]. 北京：中国法制出版社，1998：732-737.；盐野宏.行政法[M]. 北京：法律出版社，1999：333-347.
④ （台）吴庚著.行政争讼法论[M].台湾：台湾三民书局：53.
⑤ 马怀德.行政诉讼原理[M].法律出版社，2004：214.
和关于行政条例的越权之诉的上诉案件，则由上诉行政法院进行审查，对于部长制定的行政条例是否合法是判断某一问题的先决条件时，行政法庭也有权对该条例的合法性进行审查并作出决定。
从上述国家对行政规范的审查法院来看，各国对规范性文件的司法审查都十分的重视，在对行政规范性文件进行司法审查时都相应的提高了受诉法院的级别，甚至在法律对行政规范性文件的审查法院直接予以规定。相对来说，我国的行政规范性文件的情况更为复杂，对我国行政规范性文件的司法审查应当赋予哪些法院，争论也颇多，有人建议成立专门的行政法院，由行政法院负责审理所有的行政案件和对规范性文件进行审查的案件，有人认为应提高行政规范性文件进行审查的法院的级别，一方面可以保证法院独立审理案件，另一方面，较高审级法院的法官素质和能力较高。设立专门的行政法院对行政规范性性文件进行司法审查的方案行不通，一方面设立专门的行政法院成本太高，成立专门行政法院之后人员的分配也存在问题。对于我国的行政规范性文件的司法审查，应当结合我国现行的行政诉讼体制。
对行政规范性文件单独提讼的案件，由行政规范性文件的制定机关的上级人民法院行政审判庭进行审理，当事人对人民法院的裁决不服的，可以上诉至上级人民法院，这样对行政规范性文件进行审查的初级法院即为中级人民法院，对规范性文件的司法审查亦应实行两级终审制，这样一方面能够维护法律的权威，另一方面又能防止无休止的诉讼循环，对于最高人民法院对规范性文件进行审理的一审行政案件实行一审终审制。对行政规范性文件提起附带审查的行政诉讼案件，确定其管辖法院更为复杂，由于是附带审查，因此是否可以将作出行政行为的行政机关所在地的法院为受诉法院，还是以行政规范性文件制定机关的上级人民法院为受诉法院，针对这种情况，应当赋予级别较高的法院进行管辖，如果作出行政行为的行政机关与行政规范性文件的制定机关是一致的，那么就可以按照对行政规范性文件单独提讼的方式确定管辖法院。如果适用规范性文件的行政机关与制定机关不一致，此时应当以行政规范性文件的制作机关来确定法院的管辖权，在附带诉讼中，行政规范性文件的审查是判断行政行为是否合法的依据，根据制定机关来确定法院的管辖既节省了司法资源，又能保证行政纠纷的实际解决。对于由多个行政机关联合制定的行政规范性文件提起的诉讼，如果这些制定机关不再同一个法院管辖范围之内，可以在法律中直接规定由较高级别的法院进行管辖，因为由多个机关联合制定的规范性文件比较特殊，其比由单个机关制定的行政规范性文件的影响更大，直接规定由较高级别的法院进行管辖能够满足司法的实际需要。
（三）被告资格
我国行政诉讼法没有规定可以直接对规范性文件提讼，对于规范性文件提讼时，被告即为规范性文件的制定机关，这没什么争议。对行政规范性文件进行附带审查的则存在追加被告以及法院是否能够受理的问题，在诉讼实践中，要求对规范性文件进行附带审查往往是在对行政行为提讼之后，此时作出具体行政行为的行政机关是被告无疑，如果原告在法院受理之后，原告要求对行政机关据以作出行政行为的行政规范性文件进行审查，那么此时法院能否追加行政规范性文件的制定机关为共同被告，需要根据具体情况进行考虑。如果追加行政规范性文件的制定机关为共同被告，受诉法院将面临是否具有管辖权的问题，如果法院对规范性文件没有司法审查权，那么意味着法院就应当终止审理并将案件移送有管辖权的法院，这将造成法院审判资源的浪费。对于在行政诉讼案件中，原告要求对规范性文件进行司法审查的案件，应当综合案件的具体情况，确定本案的被告。在附带诉讼中，原告提起行政诉讼的直接目的是为了排除行政行为所造成的侵害，要求对规范性文件进行司法审查的目的也是为了排除行政行为造成的侵害。如果此时追加行政规范性文件的制定主体为被告，行政诉讼的审理期限将会延长，被行政行为侵犯的权益得到救济的时间就会延长，对于该类案件，人民法院在审理的时候应当充分发挥法院释明的功能，由当事人进行选择，如果原告坚持要求追加被告的，人民法院则应按照法律程序的规定追加被告并将案件移交由管辖权的法院进行审理，如果原告允许法院不追加被告的，法院可以将行政规范性文件的制定主体列为第三人参加诉讼，案件审结之后，人民法院应当将案件的审理情况告知人民检察院，由人民检察院决定是否对行政规范性文件提请司法审查。
（四）期限
对行政规范性文件提起司法审查，应当有一定的期限限制。我国行政诉讼法对行政复决定不服的期限限定为收到复议决定之日起十五日内，对行政行为提讼的，在知道或应当知道行政机关作出行政行为之日起六个月内等等都进行了规定，对规范性文件提讼的期限也应限定一定的期限，对于行政规范性文件提讼的期限，应当区分单独的审查还是附带的审查，对于附带提起对行政规范性文件进行审查的期限应当限定在原告对行政行为期至诉讼程序结束的时间之内，如果原告在该期限内没有提出对规范性文件审查的请求，人民法院作出判决后，原告以规范性文件不合法为由要求人民法院重新作出案件审理的，应当根据“一事不再理”的原则，直接驳回原告的诉讼请求，以免造成司法资源的浪费，同时为了避免违法的行政规范性文件继续侵犯公明的合法权益，原告可向检察机关提出诉讼建议，由人民检察院直接向人民法院提起对规范性文件进行司法审查的诉讼。对规范性文件直接提讼的期限，应当限定为行政规范性文件公布之日起一年。行政规范性文件施行后，公民对规范性文件的理解、规范性文件瑕疵的暴露，都需要一定的时间。如果不限定直接提讼的期限，规范性文件一经，检察机关就要求对规范性文件进行审查，那么就有可能干扰行政机关职权的正常行使。限定检察机关直接提讼的期限为一年，在规范性文件公布之日起一年之中，行政机关在适用规范性文件的过程中就有可能发现规范性文件的瑕疵，此时就能对规范性文件提起司法审查。如果将对规范性文件提起司法审查的时间予以延长更多，那么公民、法人或者其他组织的合法权益遭受行政规范性文件侵权的可能性就更大，因此，将对规范性文件提起司法审查的时间限定为一年是比较适合的。
二、行政规范性文件司法审查的依据及范围
（一）行政规范性文件司法审查的依据
对行政规范性文件的司法审查包括法律问题和事实问题两个方面，确认行政规范性文件的合法性的依据应当包括被审查行政规范性文件的上位法，由于我国的行政诉讼法未将规章列入行政诉讼的受案范围，对行政规范性文件的司法审查依据包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例及规章。对行政规范性文件是否合宪的审查，不仅仅限于宪法条文所限定的内容，还应包括宪法的基本原则、基本精神。将法律作为审查行政规范性文件的依据时，不仅限于当事人指明的其所违反的法律，还包括法院在审理过程中发现的行政规范性文件可能违反的法律规范，法院对适用何种法律来确认行政规范性文件是否违法就有选择适用的权利。对于行政法规、地方性法规和规章能否作为司法审查的对象，理论界争论颇多，鉴于我国的实际情况，行政法规、地方性法规和规章尚未列为司法审查的对象，从我国的法律法规效力体系来看，行政法规、地方性法规和规章均具有一定的法律效力，对行政规范性文件进行审查时，可以依据行政法规、地方性法规，对于规章能否作为行政规范性文件司法审查的依据，行政诉讼法明确予以规定将规章作为法院司法审查的参照，因此对规范性文件的审查对规章也应当是参照标准。自治条例和单行条例，是基于我国的多民族性决定的，因此在对民族自治地方的行政规范性文件进行审查，应当有限适用自治条例和单行条例。
（二）行政规范性文件司法审查的范围
司法具有被动性的特征，对行政规范性文件的司法审查作为行政诉讼的一种，同样具有被动的特点，那么对于规范性文件的审查是否也应按照不告不理的原则，如果原告只请求法院对行政规范性文件的某一条款或者某一部分进行审查，法院是否只能审查原告的诉讼请求的部分，原告诉讼请求之外的部分，则不予审查。由于规范性文件的特殊性，对于这样的情况应扩大法院的审查范围，赋予法院对整个规范性文件进行审查的权力。因为行政规范性文件往往是一个整体，只要原告要求对行政规范性文件进行司法审查，法院就要对该规范性文件的整体进行审查，以确定该规范性文件是否合法。但是对于行政规范性文件的审查也不能无限制的扩大，法院不能主动提起对规范性文件的审查，人民法院在审理对原告提起的规范性文件进行审查的案件时，规范性文件的制定依据是上位的行政规范性文件，法院也不能审查该规范性文件的合法性。
三、行政规范性文件司法审查的诉讼类型
将行政规范性文件纳入行政诉讼的范畴，规定行政规范性文件可诉，意味着行政规范性文件的司法审查可以纳入行政诉讼类型。行政诉讼类型化有利于更好地满足原告提讼所追求目标的实现，更好地指引当事人的诉讼行为和法院的受理、审判行为。原告请求对规范性文件进行审查，其请求可以概括为两种，一种是要求判定行政规范性文件违法，另一种是要求判定行政规范性文件违法且侵权。
（一）确认诉讼的亚类型
确认诉讼是指原告要求法院确认行政行为的合法性、效力以及行政法律关系是否存在的诉讼类型。①在民事诉讼中，存在这样的情形，民事诉讼的原告要求被告履行某种义务，而原告要求被告履行的义务是以确认某行政规范性文件合法为前提的，为了维护自己的合法权益，原告需要对该规范性文件的合法性予以确认，人民法院在审理民事诉讼的时候不能直接确认某项行政行为的合法性，此时原告就需要通过行政诉讼来解决，原告向法院提讼的目的就是为了确认该行政规范性文件合法，来支持其他的诉讼请求，此时的行政诉讼类型即为确认诉讼。
（二）撤销诉讼的亚类型
撤销诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的行为违法侵犯其合法权益而请求法院撤销该行为的行政诉讼类型。②行政诉讼法的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关据以做出行政行为的规范性文件不合法的，可以在对行政行为提讼时，一并要求对该规范性文件进行审查。公民、法人或者其他组织要求对行政规范性文件进行审查是为了证明行政行为不合法。如果此时，行政机关作出的行政行为超越职权，而超越职权的行政行为是根据该规范性文件的规定作出的，那么此时提起规范性文件司法审查，就是为了要证明该规范性文件不合法，应当予以撤销，此时的规范性文件司法审查就是撤销诉讼，应按照撤销诉讼的诉讼类型确定审理的程序。
四、法院对行政规范性文件司法审查的裁决类型
法院不能拒绝裁判，人民法院应当对原告的所有诉讼请求予以裁判，在对行政规范性文件进行审查后，针对不同的诉讼请求，法院的裁判类型也不同。
（一）确认诉讼亚类型的裁判
针对确认诉讼的亚类型，即原告请求判定行政规范性文件违法的诉讼请求，结合不同国家司法审查的裁判类型，人民法院的判决类型大致有合法有效裁判、违法无效裁判、单纯违法宣告，警告性裁判等几种类型。
1.合法有效裁判。合法有效裁判是指法院对规范性文件进行审查之后，认为规范性文件的事实问题与法律问题均合法的，或者对行政规范性文件的事实问题和法律问题可以做出多种解释但是法院最终认定其合法的，法院则作出规范性文件合法有效的判决。
2.违法无效裁判。违法无效裁判是法院对行政规范性文件进行审查后，认为规范性文件的事实问题或者法律问题违反法律的规定而作出违法无效的裁判，对规范性文件作出违法无效的裁判需要十分慎重，因为对规范性文件一经作出违法无效的宣告，将涉及规范性文件是自始无效还是判决之后无效还是一定期限内无效的问题，需要法官对各种问题综合考量。
3.单纯违法宣告。单纯违法宣告是法院经审查，认为规范性文件违法，但是对其宣布无效的危害要比不宣告其无效的危害更大，为了衡平各种利益关系，法院在判决中并不直接宣告行政规范性文件无效而只是确认其违法，但同时法院在作出这种判决时，应当向规范性文件的制定机关提出改善的建议，同时向立法机关、法律监督机关提出监督建议，督促行政机关对行政规范性文件进行修改和完善，这样既可以弥补行政规范性文件出现的漏洞，又能督促行政机关制定规范性文件时采取更加审慎的态度。
4.警告性裁判。警告性裁判是指人民法院对行政规范性文件进行审查后，无法作出行政规范性文件者违法的裁判，而放任行政规范性文件继续产生效力，又有可能造成行政规范性文件产生危害公民权益的可能，此时因为行政规范性文件的法律问题和事实问题均合乎法律的规定，不能作出规范性文件违法的裁判，但是其继续适用，则违法的危险性很大，对其作出确认其合法的裁判也不能满足需要，法院就要对行政规范性文件作出警告性裁判。
我国针对告请求判定行政规范性文件违法的诉讼请求作出的裁判也主要应包括上述几种类型，这样才能既保证社会秩序的稳定，又能促使我国规范性文件的体系不断优化。
（二）撤销诉讼亚类型的裁判
针对撤销诉讼的亚类型，即原告要求判定行政规范性文件违法且侵权的诉讼请求，人民法院对其的裁判类型主要有合法不侵权、违法且侵权，违法
① 马怀德.行政诉讼原理[M]. 北京：法律出版社，2004，695.
② 江必新，梁凤云.行政诉讼法理论与实务[M]. 北京：北京大学出版社，2009：684.
但不侵权三种类型。人民法院对原告的这种诉讼请求首先应当审查规范性文件是否合法，经审查认定规范性文件合法则不需要对规范性文件是否侵权再进行审查，如果行政规范性文件违法，则需要对规范性文件是否侵权进行判定，由于规范性文件违法的情形分很多种，因此对原告规范性文件违法且侵权的诉讼请求，法院应当根据具体情况采用合适的裁判类型作出判断。
司法审查制度论文范文3
【论文摘要】反倾销司法审查制度是wto体制中贯彻透明度原则的一个非常重要的制度。我国在加入wto时对这制度作了承诺，并在相应的法规中作了规定。但我国的规定还存在需要进一步完善的地方。本文从宏观和微观两个层面对完善我国的反倾销司法审查制度进行了全面论述。
当然，当事人在行政诉讼中和解应接受法院的审查。法院一方面要审查和解条款是否在行政机关的权限范围内，并审查行政机关以协议方式行使该职权是否违反 法律 的禁止性规定；另一方面要审查和解是否违反公共利益，如行政机关明显滥用裁最权，并背离其一贯做法进行和解，既可认定违反公共利益。
(三)完善二审、再审程序
已如前述，反倾销案件尽管具有特殊性，但仍应坚持对事实和法律进行全面审查的原则．这是保证司法审查有效的前提条件。然而，这并不意味在不同的审级审查范围应当完全一致。在美国和欧盟的反倾销司法审查中，第一审不排除对事实间题的审查，但在上诉审中却只限于法律问题，对事实问题不再审查，即先验地推定第一审认定的事实是正确的。类似的情形同样存在于wto争端解决程序中，专家组对事实和法律进行全面审查，上诉机构则只针对法律问题。
从我国行政诉讼法的规定看，无论是第一审还是第二审都奉行全面审查的原则。在此法律框架内，我国反倾销司法审查在二审阶段无法完全排除对事实的审查。但是，=审法院应当更侧重于对法律问题的审查，使上级法院更充分地发挥其在确定和统一解释法律方面的机能；而案件事实，在先后经过行政机关和一审法院两次认定后，除非存在明显错误。应认为具有相当的可靠性。
至于我国诉讼法规定的再审程序，基于“实事求是、有错必纠”的立法指导思想，不仅启动再审的主体多、事由宽，且再审亦无次数的限制。其结果使得再审程序在发挥纠错功能的同时，也使诉讼成了无底洞，终审裁判不终，裁判的稳定性和权威性遭到严重破坏。笔者认为，这种局面应当得到彻底改观，尤其在反倾销这样的涉世案件中。法院裁判被改来改去会直接导致外方当事人对司法权威和公正性的怀疑，他们可能会绕过国内救济而直接诉诸wto争端解决机制。另一方面，这类案件的审理周期长，诉讼成本高，再审势必会进一步影响审判的效率和效益。况且，法院审理这类重大的新类型案件时会特别慎重，出错的几率会很低，加之案件背后的国际贸易争端又具有非常强的时限性，再审的必要性也就大打折扣。因此，笔者认为，有必要完善我国的再审程序，将启动再审的条件予以更加严格的限制，如将启动再审的途径限定于当事人提起再审之诉，再审的事由只限于法律问题，再审的次数只能有一次等，而就反倾销案件而言，一般应不允许再审。
(四)完善司法审查范围
从《反倾销条例》和《反倾销司法解释》的有关规定来看，我国有关反倾销司法审查的决定均属于行政最终决定。从这些规定来看，我国反倾销司法审查的受案范围显然高于wto《反倾销守则》第13条所规定的“终裁和复审决定”。对司法审查的范围作出如此严格和广泛的规定，反映了我国履行wto成员国义务，提高反倾销执法透明度和公正性的态度和决心。
然而，笔者认为。从提升我国法治水平的角度及欧美等国的实践来看，《反倾销条例》和《反倾销司法解释》的上述规定不能说是全面的，对反倾销案件的司法审查还应当包括以下几个方面：主管机关不予立案的决定；否定性的初裁决定；调查中止或者终止决定等行为。因为不予立案的决定意味着拒绝发起反倾销调查，否定性的初裁决定将导致反倾销调查的结束，都使申请人无法获得反倾销措施的救济，申请人理应有权起诉；对出口方作出价格承诺后中止调查的，申请人可能认为出口方承诺的价格不足以消除倾销的损害，也应有权提起诉讼；对主管机关决定终止调查的情形，申请人也有可能认为确实存在倾销、损害，终止调查是不妥当的。至于肯定性的初裁决定及临时反倾销措施。一则由于其本身效力未定，二则有对最终裁定的司法审查，正如前文所述，不在司法审查之列，大多数国家(如美国、加拿大和澳大利亚等)也都不允许对其提起司法审查，我国采取了同样的做法，这是非常明智的。
(五)确立符合wto协定要求的司法审查标准
作为行政权与司法权之间关系的“调节阀”，司法审查标准过于宽松或者过于严格都不可取。若法院一味尊重行政机关的结论，则司法审查形同虚设，流于形式。反之，若法院对每个问题都重新进行审查判断，无疑又会牺牲行政机构的优势，妨碍效率和公正。司法审查所采用的标准应当是宽严适度的，以期既能实现对行政权的有效控制，又能为行政权的运作留下必要的空间。wto协定中体现出的要求各成员方确立“客观”、“公正”、“合理”的司法审查标准突破了我国行政诉讼法中确定的对行政行为进行合法性审查的标准。反倾销司法审查标准可分为对事实问题的审查标准、对法律问题的审查标准及对行政机关自由裁量权的审查标准。下面分别加以讨论：
l、关于事实问题的审查标准
我国2002年《反倾销司法解释》对反倾销司法审查没有明确提出审查标准0，没有回答法院应当如何审查行政机关遵守最佳信息规则，并判断它已经达到证据充分的合法程度。我国《反倾销条例》及相关司法解释对司法审查标准保持沉默，可能认为这一问题应当由国内行政诉讼法来解决。如果按照我国行政诉讼法的一般原则，就应当对行政行为进行严格审查，但这又与上述尊重行政机关事实决定的司法立场背离。
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论文摘要:我国正处于建设法治社会与法治政府的关键时期，而在我国确立行政行为合理性司法审查制度对我们建设法治社会及法治政府有极大的促进作用。但是，要在我国确立这样一种制度并非易事，作者试图把这种困难在理论上和实践中进行深人分析，以对我国确立这种制度作出有益的建言。
一、确立行政行为合理性司法审查制度在理论上的困难
根据行政诉讼法的规定，我国对行政行为的司法审查主要是以合法性为标准，仅对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。细细查看国外行政合理性原则的发展演变历程，他们所确立的行政合理性始终是法院审查行政行为合法与否的依据，而我国在引进他人的制度时，不注重对该制度的历史逻辑背景的分析，脱离了该制度背后所隐藏的深刻内涵，只部分吸收了行政合理性原则的内涵。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，人民法院只能对具体行政行为的合法性进行审查，对只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，做出变更的判决。可是，为什么立法者没有统统将对具体行政行为的合理性审查权赋予法院呢?进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他领域?《行政诉讼法》的有关规定没有体现现代国家行政权和司法权合理配置的要求，表明立法者在规定对行政行为的合法性进行审查，只对行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的司法审查时，盲目抱着司法权有限的错误观念，赋予了行政权太多的自由空间。
其实，我国《行政诉讼法》的相关规定并不是偶然，造成对行政行为合理性进行全面司法审查制度确立的困难主要原因在于受困于如下观点:认为确立行政合理性司法审查意味着司法权变相取代行政权，法院对行政行为合理性审查会导致越权行政;认为赋予法院行政合理性司法审查权会打破现有的权力格局，削弱行政权;认为司法权对行政权干预过多会降低行政效率，导致消极行政。有学者认为法院并不掌握行政领域的知识，司法权插人一个自己不熟悉的权力范围只有百害无一利;认为确立行政合理性司法审查制度将导致司法裁量权的滥用。有些学者认为合理性是很抽象的，这个度法院并不好把握，也很难把握。为了避免司法权滥用，不如不要确立这种制度，一劳永逸。
总之，理论上的思想误区使得在我国确立行政合理性司法审查制度举步维艰。
二、确立行政行为合理性司法审查制度在实践中的困难
在我国，行政法学界历经10多年的探索与争鸣，到上世纪80年代末90年代初，行政合理性原则已成为行政法学界的公认原则。在制度层面，自建国以来颁布的大量行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神，在行政合法性原则的基础上，提出了进行行政合理性控制的问题。现行的法律制度，对行政自由裁量权的合理性控制有两条途径，一是行政复议，属行政系统的内部监督。《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款规定，对具体行政行为是否合法与适当进行审查。这里的“适当”包含着行政合理性的复议审查。二是行政诉讼，属行政系统外的司法监督。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第四款规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。这里的“公正”应当包含着对具体行政行为的不合理予以审查，有学者认为可以理解为行政合理性有限司法审查。但是，这两种行政合理性控制途径均因自身固有的局限而在实践中远未达到立法目的。
(一)行政合理性复议审查的缺陷
《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款明确规定，行政复议法不仅要审查具体行政行为的合法性，而且要审查其适当性。该规定说明我国行政复议有两条并行不悖的审查原则，即合法性原则与合理性原则。行政复议法的颁布是继行政诉讼法实施以来我国行政法治发展的重要一步，对防止和纠正违法或不当的具体行政行为，实现依法行政，发挥了重要作用。但由于复议制度本身及其他相关因素的制约，在控制自由裁量权方面，远未实现立法初衷，主要体现在下面几个方面: 第一，现行行政复议制度违反中立制度，软化了合理性监督。《行政复议法》第十二条到第十五条所规定的复议机关可概括为:或是被申请复议的行政机关的上一级政府或上一级主管部门，或是作出具体行政行为的行政部门的本级政府，或是设立该派出机关的部门或政府，甚至就是被申请复议的行政机关本身等等。这样，复议机关与被复议机关之间存在行政隶属关系，有紧密的连带利害关系，加上地方保护主义、部门保护主义，就更强化了这种连带利害关系。“任何人不得当自己案件的法官，这是英美司法的古老信条。我国的行政复议制度与这一法学公理相悖。在利益的驱动下，复议机关很难超脱出来站在客观公正的立场上作出裁判。这种制度性缺陷弱化了复议制度的内部监督作用，难免会蒙上一层“官官相护”的阴影，动摇了民众对复议的信任，造成复议制度形同虚设。
第二，现行行政复议制度存在诸多缺陷，弱化了合理性监督。在实践层面，行政复议制度有以下几大缺陷。(1)申请人投诉无门。行政复议作为一种解决行政纠纷的手段，具有较为严格的程序要求。行政复议的引起必须以申请为前提，由于行政机关不履行告知义务及复议管辖错综复杂等原因，复议申请人投诉无门的情况时有发生。(2)复议机构组织不健全。行政复议具有很强的程序性和技术性，它要求复议机构和人员保持稳定，否则就难以保证行政复议工作的规范化和正常化。但是，除公安等少数部门有较健全的复议机构外，大多数行政复议机关在事实上有名无实。这种状况在很大程度上削弱了复议制度的固有功能。
由于行政复议制度违反中立原则的根本缺陷及其他诸多缺失，实践证明，它不能有效地控制行政自由裁量权，从而不能有效地保护行政相对人的合法权益。总之，复议制度作为行政合理性终极审查制度是靠不住的。
(二)行政合理性有限司法审查名存实亡
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定:“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定确立了我国行政诉讼的合法性司法审查原则。同时，有些学者认为，《行政诉讼法》第五十四条对滥用职权、延履行、行政处罚显失公正等行政行为，人民法院可以判决撤销或变更的规定，赋予了人民法院对行政行为的合理性有限司法审查权。但笔者认为，《行政诉讼法》所确立的合理性司法审查原则，即使是有限的审查，亦是名存实亡。
《行政诉讼法》第五十四条关于滥用职权、拖延履行的行政行为的规定并未明确授予人民法院合理性司法审查。行政自由裁量权的错位有违法形态和不当形态两类。违法形态(超出了法定幅度)包括超越自由裁量权(即超越职权)、滥用自由裁量权(即滥用职权)、放弃或拖延行使自由裁量权(即不履行或拖延履行法定职责)。不当形态(在法定幅度内)主要表现为滥用职权和拖延履行两种。由此可见，滥用职权和拖延履行既是违法形态的表现形式，又是不当形态的表现形式。这种违法形态和不当形态在表现形式上的一致性，使许多学者认为行政诉讼法第五十四条关于滥用职权、延履行的规定就是授予人民法院进行行政合理性审查权的依据。实则不然。这两种形态的滥用职权和拖延履行是形似神非，它们之间有错位程度之别。错位严重(即违反合法性原则，达到违法程度)构成违法形态，错位较轻(即违反合理性原则，未达到违法程度)构成不当形态。法律必须保持内部和谐，根据《行政诉讼法》第五条确立的合法性审查原，只有当滥用职权、拖延履行达到违法程度才会受到法院审查，未达到违法程度的则不受审查。所以，第五十四条规定的只是违法形态的滥用职权与拖延履行，并未明确授予法院合理性司法审查权。
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论文关键词：反倾销；司法审查；完善对策
我国国务院于2001年11月26日公布了《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《条例》)。《条例》对反倾销司法审查作出了规定，但仅一个条款，过于笼统，既没有对反倾销司法审查的原告作出规定，也没有对反倾销司法审查的被告作出规定，反倾销司法审查的标准是什么，由那级法院审查，该条款还谈不上我国完整的司法审查制度。
2002年l2月3日最高人民法院以司法解释的形式公布了《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)。该规定比较完善地提出了我国反倾销司法审查制度，该规定分别对司法审查的管辖、诉讼参加人、司法审查的标准等作了规定，但也有缺陷。本文拟对这几方面完善提出自己看法，以期对我国反倾销司法审查制度的构建作引玉之功。
一、反倾销司法审查的管辖机构
目前承担我国反倾销司法审查任务的机构是人民法院，而第一审反倾销行政案件则由(一)被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院或者(二)被告所在地高级人民法院管辖。
实际上在《规定》公布以前，对该由什么机构承担反倾销司法审查任务?承担反倾销任务的司法审查机构管辖权如何?学术界有过广泛地讨论，有学者曾主张由中国国际经济贸易仲裁委员会来行使我国反倾销司法审查权，在此我国明确承诺将给行政行为相对人以最终司法救济权，把司法审查权给予了人民法院。在我国享有司法审查权的机构是人民法院，在这一点上一般是没有争议的。有争议的是当法院行使司法权时究竟如何管辖则有不同的方案，第一种方案认为仿效美国作法设立专门法院管辖；第二种主张由最高人民法院管辖；第三种方案认为由被告所在地法院管辖；相比较而言第三种方案具有相对地的合理性。
首先关于专门法院管辖，在国外对反倾销司法审查的管辖主要有两种类型，一种是由普通法院管辖如欧盟，另一种是由专门法院管辖如美国的国际贸易法院。在我国相比较而言由普通法院管辖有其相对优势：第一，从中国行政审判实践来看，我国行政审判工作从八十年代中期开展以来，行政案件呈现逐年上升趋势，但每年法院审理的行政案件与其他类型的案件如刑事、民事、经济案件相比较而言，数量相对较少，中国目前的行政审判布局完全能够胜任人世后的需要，没有必要成立专门法院来审理反倾销案件。第二，从人员配备上来说，中国经过几十年的行政审判实践，培养了一大批优秀法官，这些法官通过多年的行政审判特别是通过审理大量的涉外行政案件，积累了丰富的经验。第三，中国现行的行政审判工作已经建立了由专家学者参与机制，在中国反倾销司法过程中完全可以采取通过向专家学者咨询意见，由普通法院审理案件的做法。
其次，关于被告所在地法院管辖。根据行政诉讼法第十四条规定，对国务院各部门所作的具体行政行为提起的诉讼由中级人民法院管辖，而反倾销司法审查针对征收反倾销税或价格承诺所作的终裁或复审决定，根据行政诉讼法第十七条裁定行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议的案件复议机关改变原具体行政行为的也可以由复议机关所在地人民法院管辖，因此，受理反倾销诉讼的法院所在地即外经贸部，国家经贸委等所在地的法院——北京市某中级人民法院。这种做法的优点是非常明显的，一是符合现行的法律规定，无须在法院组织结构、运行机制等各方面进行调整；二是有利于司法的统一和国家贸易政策的一致性，也符合我国在人世议定书的承诺。最高人民法院关于反倾销司法审查制度的司法解释很显然借鉴了上述第三种方案的有益建议，但规定得比第三种方案更有优越性，该条规定第一审反倾销行政案件由下列人民法院管辖：(一)被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院；(二)被告所在地高级人民法院，这样的规定既不与我国《行政诉讼法》行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖的管辖原则相冲突，又充分考虑了反倾销司法审查案件本身的特殊性。由高级人民法院直接作出决定是由高级人民法院直接审理，还是交由中级人民法院审理，在法律范围内赋予高级人民法院管辖反倾销行政案件时较大的自由裁量权。而且这样的规定也赋予了行政相对人充分的上诉权，当行政案件第一审由中级人民法院管辖时，行政相对人不服中级人民法院第一审裁判时可以向高级人民法院上诉，当行政相对人所起诉的行政案件是由高级人民法院审理时，行政相对人不服，可以向最高人民法院上诉。这样的规定既符合我国现行法律法规又有制度创新。
二、反倾销司法审查的诉讼主体
有关诉讼主体，《规定》在形式上的是与欧美反倾销司法审查制度的规定一致的。《规定》规定：“与反倾销行政行为是有法律上利害关系的个人或者组织为利害关系人，可以依照行政诉讼法及其他有关法律、行政法规的规定，向人民法院起诉。”这里规定了行政行为的利害关系人可作原告，这与欧美反倾销司法审查诉讼主体的原告规定是一致的。而被告呢，《规定》规定：“反倾销行政案件的被告应当是作出被诉反倾销行政行为的国务院主管部门。”形式上欧美反倾销司法审查诉讼主体的被告也是一致的，但结合我国有关法律法规仔细研究，就会发现在诉讼主体规定方面和欧美反倾销司法审查制度比较起来有较大差距。
1．被告
依《规定》，反倾销行政案件的被告应当是作出相应被诉反倾销行为的国务院主管部门。又依《行政诉讼法》的规定．反顺销诉讼的被告应为作出具体行政行为的机关，两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，应列为共同被告。依《条例》的规定：在我国反倾销调查中，有权作出决定及裁定的行政机关有三家：外经贸部、国家经贸委、国务院关税税测委员会。其中外经贸部主要负责有关立案、凋查、及认定倾销方面的问题，国家经贸委则负责损害的认定，由于此二机构皆可依职权独立作出决定及裁决，故皆有成为被告的可能。但《反倾销条例》中有的行政行为作出机关却是模糊的。因此，在我国未来的反倾销司法审查制度中对此应予以明确界定。笔者认为，应该将此两部委作为共同被告比较合理，因为毕竟二者共同参与了这个决定的成立，应当共同承担责任，其次，有必要探讨一下国务院关税税则委员会可否作为被告的问题，《规定》出台后有人解释反倾销司法审查的被告包括国务院关税税则委员会。按照《条例》的有关规定，凡是涉及到反倾销税的问题都由国务院关税税则委员会作出决定，由海关执行，因此，国务院关税税则委员会似乎也可能成为被告，但若对《条例》的规定加以进一步考察，我们会发现，决定无一例外地都是由外经贸部的建议作出的，决定亦由外经贸部公告。在这里关税税则委员会只有名义上的决定权，因此不应将关税税则委员会列为被告。依《规定》第四条：“与被诉反倾销行政行为具有法律上利害关系的其他国务院主管部门可以作为第三人参加诉讼”。因此把关税税则委员会作为第三人是比较合理的。所以反倾销司法审查制度中的被告就只有外经贸部和国家经贸委，如果是两个行政主体共同行使行政职权作出同一具体行政行为，在诉讼程序中就是共同被告，反之则是单一被告。
2．原告
虽然《规定》在形式上的规定有“利害关系人”字样，与欧美反倾销司法审查诉讼原告称谓上一致，但第二条第二款的规定却对利害关系人作了大大的限制，第二款规定：“前款所称利害关系人是指向国务院主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人，有关出13经营者和进13经营者及其他法律上利害关系的自然人、法人或其他组织”。这样的规定一个最大的的缺陷就是模糊不清，仅从字面上明确规定的原告有：向国务院主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人．有关出口经营者和进口经营者。与美国反倾销司法审查原告范围比较起来就少了生产或制造被控倾销产品的所在国的政府部门。那么该类诉讼原告是否包含在其他具有法律上利害关系的自然人、法人或其他组织中?如果包括，是否还包括除此之外的其他诉讼原告呢?再者向国务院主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人是否包括公共利益有关的申请人呢?因为在世贸组织反倾销守则中有“公共利益”的规定该规定大大拓宽了利害关系人的范围，因为“公共利益”还涉及到上下游产业以及广大消费者：《规定》包括不包括这些内容，不得而知。在此应明确的是反倾销诉讼原告主体范围规定得过宽将有损司法效率，浪费司法资源，如果反倾销诉讼原告主体范围规定得过窄将不利于保护有关利害方的合法权益。因此笔者建议我国反倾销司法审查的诉讼原告主体应该明确规定包括被控倾销产品出口商及其进口经营者以及相同或类似产业与之相关的上下游产业部门、工会、广大消费者、生产或制造被控倾销产品的出口国政府部门。
三、反倾销司法审查标准
司法审查制度论文范文6
关键词：刑事拘留；强制措施；法律监督；律师辩护
刑事拘留，是指在特定条件下对犯罪嫌疑人紧急采取的、临时剥夺其人身自由的一种刑事强制措施。刑事拘留是一种使用很广泛的刑事强制措施，我国法律对刑事拘留的规定主要是《刑事诉讼法》第 61 条的公安机关的先行拘留。以现行法律为依据，许多刑法学者都对刑事拘留制度进行过探讨，但目前理论界和实务界对刑事拘留的许多重大问题仍存在较大争议，对适用中的许多具体问题研究的仍不深入、细致。我国目前的刑事拘留制度设计存在不科学，不合理之处，尤其表现在刑事拘留作为一项剥夺人身自由的刑事强制措施，其决定、延长、变更及解除等一系列权力都由侦查机关自行决定；刑事拘留制度中关于犯保障罪嫌疑人基本权利的规定不足。
一、 刑事拘留适用的存在的问题
在我国的刑事司法实践中，刑事拘留的适用已处于一种非常普遍的状态，刑事拘留成为了侦查机关的一种常用侦查手段。现阶段，司法实践中刑事拘留这一强制措施存在的问题主要表现在以下五点：
1、刑事拘留的目的随意化。
刑事诉讼活动主要是保证刑法的贯彻实施，对犯罪进行惩罚，对人民的合法权益进行保护，因此，采取刑事拘留的刑事强制措施，其目的只能是保证刑事诉讼的顺利进行。
首先是利益驱动。实践中，有的侦查机关首先想到的就是限制犯罪嫌疑人的人身自由，利用犯罪嫌疑人失去自由后的恐惧心理，或者是其他人对犯罪嫌疑人的关心，来获取非法利益。侦查机关出于这种目的对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施，必然会首选刑事拘留这种强制措施，根本不考虑犯罪嫌疑人的现实危害性等客观情节，一味的选择将犯罪嫌疑人一关了之，拘留后就罚款，这严重背离了刑事拘留这个刑事强制措施的目的，损害法律的权威性。其次是执法本位主义[1]。侦查机关将犯罪嫌疑人刑事拘留，相对于其他刑事强制措施，肯定对办案更有利。犯罪嫌疑人被侦查机关刑事拘留后，其人身自由受到了绝对的限制。如果不考虑犯罪嫌疑人的现实危害性，这肯定是最佳的刑事强制措施。再次是重口供轻证据。发现犯罪事实，或者接到报案后，侦查机关总是会在第一时间对犯罪嫌疑人采取刑事拘留的强制措施，然后再设法获取犯罪嫌疑人的口供。为了获取犯罪嫌疑人有效、充分、详实的口供，侦查机关在刑事强制措施中首选刑事拘留这也是必然的。
2、刑事拘留的对象随意化。
第一种倾向是随意扩大刑事拘留的范围。《刑事诉讼法》第 61 条明确了刑事拘留的适用对象和条件，但在司法实践中却存在着人为的泛化倾向，任意扩大刑事拘留的适用范围。具体表现为：由于刑事拘留期限有限，在办理刑事案件过程中先使用行政拘留然后再改为刑事拘留以延长办案期限；对明显不符合“现行犯和重大嫌疑分子”，如带有民事纠纷的故意伤害犯（轻伤），有执法瑕疵或并非使用暴力阻碍公务案的涉嫌犯；有混合过错的涉案犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施。
3、刑事拘留的期限随意化。
我国《刑事诉讼法》第 69 条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。”《刑事诉讼法》第 134 条规定：人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至四日。”从法条的立法本意来分析，对刑事拘留期限的适用应该是尽量缩短期限以便进入下一诉讼程序。在司法实践中，刑事拘留期限很大程度上就是执法机关的办案期限，《刑事诉讼法》第 69 条规定：“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。”由于受公安机关现存体制和侦查水平的影响，刑事拘留期限成为了公安机关的办案期限，原本可以较短时间内完结侦查的案件，都拖延至了三十日。
4、刑事拘留的审查随意化。
拘留措施缺乏事前控制是我国刑事拘留制度的一个突出问题。与西方国家相比，我国刑事拘留的进行并没有中立司法机构的参
与。[2]依照我国刑事诉讼法的规定，对刑事拘留的决定、延长、释放以及变更等一系列权力都是侦查机关自己决定。我国的刑事拘留受侦查机关负责人的控制和制约。[3]刑事拘留的决定、延长变更等都是由侦查机关尤其是行政首长依职权单方决定并执行，不利于保证拘留活动的合法性。因为侦查机关负责人作为侦查活动的领导者，与案件侦查活动及其结果存在着直接的利害关系。而由侦查部门负责人对刑事拘留来做决定、延长等的授权和控制，对刑事拘留的审查和制约基本形同虚设。刑事拘留的权力只掌握在侦查机关手中，没有中立机构的专门授权，没有司法机构的合法性审查活动，而只有追诉者与被追诉者之间裸的追究关系。
5、刑事拘留的监督随意化。
在我国，犯罪嫌疑人的辩护权长期不受重视，这是一个无可否认的事实。自新刑事诉讼法实施以来，在保障犯罪嫌疑人辩护权方面取得了长足的进步，如允许犯罪嫌疑人聘请律师为其提供法律帮助，将允许委托辩护人的时间提前到侦查阶段。但与国外相比，无论立法还是司法实践，犯罪嫌疑人的辩护权仍然没有得到高度的重视和切实的保障。[4]从现行法律看，犯罪嫌疑人辩护权的有效行使，在法律层面上受到诸多限制。
二、刑事拘留制度的完善
1、完善刑事拘留的立法。刑事拘留是绝对限制人身自由的强制措施，根据《立法法》的规定，必需采取立法的形式予以规定。
2、调整刑事拘留的执行机关。《刑事诉讼法》规定，执行刑事拘留的机关与批准或决定刑事拘留的机关存在分离。刑事拘留本身就是一种临时性的紧急刑事强制措施，执行机关在执行刑事拘留过程中很难结合案件具体情况，容易使执行刑事拘留机械化、任务
化[5]。《刑事诉讼法》规定的公安机关、国家安全机关、人民检察院、监狱、军队保卫部门等侦查机关都有自己的警察、军人等强力机关，将刑事拘留统一规定由公安机关行使，完全没有必要。人民检察院才是法定的监督机关，人民检察院有自己的司法警察，刑事拘留统一由人民检察院批准或决定，统一由人民检察院执行才更符合法律的规定，才能使人民检察院真正起到监督的作用。
3、改变刑事拘留场所的归属
刑事拘留场所应该保持中立。犯罪嫌疑人在被刑事拘留后，一直被关押在由公安机关控制的看守所。现行实践中，看守所是公安机关的一个下属部门，公安机关负责侦查的部门与负责羁押的部门共同设置于公安机关内部，接受相同的领导。在这种情况下，羁押被当作警、检等侦查机关收集控诉证据的有效方法。
4、加强对刑事拘留的监督
刑事拘留是侦查机关单方面对犯罪嫌疑人适用的一种临时性剥夺人身自由的刑事强制措施，该措施直接限制犯罪嫌疑人的人身自由。因此必须进行严格的监督与制约。我国目前采取的是人民检察院这一专门机关的审查，是附带性审查、合法性审查，也是事后审查。对刑事拘留的法律监督是整个社会主义法制系统的必不可少的一环，是真正做到依法办事的重要保证。法律监督是国家和社会对立法和执法活动进行的监视、督促，并对违法活动进行检举、矫正的行为总称，其目的在于保证法律在现实生活中统一正确的贯彻实施。
当今中国的法制历程是一个被现代化的过程，是一个不断借鉴与移植的过程。我国刑事拘留制度这一强制措施的现状也必然是受我国社会转型时期的现状决定，是当前社会现状的真实反映，是传统与现代结合的产物。刑事拘留制度是刑事诉讼制度的一部分，刑事拘留制度的发展、完善有赖于刑事诉讼制度的发展和完善。完善刑事拘留制度，是一项长期而复杂的工作，牵涉到人权与公权的博弈，牵涉到各执法部门的切身利益。刑事拘留制度的完善应坚持打击犯罪与保障人权并重的理念，从更大程度上保护公民个人的人身自由，维护社会秩序和大多数人的合法权益。
注释：
[1]宋家宁，李颖.《刑事拘留条件的分析与重构》.中国刑事警察，2006（3）：34
[2]徐俊.《刑事拘留存在的问题及完善》.江西公安专科学校学报，2003（1） 7
[3]商晓静.我国刑事拘留制度问题研究：[河北大学硕士学位论文].2005，27-31
[4]申玉军.论我国犯罪嫌疑人的辩护权[：苏州大学硕士学位论文].2006，13-14
