前言：中文期刊网精心挑选了宪法学理论范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
宪法学理论范文1
一、宪法解释学与宪法学体系
（一）宪法解释学与宪法学分支学科
宪法学体系是由不同的知识、理论与规则组成的有机的体系，反映了社会发展进程中人类运用宪法治理国家的基本经验与智慧。宪法学知识体系通常由宪法学说史、宪法社会学、宪法经济学、宪法政治学、宪法哲学、宪法政策学、宪法解释学等学科构成。在整个的宪法学知识体系中宪法解释学处于知识体系的核心与基础的地位，直接影响其他分支学科的发展，为整个宪法学理论的发展提供价值判断与方法的基础。宪法学体系的建立与新的分支学科的出现实际上以宪法解释学的成果为基础，并为发展的未来提供方向。在考虑宪法学体系与框架时首先需要以解释学的知识、技术与规则为基础，把宪法解释学的经验作为理论创新的出发点。特别是，在社会转型时期宪法理论与宪法实践的良性互动主要是通过宪法解释活动得到实现的。宪法解释学不仅作为宪法学体系的组成部分而存在，同时也作为制约和影响宪法学体系发展的基础性要素而存在。因此，在分析宪法学体系时我们需要研究宪法学结构的分析与解释的功能、宪法社会学与宪法解释学、宪法经济学与宪法解释学、宪法政治学与宪法解释学、宪法学说史与宪法解释学、宪法哲学与宪法解释学、宪法政策学与宪法解释学等学科之间的内在联系与逻辑关系。[2]
（二）宪法解释学与宪法原理
宪法解释活动以宪法原理为基础，并在宪法原理的指导下进行。宪法解释的实践为不断完善宪法原理提供了现实基础与验证原理的平台，构成推动宪法原理不断发展的动力。宪法解释学的出发点是宪法本身价值的理解，即什么是宪法，宪法在事实与价值之间如何保持平衡。现代宪法学由不同的原理构成，其中影响宪法学整体发展的基本原理是国家与社会、个人与国家、自由主义与共和主义、文化普遍性与特殊性之间的关系问题。不同的宪法观与宪法理论尽管表现形式不同，但都不同程度上影响了宪法解释实践的发展。比如，个人主义与团体主义的协调是宪法学的基本原理，在个人权利保护与团体利益关系上，宪法解释活动应合理地协调两者的利益关系，在社会各种冲突中追求利益的平衡。特别是，在解释基本权利时，在多大程度上认定个人与团体的价值是宪法解释中经常遇到的问题。如果在宪法解释实践中不能保持个人价值与社会价值的统一，那么有可能破坏宪法作为政治共同体的基础，作为法律规范意义上的宪法就会失去存在的意义。解释的多元化与原理的统一性是宪法体制得到发展和完善的重要基础。
二、宪法解释学的基本框架
宪法解释学是解释宪法的理论、规则、知识与方法的一门独立学科，具有特定的研究对象、研究领域与研究方法，是对宪法现象进行事实与价值判断的基本依据。宪法解释学的基本框架涉及的问题主要有：
（一）宪法解释学建立的基础
宪法解释学建立的基础是：形式意义的宪法与实质意义的宪法的划分；成文宪法的现实化；宪法理念的确立与宪法权威的存在；立宪主义体制的确立；具备有效地调整宪法规范与社会现实冲突的基本体制；宪法学家独立的理论品格与自由的学术环境的存在等。当宪法规范与现实出现严重冲突，宪法作为价值体系得不到充分尊重的条件下宪法解释学的存在是不可能的。因为这种环境中宪法的存在只是对宪法规范内容的实证分析，解释过程与效果受政治的主导性因素，成为一种政治的“注释”，或者只作为“政治过程法律化的形式”，客观的规范分析受不规范的政治需求的影响。另外，在宪法解释学的建立和发展中宪法审判制度是十分重要的制度要素，实质意义上的宪法解释学一般存在于宪法审判制度的运作过程之中。
（二）宪法解释的意义
宪法解释是探求宪法规范客观内涵的一种活动，其基本的价值趋向是追求解释的合理性、正当性与法律秩序安定性的价值。
宪法解释的必要性首先取决于宪法规范的结构与特点。宪法规范与宪法条款的模糊性、抽象性、开放性与广泛性实际上决定了宪法解释的客观必要性与空间。这一特点同时决定了宪法解释与法律解释的不同性质与功能。由宪法规范的特点所决定，几乎所有的宪法条款都需要通过宪法解释的活动做出客观的说明。
探求宪法规范内涵的意义在于客观地认识宪法，在具体的宪法问题（宪法事实）中寻求和感受宪法的价值。其实质是：一方面是对宪法问题的发现，另一方面是对宪法问题的判断与决定。
通过宪法解释制度的功能，为宪法运行机制的完善提供基础，使宪法在持续性与变化中满足开放性价值的实现要求。
宪法解释学在宪法规范与社会现实冲突的解决过程中发挥着重要的功能，有助于维护宪法尊严，为及时地解决宪法冲突提供有效的机制。
宪法解释在一定条件下启动宪法变迁机制与程序。实际上，宪法变迁的启动主要是通过宪法解释活动来实现的，具体的社会变迁与特定的宪法解释活动有着密切的关系。宪法解释与宪法审判并不是必然对应的关系，有时宪法解释并不通过宪法审判活动来实现。弄清宪法解释与宪法审判的关系是正确理解宪法解释学功能的重要问题。
（三）宪法解释的性质
在宪法解释学体系中如何认定宪法解释的性质是学术界争议比较大的问题，是宪法解释学框架中的基本问题。宪法解释学领域中出现的很多争议大多数与性质问题有关。如前所述，宪法解释的主要任务是解决宪法规范的理念与下位法之间的矛盾与冲突，发现、判断与决定宪法规范中隐含的客观性，实现宪法的理念。
在解释宪法中不可避免地出现的问题是，宪法解释中是否允许存在解释者的主观价值。解释宪法的过程中解释者能否排斥主观性，能否不以价值性分析为出发点。多数学者认为，宪法解释过程中主观价值判断是不可避免的，但需要以客观性制约主观性，使解释活动尽可能具有客观性要素。
在宪法解释学发展过程中围绕解释的主观性与客观性主要有三种学说对立：
主观说认为，宪法解释是法的发现，不是法的创造。宪法解释的本质是探求制宪者的意图（Intention），其理由是：为了保持宪法解释的中立性，只能依据制宪者意图来解释；为了遵循多数决原则和三权分立原则等。对这一观点的批评意见主要有：在现实的解释过程中确认制宪者的意图是比较难的；即使分析制宪者意图其程度难以把握；当制宪者采用特定概念时难以作出解释等。
客观说认为，宪法解释是一种法的创造，宪法解释的本质不是“读”宪法，而是“写”宪法。其理论基础是法现实主义与批判法学。
折衷说认为，宪法解释既具有法发现的性质，同时也具有法创造的性质，不能对宪法解释的性质作简单化的理解。其理论的核心内容是：在宪法解释中需要作出基本的选择，而选择是一种价值的判断过程。在宪法解释中有时需要认定宪法上没有规定的权利，需要探求“中心的价值”与规范内容。在宪法解释中“保守的”价值与“积极、批判”的价值是同时存在的。解释者应在多元价值的对立中寻求中立的价值。德国的在判例中实际上采用了这种折衷说，如认为“在任何法律规范的解释中起到决定作用的是隐含在规范中的客观化的立法者的意图”。
（四）宪法解释的基本态度：司法积极主义与司法消极主义
在宪法解释问题上司法积极主义与司法消极主义是两种对立的态度。司法消极主义的基本观点是：司法机关在进行违宪审查时要尊重立法机关与行政机关的决定，尽可能抑制违宪判断。其理论依据是：作为违宪审查根据的宪法规定通常是由抽象的规范组成，其规定的意义难以确认。人们对规范的理解不尽相同，故需要依据民主主义原理由国民本身决定是否违宪，并在下次选举中重新做出判断。
司法积极主义的基本主张是：在宪法规范具有抽象性和不透明的情况下，根据“统合法的”的原理，可以积极地对违宪问题做出判断，可以立法和行政机关的违宪决定。在采用司法积极主义时需要注意把握“原理”与“政策”之间的界限。
（五）宪法解释的认识论基础：自然法与宪法解释的理念
解释任何宪法条款都是一个十分重要的认识问题。可能有两种选择：一是单纯地把宪法解释理解为实定法，从实证主义角度解释宪法；二是以自然法精神为基础，依据宪法优位的规范原理来解释宪法问题。
宪法解释中自然法与法实证主义对立的基础是自由主义思想体系中的经验主义与合理主义的对立。
（六）宪法解释的主体
宪法解释学体系中解释主体的设定与具体功能是十分重要的问题。主体的合理设定是发挥宪法解释功能的重要因素。由于宪法解释体制是在一个国家特定的政治、经济、社会与文化条件下形成与发展的。具体宪法解释主体的设定并不仅仅是宪法解释技术层面的问题。在宪法解释理论的研究中我们需要从社会生态学角度综合地分析不同宪法解释体制产生的背景与特点。宪法解释主体是一种多样化的概念，可以从不同的角度分析和判断。从宪法解释的事实与价值关系看，宪法解释主体主要分为国家机关的宪法解释、学者的宪法解释与公民的宪法解释。
根据宪法解释价值多元化的要求，国家机关可以不同的形式行使宪法解释权，实现执行宪法的义务。在国家机关所进行的宪法解释中宪法审判机关的解释是具有最终效力的有权解释，具有约束一切国家机关活动的效力。当某种法律或行为没有被宪法审判机关宣布为违宪或合宪时，其他国家机关应按照宪法规范的要求进行活动。合宪性推定原则是法治国家的基本原则与标志。国家机关所进行的宪法解释中首先需要研究国会宪法解释权问题，不论宪法上是否规定国会为宪法解释机关，国会所进行的各种立法活动实际上就是一种宪法的解释过程。行政机关在行使行政权时也在一定意义上解释宪法，行政机关的宪法解释有时可能成为宪法变迁或宪法修改的内容。司法机关主要是通过司法权的行使解释宪法。从某种意义上讲，司法权存在与运行的前提是宪法解释活动，即法院在审理案件过程中发现可能违宪的法律或规范时，要么依法自行解释，要么请求具有最终宪法解释权的机关进行解释。毫无疑问，在请求解释的理由中自然包括法官对宪法规范的某种解释。通过司法活动进行宪法解释是当代宪法理论发展的基本特点之一，但绝不是唯一的形式，不适当地强调宪法解释过程中的司法的功能有可能导致“法官国家”的状态。
在宪法解释主体中宪法学者对推动宪法解释活动起着重要的作用。在英美法系国家法学者的学说成为法律渊源，而在大陆法系国家学者的理论虽不能直接成为法律渊源，但在探求法的意义或适用法律时学者的观点起着非常重要的影响。特别是，在宪法解释过程中宪法学理论成果和价值体系产生的影响是不可否认的。合理的宪法解释活动是以合理的宪法理论的开发为条件的，并通过学者的具有创新的学术活动确认社会共同体的意志和社会成员的宪法意识。
在法治社会中公民（国民）是否具有宪法解释权是值得我们认真研究的问题。从国民的宪法地位看，国民作为政治共同体参与宪法解释过程，并行使宪法解释权是无可质疑的。国民参与宪法解释活动是以社会多元化利益为基础的，需要从利益多元化角度分析国民的宪法解释权。除了在宪法和法律上明确国民的宪法解释权主体外，需要在具体的法律程序上赋予其宪法解释提议权。
（七）宪法解释的目的
探讨宪法解释目的首先需要解决的问题是为什么进行宪法解释，通过宪法解释实现谁的利益。宪法解释过程中价值判断是不可避免的，不可能达到完全自由主义的宪法解释。宪法本身具有的价值开放性要求宪法解释过程体现一定的价值性。宪法解释目的的具体构成要素有：
一是宪法解释中实现多元价值的协调与平衡；
二是通过有说服力的、客观的宪法解释及时地解决社会发展中可能出现的冲突；
三是通过宪法解释形成和不断强化社会成员的共同体意识与价值体系的共识；
四是通过宪法解释向社会成员普及宪法理念与知识，推进宪法规范的社会化、生活化的进程；
五是通过宪法解释合理地确定公共利益的界限，建立多样化的利益格局。
（七）宪法解释的标准
宪法解释是在不同利益主体的价值与理念的冲突与协调中进行的，利益衡量是宪法解释的出发点与基本形式。在考虑宪法解释标准时我们需要研究以下几个原理：
一是宪法内在的原理。主要是宪法规定的基本权利的解释，宪法解释是不断地揭示和挖掘宪法价值的过程。
二是历史与政治的原理。宪法解释是在特定国家环境中进行的，应充分考虑宪法解释对象的社会环境，从现实的各种利益关系出发选择合理的解释方法与内容。
三是社会经济原理。根据宪法解释的经济与社会的要求，确定解释的规则与内容。在解决社会矛盾与冲突中合理地运用宪法解释权，确立符合社会现实的客观认识。
四是利益衡量原理。对不同的利益关系进行合理的协调，寻求利益的平衡。
五是统一解释原理。在解释宪法条文时，对条文之间的相互关系进行综合分析，并在相关性中进行宪法解释。
上述宪法解释原理和各种标准的具体运用过程中我们需要注意分析各种原理之间可能出现的冲突问题。美国哈佛大学法学院著名宪法学家特赖夫教授在《宪法解释论》一书中提出了超统合解释理论可能产生的问题。这一问题同时产生了现代宪法解释学在功能上的局限性，即宪法解释在社会变革中并不是万能的，当社会的变化达到一定程度时宪法解释似乎失去调整的功能，需要借助于宪法修改权的启动。另外，如果宪法解释缺乏必要的程序与规则，有可能成为破坏宪制的因素，需要防范宪法解释可能带来的负面作用。
宪法解释的基本框架中还包括宪法解释的程序、效力等问题。
三、宪法解释的方法论
在现代宪法解释学中核心的问题是方法论，即通过采用何种方式解释宪法。在宪法实践中宪法解释的方法论更多地涉及到技术与程序问题，并不一定涉及是否科学的价值判断问题。
（一）宪法解释方法论基础
宪法解释学体系中方法论问题居于重要的地位，其解释的水平与发展程度实际上反映了宪法理论与实践发展的总体要求。从某种意义上讲，成熟的宪法解释体系是检验宪法理论与学说的过程与平台。构成宪法解释方法论基础的主要要素有：宪法理论自身发展的程度；宪法规范社会化的进程与效果；宪法解释与法律解释的自然的分工与界限的存在；宪法解释者的良好的素质与队伍构成等。迄今为止，作为主流宪法理论对宪法解释方法论产生影响的主要有：纯粹法学说、政治决定主义与整合理论。在不同的宪法发展阶段，特定的宪法理论对宪法解释的实践活动产生了重要影响。传统与现代宪法解释学方法论的基本界限在于宪法理论发展的不同要求。
（二）传统的宪法解释方法论
传统或古典宪法解释学的方法论是在古典法解释学的基础上发展起来的。其代表性的理论是Sa—vigny的法解释学，即宪法和法律都具有统一的规范体系，在具体的解释方法上可采用相同的方法论。Fosthoff教授从宪法的角度进一步发展了法解释学理论，批判了Smend提出的精神科学的宪法解释理论，认为它超越了宪法解释本质的界限。其基本理论构成是：宪法和法律具有共同的规范结构；对具有共同法律规范的体系只能采用共同的方法论加以解释。在他看来，宪法作为法律规范，具有技术性与形式性特征，而形式性是宪法的基本特征，可以采用法律的形式性方法进行解释。很显然，这种解释理论只关注宪法的形式性特征，忽略了宪法不同于法律的结构性特征。
（三）现代的宪法解释方法论
现代宪法解释学是在传统宪法解释学基础上发展起来的，反映了人们在宪法实践中积累的经验与思考。现代宪法学理论发展的重要特点是以宪法解释方法论的演变为基础的，出现了宪法解释方法论的不同形式与学说。如客观主义与主观主义、合理主义与历史主义、合理论与经验论、形式主义与实质的价值论、系统思考与问题思考等不同形式之间的理论争议。其中具有代表性的解释方法有：
（1）精神科学的宪法解释：宪法解释以宪法意义与现实为基础，以精神科学的方法为基础理解和认识宪法。
（2）问题辨证的宪法解释：认为研究宪法的思维应当是问题的思维，以辨证的、问题为中心的方式解释程序，解决社会生活中出现的宪法问题。
（3）多元-过程的宪法解释：因宪法规范具有高度的开放性，只能通过解释得到具体化。在法治国家中，这种解释本身需要民主的价值。在解释的过程中应防止主观的任意性，确立以合意为基础的民主的内容。
（4）规范构成的宪法解释：克服存在与当为、现实与规范的二元主义，建立与现代宪法发展相适应的解释方法。
（5）理性法的宪法解释：为了保持宪法解释的合理性与客观性，在解释过程中引进各种存在的要素。
（6）目的论的宪法解释方法：宪法解释中不能单纯考虑基于法条文的文理的、逻辑的解释，应以现实的认识为基础，追求共同体指向的共同价值。宪法解释过程中应尽可能超越主观的认识，进行具有客观性的解释活动。
（7）具体化的宪法解释：认为宪法解释是赋予宪法内容与意义的具体化的过程，“宪法解释本身是一种法的创造性活动”。
宪法解释方法论具有现实性与开放性，在实践中不断得到发展。在建立宪法解释学框架的过程中我们需要关注特定时期解释方法的更新与完善，寻求科学、合理的宪法解释方法论体系。
（三）宪法解释方法论的发展趋势
目前，在世界宪法学发展过程中宪法解释方法论问题日益得到学者们的广泛关注，在宪法实践中出现了各种新的宪法解释思路与方法。随着宪法文化的多元化与宪法理论的多样化，宪法解释方法呈现出专门化、程序化与独立化的趋势。未来的宪法解释方法主要围绕价值与事实、规范与现实、主观与客观的相互关系中进行，合理地平衡主观价值与客观价值是宪法解释方法论取得合理性的基础。另外，在宪法解释方法论中我们还需要进一步研究解释方法的法律性与政治性之间的关系，尽可能以规范体系吸纳政治发展的需求。就宪法解释方法论而言最大的危害是政治需求不受限制地控制解释过程，盲目地把宪法解释过程“政治化”。
四、中国宪法解释学的发展展望
（一）中国宪法解释学的传统
在研究和思考中国宪法解释学体系时我们首先需要分析中国宪法文化背景下解释学产生与发展的过程。需要分析宪法解释学作为一门独立的知识体系和研究方法，在中国形成的基础、形式与具体功能发挥的途径。这一部分可结合中国宪法学说史进行共同研究，以揭示宪法学说形成过程中宪法解释学的性质与特点。具体的内容有：宪法解释学与宪法学说史的关系；宪法解释学理论引进的过程与途径；宪法解释学与中国文化的关系；中国背景下宪法解释的意义；制宪过程中宪法解释权的安排等。
（二）中国社会转型与宪法解释制度发展
社会转型时期的社会结构处于不断变化与演变过程之中，旧的法律规则与新的法律规则并存，各种利益关系呈现出多样性与不确定性。由于宪法本身构成社会共同体的价值基础，社会生活中的各种利益关系问题首先表现为宪法问题，或者社会的冲突与矛盾反映到宪法体制中，要求通过宪法途径解决各种社会问题。社会转型时期的宪法体制一方面需要适应社会变化的需求，另一方面又要保持其应有的稳定性。在解决社会冲突与矛盾的过程中应合理地选择对法治环境与宪法体制变动相对小的方式，把社会矛盾尽可能纳入到已有的宪法体制内部，依据宪法体制与程序解决问题。在宪法制定、宪法解释、宪法修改、宪法惯例等多种方式中首先需要选择的方式是宪法解释，即以宪法解释的方法处理社会转型时期出现的矛盾，尽可能稳定宪法秩序，减少社会关系可能出现的振动。
在中国未来社会发展中宪法解释是解决社会冲突与矛盾的基本形式，需要给予高度的重视。如前所述，宪法解释是探求宪法规范内涵的一种活动，其目标在于追求解释的合理性、正当性与宪法秩序稳定性价值。一般而言，宪法规范与宪法条文具有模糊性、抽象性、开放性与广泛性等特点，几乎所有的宪法条文都需要通过宪法解释的活动做出说明与解释。在中国宪法的发展过程中加强宪法解释，建立科学的宪法解释学体系，具有重要的理论与实践价值：一方面发现宪法问题，另一方面判断与解决社会生活中出现的宪法问题；通过经常性的宪法解释活动，可以统一人们对宪法的认识，以生动、形象的形式普及宪法知识，使人们在社会生活中能够感受宪法的价值，树立宪法的权威；宪法解释活动有助于人们在生活中认识宪法、运用宪法，平衡社会多元的利益关系；有助于通过宪法解释形成社会的共同体意识与共识；有助于合理地确定公共利益的界限等。
自1982年宪法颁布实施以来，在解决社会冲突与矛盾的过程中我们主要依赖于宪法修改的方式，没有启动过严格意义上的宪法解释权，重“修改型模式”，轻“解释型模式”是目前我们解决宪法争议与矛盾的基本思路。产生这种局面的主要原因是：
1、在宪法的认识上，重现实政治的需求，对技术性的或程序性的宪法价值缺乏必要的关注，简单地把宪法解释学等同于“宪法注释学”；
2、在宪法运行过程中我们没有对宪法文本给予必要的关注，缺乏解释宪法文本的技术与规则；
3、由于宪法规范与诉讼活动是相互脱节的，诉讼中出现的大量宪法问题不能通过宪法解释活动得到有效的解决；
4、宪法解释机关没有认真地履行解释职权，使宪法解释权长期处于虚置状态；
5、由于宪法规范生活化的进程比较缓慢，现实生活对宪法解释活动提供的动力是非常有限的。上述问题的存在，使得宪法解释制度在中国发展中没有发挥应有的作用，客观上影响了宪法实施过程与效果。因此，建立中国宪法解释学对于法治国家的建设和的发展具有重要的意义。
（三）中国宪法解释学的体系
为了进一步发挥宪法解释制度在中国社会转型时期的作用，我们有必要在认真总结经验的基础上加强宪法解释理论的研究，关注中国社会现实，努力建立“中国宪法解释学”，为中国宪法问题的解决提供必要的理论支持，使宪法运行过程得到进一步规范化、程序化。从某种意义上讲，能否建立完善的宪法解释理论体系是衡量中国宪法学成熟程度的重要标志。根据中国的经验与宪法实施的社会环境，我认为中国宪法学体系可分为三个部分，即宪法解释理论、宪法解释制度与宪法解释程序。宪法解释理论部分主要研究宪法解释学基础、宪法解释性质、宪法解释目的、宪法解释功能等。宪法解释制度部分涉及到的主要问题是宪法解释原则、宪法解释方法、宪法解释主体、宪法解释效力等。宪法解释程序主要涉及宪法解释提议权、宪法解释审议程序、宪法解释通过程序和宪法解释公布程序等。当然，在建立宪法解释学的过程中我们既要借鉴外国宪法解释制度运用过程中积累的合理的经验，同时也要注意从本土资源中发掘有利于解释中国宪法现象的理论与规则，解决宪法学规定与实际生活之间存在的矛盾，使宪法学成为以中国人的思考方式解决中国宪法现象的理论体系与规则。宪法解释学是以实践为基础的、应用性的知识体系，在学科基础的确定与具体理论的开发方面既要考虑解释学中存在的共同原理，同时也要考虑不同宪法文化背景下各国宪法现象的特殊性。因为具体解释规则是在不同背景下对不同宪法现象进行提炼的基础上形成的，表现其浓厚的文化色彩。中国宪法解释学在建立和发展过程中应注意社会结构的特殊性和解释对象的特殊性，努力以中国化的宪法解释理论为基础建立中国宪法解释学。
参考文献：
宪法学理论范文2
实际上要不要通过宪法学教学来培养学生的法学理论素养不是一个真问题,真正的问题是怎么样通过宪法学的教学来培养学生的宪法学理论。宪法学这门课程在对法律职业学生的理论素养培养的功能上较被我国的法学教育界所认同。当然这种认同性与我国宪法在法治实践中的作用难以直观显现有着相当关系。在宪法自身的实践能力难以提升的前提之下,法学教育界只能“剑走偏锋”,去追求宪法学理论能力的修炼功能。这既是面对现状的务实之举,也是面向法律职业的未来所建构的实践能力的铺垫,因为法治的发展始终需要宪法发挥实践功能。那么什么又是所谓的理论呢?从其形式上看理论就是对于某一问题带有某种目的性解释的过程及其表现;从内涵上来说,就是将知识点与相关的原理通过有目的的整理,将其系统化形成具有一定逻辑性的解释。每一个作为个体的人都会具有一定的理论分析能力,但是没有进行过系统训练的人,一是不知道自己具有理论能力,二是分析事物的层次性、逻辑性会混乱。因此对于高职层次的法科学生而言不仅不能忽略理论能力的培养和训练,还要通过课程的设置和课程的教学来强化这种理论能力。在宪法学的研究中就存在着对宪法自身存在的解释提出设问。这种无穷尽的追问当然不适合在高职层次的宪法学教学中采用,但高职宪法学应当通过对宪法知识的解释来培养学生的理论基础知识。其功能就是要让学生对于我国的宪法现象不仅要知其然,还要知其所以然。最为基本的理论能力训练是,面对于宪法典中的具体法规范,必须要进行研读和解读,否则宪法学课程无法进行。而要对宪法的条文进行解读,如果学生不具备相应的理解能力和理论能力,则学习何以为续?放松或放弃对学生的宪法学理论培养的后果,即为众多学生在经过一个学期的学习之后,对于宪法学的内容显现出知识的片段化,甚至在被问及宪法知识时,脑袋一片空白,不知所云。由此,我们应正确认识到,当前对于法学专业尤其是法律高职专业的培养并不是过于注重理论培养,而是没有真正把握好理论培养的方向和具体的内容及方式。总结起来,在宪法学教学中培养学生的宪法学理论,是一个系统的综合的过程,是通过知识的传授和课程的训练来实现的。在教学过程中必须把握好方式及技巧,避免初涉法学知识的学生被纯理论化的教学模式所困惑。但是对于教师而言,则需要提升自身的理论化水平即技巧,让理论平实化、普通化,让理论以非理论的面貌出现,达至“随风潜入夜,润物细无声”的效果,则是法律高职层次的学生所真正需要的方式。
知识体系的树立为理论体系的建构塑形。对于宪法知识的认知,会让学生产生一定的宪法意识,这种意识经过一定程度的积累、沉淀之后会形成相应的宪法思维,而以宪法思维所整理出来的对于宪法知识体系结构的解读及解释,也就形成了宪法学的理论。宪法学中涉及的基本关系是国家权力组织构造、国家权力结构形态,国家权力的横、纵双向的分布;中间层次的各种组织与团体,其介于国家与公民之间;最基本主体是公民;这些主体参与到宪法关系当中是以其特定的权力、权利与职责、义务相联系的。这也是学生在学习宪法学中首先需要厘清的基本关系,这个关系是宪法之所以为宪法的逻辑起点,因为冠以基本法就决定了宪法所规范的是国家这个特定组织中的最基础关系。宪法学教学中所涉及宪法的各种知识体系都是来源于国家权力的运行、公民权利的保障这一基本范畴。这个关系让学生弄清楚了,那么对于宪法学的基础理论的培养也就奠定了良好的平台。即便是分析和解释国外的宪法案例,也能让学生有一个清晰的思路贯穿其中。宪法涉及的关系具有宏观性及基础性,正是因为这种特性,宪法学的知识及理论会给其他部门法学提供一种理论解构及分析方法的帮助。宪法学的理论教育既是一种思维拓展的训练,也是理论能力的培养延续。概而言之,对于学生的宪法学理论的培养应结合教学内容的设计来进行,教学内容又涉及知识体系的设计。宪法学的整体知识结构可以分为三大板块。其一是宪法原理,这部分要解决的问题在于宪法产生的缘由,宪法的含义、本质、分类结构,这里涉及的知识点有宪法的历史发展,国家的构成及国家的权力结构,公民与国家之间的宪法关系问题;其二是对宪法文本,要学习宪法学的课程,对其文本的解读是必不可少的环节,然而目前的宪法学教学往往忽略了这一重要板块,对于宪法文本的了解仅限于教材中涉及的一部分,导致绝大多数的学生在学习完宪法学课程后,对于宪法条文却知之甚少;其三是宪法的实践,这里所包含的内容有宪法的制定与修改,宪法中的制度及保障的权利的实践运行状态。从这三大构成板块可看出,在高职宪法学的课程传授中,并不是从理论到理论的灌输,其理论的培养是以知识的传授、条文的解读以及对实践的总结来完成的。法治的基本属性是对权力的控制及权利的保障,宪法涉及的是国家基本的权力规范,这其中既包括对于国家机关的授权性条款,也有制约性条款,与之相对应的是确认人权为国家的基本保障。因此国家权力的解读及人权的解析成为宪法学理论中尤其重要的两个范畴,国家的宪法治理是最高层次的法治。对于宪法学的研习既是培养学生正确的宪法意识及法制观念的需要,也是宪法学的理论培养之需求,其对于法律职业教育的贡献在于其对学生识习其他部门法提供了观念的基础及理论的平台。
法律职业与其他职业的不同之处就在于其实践能力的内涵,是既要有程序性的操作性的实践经验与技能,又要在执业中融合理论素养与理论能力。因为法律职业的真正技艺与技巧实际上来源于对于法律本身的理解与运用,执业中的程序性问题完全可以通过日常的实训课程训练而让学生掌握。法律职业是一门技术性的职业,但是其技术性显然更侧重于思维能力与理论技巧的培养。无论是法官、检察官、律师或是法律教育工作者或行政执法人员,其主要能力在于对案件的分析及处理的能力,这就需要其对法学理论及法律推理、法律的分析判断必须熟练掌握,否则难以胜任此类工作。虽然其他部门法学的研习同样能培养出学生的理论能力,但是这种理论是有欠缺的,因为宪法才是国家法治的根基,如果法律职业人连宪法思维都没有,如何能指望他们支撑起整体的法律职业共同体,又如何为国家的法治建设提供良好的职业服务?当下法律专业的高等教育无论从教学质量或是毕业生的就业情况来看均不乐观,对于法律专业学生的职业素质培养也颇为法学教育者所忧虑。正视法律教育尤其是以法律实践能力为教学导向的法律高等职业教育,切实提升教学质量是解决目前法学高等教育呈现疲软态势的根本举措。尤其是在对高职宪法学的精品课程的建设中去深化教学质量,培育出符合社会需求的法律职业人才,通过提高学生自身的素质来强化其职业的适应力及社会的需求,以切实解决法学教育的困境,达至理论融合于法律职业能力之中的目的,这也是本课题的研究目的所在。宪法学在我国目前的法治状态下成为一门较为引人关注的学科,不仅是因为大众对于法治建设的强烈期盼,也因为政治体制改革的纵深实际上涉及宪法的权力架构的修正等国家性基础问题。因此未来的法律职业者不可能忽略掉宪法的重要功能。加强对于法律高职的宪法学理论功能的教学工作,就是为我国未来的法治建设提供良好的人才储备和价值引导。
宪法学理论范文3
一、宪法政治哲学必须在本源上回答“宪法的逻辑起点是什么”
所谓的逻辑起点就是指“科学应该从何开始”，“从最简单的基本的东西出发，在这些基本东西那里，‘全部发展就在萌芽之中”’。[6]92因此，逻辑起点是一门科学的起始范畴，以它为基础可以推演出整个科学的体系。黑格尔认为逻辑起点具有如下规定性：(1)逻辑起点是特定科学体系得以建立与展开的唯一客观根据。“最初的东西又同样是80根据，而最后的东西又同样是演绎出来的东西；因为从最初的东西出发，经过正确的推论，而到最后的东西，即根据，所以根据就是结果。离开开端而前进，应当看作只不过是开端的进一步规定，所以开端的东西仍然是一切后继者的基础，并不因后继者而消灭”。I71可见，其他一切范畴都是逻辑起点的具体展开和进一步的延伸，因而逻辑起点具有唯一性，即一个科学体系只有一个逻辑起点。(2)逻辑起点是一个最初的、最直接的和最简单的规定。逻辑起点“不可以任何东西为前提，不以任何东西为中介，也没有根据；不如说它本身就应当是全部科学的根据”，[因而也“是无规定性的单纯的直接性，而最初的开端不能是任何间接性的东西”。[81“它必须直截了当地是一个直接的东西，或者不如说，只是直接的东西本身。正如它不能对它物有所规定那样，它本身也不能包含任何内容，因为内容之类的东西是与不同之物的区别和联系，从而是一种中介。所以开端就是绝有。”[7156(3)逻辑起点必须是绝对的，抽象的，无需证明的。“开端既然是哲学的开端，从那里，便可以说根本不能对开端采用任何更详密的规定或肯定的内容。开端应当是抽象的开端”。并且“必须造成开端的东西，不能是一个具体物。”(4)逻辑起点与历史起点相一致。逻辑起点是一种客观、抽象的存在物。因此，在逻辑上作为开端的东西，也应该是历史上最初的东西，即“那在科学上最初的东西，必定会表明在历史上也是最初的东西”。[7159这样，特定科学的逻辑起点也应该是该科学的历史起点。(5)逻辑起点既是科学体系的起点，也是科学的终极追求(即终点)。“对于科学来说，重要的东西倒并不在乎有一个纯粹的直接物作开端，而在乎科学的整体本身是一个圆圈，在这个圆圈中，最初的也将是最后的东西，最后的也将是最初的东西。”
任何特定学科的逻辑起点必须符合上述关于逻辑起点的一般规定性，凡不具备上述任何其中之一的范畴都不可能成为特定学科的逻辑起点。宪法逻辑起点既是整个宪法学知识体系的基石，也是宪法政治哲学理论的核心。就科学功能与价值而言，它阐释了宪法的必然性(人类为什么需要宪法)与正当性(人类需要什么样的宪法)。因此，宪法的逻辑起点是宪法学不可回避的议题。纵观近二十年的发展，中国宪法学对宪法逻辑起点的探讨并不是基于认识其科学功能与价值的需要而展开的，而是随着对公民权利与国家权力之间关系探讨的深入而逐渐展开的。改革开放以后，中国宪法学很快认识到公民权利与国家权力之间的关系是宪法学的根本问题，有学者甚至认为这一关系是“宪法学的全部内容”。『9]但研究伊始人们仅仅非常浅显地认识N--者之间的对立关系。实际上，“国家权力以公民权利为范围和界限”，“宪法保障公民权利、限制国家权力”等观点都存在将二者对立起来的嫌疑。后来(主要是1995年之后)的研究逐渐改变了将二者对立起来的现状，很多学者认为二者是一对(哲学意义上的)矛盾体，对立与统一是这对矛盾体同时存在的两个方面。童之伟教授在这方面做出了较大贡献①。他认为：“公民权利与国家权力统一的本源是社会的物质财富”，“法权概念是对公民权利与国家权力统一体的适当理论概括。”2)之所以可以用“法权”概括这一矛盾体，因为这个概念表明：“其一，各种各样的权利与权力在一定社会的整体利益的面前完全是无差别的存在，它们只不过是同一种利益的不同表现形式，就像使用价值各不相同的商品在价值面前失去了质的差别、是价值这一同一内在因素的不同体现一样。其二，法权这个宪法学范畴的提出，将社会整体利益作为一个分析单位纳入了宪法学领域，与个体利益、公共利益相对应，扩大了宪法学的视野，同时给宪法提供了一个方便的表达工具。”[1o]295继童之伟教授之后，莫纪宏教授认为：“‘不自由是宪法价值的逻辑起点”，“以不自由作为宪法价值的起始范畴，采取认识论的实践方法，将‘自由’价值的内涵定位在‘对不自由的解除’上，并将这种‘自由’在价值属性上与主体性结合起来，指出‘对不自由的解除’就是对人有意义的‘利益’。”周叶中、周佑勇教授认为：“宪法学的逻辑起点应当是人民。这是因为，人民不仅是人权与逻辑与历史的协调统一，也是公民权利与国家权力关系这一基本宪法现象的高度抽象。它充分体现在各种具体的制度和机制之中，因此以之为逻辑起点展开宪法学的理论体系，体现了‘从抽象上升到具体、逻辑与历史相统一’这一辩证逻辑方法论的观点。”21笔者认为中国宪法学对宪法逻辑起点的研究存在以下问题：第一，既没有自觉认识到宪法逻辑起点应该具备的一般规定性(即上述关于逻辑起点的五条规定性)，从而确立一套检验特定范畴能否成为宪法学逻辑起点的标准，更没有明确宪法逻辑起点的科学功能与价值。因此，可以说中国宪法学关于宪法逻辑起点的研究具有一定的盲目性。第二，“法权”作为宪法逻辑起点值得商榷。法权是“一定社会或国家中法律承认和保护的全部利益，归根到底是归属已定的全部财产”，因此将法权作为宪法的基础实际上是将“归属已定的全部财产”作为宪法基础。人类历史表明，人类社会生活既有物质生活，也有非物质的生活，而恰恰是被童之伟教授所忽视的非物质生活使人区别于其他动物；宪法既关涉财产利益，也关涉非财产利益(如言论自由、迁徙自由等)。可见，将法权作为宪法的逻辑起点既不符合人类社会生活的现实，也不能全面地反映宪法所关涉的对象。在这一意义上，法权作为宪法的逻辑起点不能实现逻辑与历史的统一。另外，按照马克思的“人的自由而全面的发展”之思想，即使是“全部的物质财富”可以作为宪法的逻辑起点，但它并不能作为人类的终极追求即终点。这不符合逻辑起点关于“起点即是终点”的一般规定性。第三，“不自由”不能作为宪法的逻辑起点。首先，宪法的逻辑起点首先是一种客观存在，是一种“肯定物”，只有在终极追求的意义上它才可能成为一种价值。而“自由”或“不自由”首先是一种价值(特别是“不自由”还是一种否定的价值)，不是一种客观实在。因此，将“不自由”作为宪法的逻辑起点既不符合客观性，也不符合历史与逻辑相统一的规定性。其次，自由、民主、法治、人权是现代宪法的几大支柱性价值，而且往往会出现一定的冲突。因此，任何一种价值都不可能统摄其他价值而构建一个价值体系。这不符合逻辑起点必然是特定体系之基石的一般规定性。最后，“不自由”不能作为宪法的终极追求，不符合逻辑起点即是终极追求的一般规定性。第四，“人民”也不能作为宪法的逻辑起点。
首先，人民作为现代宪法的一个原则，表明国家权力来源于人民。可见，人民主要关注的是国家权力。而在逻辑上，宪法的逻辑起点是国家权力与公民权利的统一体，是二者所具有的共性或同一性，不会仅存在于二者中的某一方面。n]297因此，将人民作为宪法的逻辑起点不符合人们的认识逻辑。其次，人民作为宪法基本原则之一，仅仅是调整政治关系的基本准则，其他社会关系如经济关系、文化关系、法律关系等都由其他原则予以调整。因此，人民不是调整所有宪法关系的基本准则，不可能成为宪法知识体系的基点。再次，在人类历史上，人民并不是调整政治关系的最早准则。即使到了现代，人民也不是所有国家都遵循的政治准则。因此，将人民作为宪法的逻辑起点既不符合宪法的历史起点，也不完全符合社会生活的事实。最后，按照马克思的“人的全面而自由的发展”之理论，人民作为调整政治关系的基本准则，只可能是一种权宜之计，不可能成为普世的准则而成为宪法的终极关怀。宪法的发展既是一个历史的过程，也是一个逻辑的过程，并与人和人类社会发展的历史与逻辑紧密相连。这要求宪法政治哲学理论从人、共同体、宪法的历史互动和逻辑关联中找寻宪法的历史源头与宪法的逻辑起点，并实现两者的真正结合f1]。基于这一认识，笔者认为“人的生存和发展”是任何宪法都面对的客观存在，它既是宪法的历史起点，也是宪法的逻辑起点；它既是宪法所赖以存在的物质生活条件(客观基础)，也是宪法要予以改造的对象，因此是存在基础(起点)与改造对象(目的)的统一。在宪法的政治哲学理论的视野中，这样一种观念，既可以把宪法的历史和逻辑统一起来，也为认识宪法发展的规律性与合目的性的统一提供了认识基础”。人的生存和发展作为宪法的逻辑起点，我们可用“人权”概念予以指称，它承载了人、共同体和宪法的逻辑关系03，即人必须生活在共同体中，而共同体的存在依赖于一定的组织规则(宪法)，因此人既离不开共同体，也离不开组织共同体的规则，宪法组织共同体的目的在于更好地满足人的生存与发展。这就解释了宪法的必然性(人离不开宪法)以及宪法的正当性(宪法必须服务于人的生存与发展)。由此可见，人的生存与发展即“人权”总是表现为个体与共同体同时存在的一体两面，个人(公民)权利标识着个体的存在，国家权力标识着共同体的存在。因此，人权作为宪法的逻辑起点，是国家权力与公民权利的统一体，国家权力与公民权利都是人权的具体表现。
二、宪法政治哲学必须在本体论上回答“宪法究竟是什么”
宪法学是以宪法为研究对象的学科，对宪法的认识是以各种可感知的“宪法现象”为媒介的。这些“宪法现象”是我们在事实世界中所遇到的具体事物，不可能有两个完全相同的“宪法现象”，任何一个宪法现象也不可能有确定不变的意义，它们总是模棱两可地“游移”在生成变化的领域之中，它们是纯粹的“意见”的对象。[121∞例如中国、美国、德国、日本等不同国度的成文宪法在具体内容上不一样，即使是同一国家在不同的历史时期成文宪法的内容也存在差异。尽管这些现象存在差异，但它们都是与“宪法”有关的现象，统称为“宪法”现象。这充分说明这些宪法现象存在“共性”，这种共性是各种宪法现象“所是的东西”、“本质”、“实质”。各种不同的宪法现象与它们“所是的东西”(N0共性)就是柏拉图的“理念”或“形式”。“凡是若干个体有着一个共同的名字的，它们就有一个共同的‘理念’或‘形式’。”[131据此，中国宪法、美国宪法、德国宪法、古典宪法、现代宪法等，也必然有一个共同的‘理念’或‘形式’，这个‘理念’或‘形式’就是宪法的本质，各种宪法现象是“宪法”(理念或形式)的“存在方式”、“此在”或“生存”。时至今日，中国宪法学仍然尾随现代宪法学，仅以中国、美国、德国、日本等国现代成文宪法(实在法)为抽象对象，得出了现代立宪主义的宪法概念。这种立宪主义的宪法概念可以说是现代人的宪法概念，具有伦理、历史、文化的危机或局限性，根本不能体现各种宪法现象(古代宪法与现代宪法、西方宪法与非西方宪法)所共有的“理念”与“形式”，进而回答“宪法究竟是什么”。在这一意义上，中国宪法学关于宪法本质的界定充其量是宪法在特定历史时空条件下的表现，它仍然属于宪法的部分外延，而非宪法的内涵。笔者认为探讨“宪法究竟是什么”具有重要的宪法学意义：首先，宪法概念是研究宪法学基本理论的基础和出发点，可以说宪法学说史是从对宪法概念的认识与争论中开始的。纵观世界各国的宪法史，在宪法学发展的不同历史时期，宪法概念本身的价值一直得到政治家和学者的普遍关注。l4I对于“宪法是什么”的不同态度，是各宪法流派的根本性的差异，或者说“宪法是什么”的回答决定了特定宪法流派的根本性特征①。在这一意义上，中国宪法学要形成百花齐方殳、百家争鸣的宪法学流派，必须认真对待“宪法究竟是什么”这一问题。如果对于“宪法究竟是什么”没有明确的理论定见，就根本不可能形成旗帜鲜明的宪法学流派。基于此种认识，对于“宪法究竟是什么”的冷漠，决定了中国宪法学不可能形成自己的流派。其次，在哲学的层面上，事物的“本质”或“实质”(即柏拉图的“理念”或“形式”)决定了事物的存在方式、表现形式、产生与发展等各种现象，前者处于主导地位，后者处于从属地位。因此，对于“宪法究竟是什么”的不同回答最终也决定了人们对各种宪法现象的判断(如特定的现象是不是宪法现象，宪法以何种形式表现出来，宪法的运行状态等认识论问题)以及对各种宪法现象所采取的认识方法(这涉及到方法论问题)。最后，为了突破现代宪法学的历史、文化、伦理等局限性，本文认为宪法是人为了自己的生存和发展，有目的地建立和组织共同体的规则。人的生存和发展不仅是宪法的历史起点，也是宪法的逻辑起点，而且是宪法的追求和目的。在宪法政治哲学理论的视野中，这样一种宪法观念，既可以把宪法的历史和逻辑统一起来，也为认识宪法发展的规律性与合目的性的统一提供了认识基础。
三、宪法政治哲学必须在认识论上明确“宪法展现为哪些形态”
人们对宪法的感知总是以特定的宪法现象为媒介，诸多的宪法现象(或者说诸多不同层次的范畴)构成了宪法学的研究对象。由于宪法现象的纷繁复杂，人们不可能通过列举的方式穷尽不同层次的宪法现象，因此不可能精准地说明宪法学的研究对象。但人们可以确立一个逻辑周延的分类标准，把这些宪法现象分为不同的类型，每一个具体的宪法现象都有自己所属的类。这些不同类型的宪法现象构成了宪法学的研究范围。笔者认为认识可感知宪法现象的一般理论属于宪法学认识论范畴，其核心问题是构建逻辑周延的宪法现象类型以及厘清各种不同类型的宪法现象之间的相互关系。中国宪法学由于缺乏认识宪法现象的一般理论，没有区分宪法学的研究对象与研究范围(实际上经常将二者混淆)，更不可能厘清各类宪法现象的相互关系。笔者认为根据宪法的存在形态(方式)，可以将宪法分为成文宪法、观念宪法和现实宪法①。
成文宪法是指通过特定的符号(如文字)表现出来的宪法规范，现代立宪主义标志着成文宪法的繁荣；现实宪法是指存在于现实社会之中的宪法规范(如宪法惯例)，并伴随着人类共同体的始终，是一种客观存在；观念宪法是以观念形态存在的宪法(如宪法要求、宪法评价)，它伴随着人类社会的产生而产生，并随着人类智识的提高而逐渐成熟。宪法的实现表现为现实宪法、观念宪法、成文宪法三者之间的耦合，主要呈现出两个环节：一是成文宪法反映现实宪法的过程，它要求成文宪法必须立基于现实宪法，以保证二者在一定时期的适应性，从这个环节上看，宪法实现要求具有一部在某种程度上体现本国政治传统，符合民族文化特色的成文宪法。在这个环节上，宪法实现的任务是建构能够吸收各种宪法要求的成文宪法立法(制宪)机制，或者通过修改成文宪法吸收宪法要求，或者通过对成文宪法的有权解释来完成这种吸收，从而保证成文宪法与现实宪法的适应。二是成文宪法规范和调节现实宪法的过程，其核心是现实宪法对成文宪法的适应。在这个环节上，宪法实现的任务在于如何形成统一的宪法价值观，在对成文宪法进行认同评价的基础上，使全体社会成员的行为与成文宪法规范相一致，从而保证现实宪法与成文宪法相协调，完成宪法实现的过程，形成特定社会的宪法秩序¨。反观中国宪法学，仅仅以成文宪法为研究范围②，忽视了观念宪法与现实宪法在宪法学中应有的地位，直接导致了如下问题：(1)以现代立宪主义宪法为唯一的研究范围，既否定了古典宪法(主要表现为观念宪法与现实宪法)的存在，也排除了现代社会中非西方文化圈中的宪法。这限制了宪法学的视野。(2)以成文宪法为研究范围，必将坚持静态的稳定观，否定动态的稳定观①，这不能解释宪法的历史变迁，更无法回应中国转型社会的宪法发展②。(3)忽视现实宪法，将使人们看不到特定共同体的历史、文化、传统、习惯对成文宪法的影响，从而看不到特定宪法的地域性；忽视观念宪法，必将无视人们对成文宪法、现实宪法的要求与评价，而人们的宪法要求与评价是宪法实现的关键。(4)仅以成文宪法为研究范围，无法准确地描述宪法运行的各个环节以及这些环节所依赖的宪法程序。
四、宪法政治哲学必须在方法论回答“如何认识宪法”
中国宪法学对宪法学的研究方法是有所关注的，并提出了诸多个别的研究方法，诸如阶级分析法、历史的方法、经济分析的方法、规范分析的方法、比较的方法、理论与实践相结合的方法等。这些方法无疑在一定的程度上具有合理性。但纵观近二十年的宪法学发展，关于方法的认识与研究呈现出以下几个特点：第一，在某一阶段总有一个方法占主导地位，如在上世纪八十年代，阶级分析的方法占据主导地位，九十年代以童之伟的法权分析为代表的逻辑的方法占据主导地位(这一时期还有莫纪宏教授的宪法逻辑学)，本世纪规范分析的方法又处于主导地位。第二，在提倡某一方法时，根本没有考虑该种方法的适用范围、研究对象，不能明确此种方法的适用界限，结果是无限夸大、甚至是神化某种方法。因此，处于主导地位的方法总是忽视、否定其他某些方法，如阶级分析的方法否定规范分析的方法，逻辑的方法、规范分析的方法全盘否定阶级分析的方法。因此，可以说近二十年的宪法学研究，在任何时候都没有形成一套和谐共存的方法体系。第三，对于同一个问题，使用不同的研究方法会有不同的结论，甚至不同的学者使用同一研究方法，也会出现不同的结论，这充分说明我们对特定的方法缺乏一套大体一致的使用准则。之所以会呈现出上述问题，根本原因在于中国宪法学只有具体的方法，而没有一套关于方法的一般理论即方法论。关于宪法的方法论，笔者认为应该坚持以下几个基本的立场：首先，问题决定研究方法。特定的问题决定了解决问题的具体的方法，不同类型的问题有不同的解决方法，根本不可能有放之四海而皆准的方法。
因此，明确研究对象的属性是方法论的核心问题。这充分说明对方法的构建，依赖于我们对宪法问题的理解，具体而言就是要对宪法的研究范围(类型化的问题)有清楚的认识。在这一意义上，宪法学的本体论、特别是认识论直接决定了方法论的构建。其次，每一种方法都有自己的适用界限。每一种方法都只能解决一类问题，而不可能解决所有的问题，因此任何一种方法都有自己的适用领域与界限，例如规范分析法是解决成文宪法中的法律规范的独门利器，社会学方法是探寻、解释现实宪法的有力方法，逻辑演绎的方法是研究观念宪法的核心方法，比较法是寻找不同法律制度之间的差异性与同一性的必要方法，运用历史的方法可以研究一国或者是特定法律制度的历史演进。最后，构建和谐的方法体系。尽管各类型的宪法现象具有差异性，但它们在本质上却具有同一性与关联性，都是共同体的整体秩序和人的整体生活的组成部分，因此基于各类宪法问题所产生的方法也具有关联性，各种方法基于这种关联性组成了一个方法体系。在这个体系中，各种方法各得其所、各尽所能。综合上述三点可见，由于没有关注方法所要解决的问题，更没有看到问题间的逻辑关联，中国宪法学在近二十年的发展中只有个别方法，根本不存在方法体系。有时甚至“盲人摸象”式的把某一宪法现象视为宪法的全部，从而认为解决这一问题的方法就是宪法学的唯一方法。例如，如果把宪法视为政治法甚至是政治学的分支学科，阶级分析法就成为宪法学中的至高无上的方法；如果把成文宪法视为宪法自身(或者说成文宪法是宪法的唯一外延)，规范分析的方法就成为至高无上的方法；如果把社会生活(规则)本身视为宪法，就会重视社会学的方法和历史的方法。
五、结语
宪法学理论范文4
关键词：货币宪法；宪法教学；财政宪法
中图分类号：G642 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）15-0219-02
货币宪法是晚近提出的概念，与经济宪法、财政宪法、教育宪法等，同属于部门宪法的范畴。货币宪法学无论是在价值选择、基本原则，还是在主要内容等方面，都为宪法学的发展提供了重要的支撑，货币宪法学本身也应当成为本科、特别是研究生阶段，宪法学教学的重要内容。
一、作为一个学科的货币宪法学
在宪法学研究领域，行政机关、立法机关、政党、选举等，都是永恒的话题，但是货币发行、中央银行的运作和权限等问题，在布坎南等人之外，却很少有人提及[1]。然而进入21世纪，受到亚洲金融危机特别是次贷风暴的影响，学者们从宪法学角度对货币问题展开的研究日益增多。
作为一个学科的货币宪法学被提出，其依据在于部门宪法理论。至于划分部门宪法的标准，则在于一个承担着某种必不可少的主要功能的社会或政府部门的存在，或者存在某种客观需求及利益事实[2]。财政宪法、教育宪法、军事宪法以及货币宪法概念的提出，基本上沿循了这一理路。自货币宪法概念提出至今不过短短半个世纪的时间，但是相关学者的研究仍然为我们打开了一扇窗户，并且随着理论研究的不断推进，货币宪法学的教学也会逐步展开。
二、货币宪法学教学的理论前提
就宪法学教学和研究的历史来看，直至目前，对货币问题的关心是远远不够的。在这一领域中，西蒙斯、弗里德曼、布坎南、哈耶克和彼得?波恩霍尔兹等是具有重要影响的代表性人物，他们从不同的角度提出了自己关于货币权力以及货币宪法的认识。另外，芬恩·基德兰德、马可·怀恩两位作者分析了政府和中央银行为确保长期价格稳定所采取的各种手段；意大利经济学家，曾担任国际货币与金融委员会主席的托马索·帕多阿-斯基奥帕，就“财政协调与货币宪法”问题进行了论述；日本学者山田久也曾使用“货币宪法”这一概念[3]。这些都奠定了货币宪法学教学的理论基础。
进一步讲，现有的货币宪法学理论呈现出以下几个特点：1）虽然存在专门探讨货币宪法的著作，但多是针对一时一事所展开的研究，立足点也更侧重于财政经济领域。对于政府和人民在货币领域内的相互关系、政府在货币过程中的地位和权力等宪法上的核心问题，缺乏更深入系统的分析。2）皆对凯恩斯主义提出批判，认为凯恩斯主义运用的结果，是20世纪60年代至80年代西方国家普遍的财政支出规模失控、财政赤字的急剧扩大，以及持久的恶性通货膨胀。而货币宪法的首要任务则是控制政府的财政和货币权力，抑制通货膨胀。3）在解决通货膨胀的路径上存在分歧，归纳起来主要有恢复金本位、实现中央银行独立、货币立宪以及建立竞争性货币机制等几种取向。然而恰恰由于学者们的观点存在分歧，为货币宪法学教学提供了更多的理论素材，当然，在教学的过程中也应对前述理论缺陷加以补足。
三、货币宪法学的教学内容
作为宪法学教学的组成部分，货币宪法主要对以下问题进行探讨：
1.货币宪法学的学科价值：从部门宪法学的角度，论证货币宪法学能否成为一个独立的学科，并探讨货币宪法学的理论基础、体系结构、研究对象、基本原则等。
2.货币宪法学的理论意义和现实意义：对货币宪法学的理论成果进行梳理，并探讨货币宪法在金融危机和通货膨胀背景下的历史任务。
3.货币权力的宪法属性：主要探讨货币权力的产生、运行，货币发行的经济价值，货币权力在宪法上的税权属性及其与公民之间的宪法关系，货币权力与通货膨胀之间的关系等。
4.货币权力配置的基本模式：主要研究货币政策制定、执行和监督权的配置，以及广义的货币发行权与监督权的配置等。
5.货币权力的宪法规范：通过宪法规范货币权力的运行，具有现实的必要性与可行性，货币宪法的目标是在确保货币政策的制定和实施能够促进经济发展的同时，将其侵益性降到最低，使人民的财产权得到更好的保障，并将人权保障这一最为核心的宪法原则贯穿始终。
6.其他的货币制度：主要包括中央银行制度（特备是从宪法上否定中央银行的独立性地位）、汇率制（对浮动汇率制加以反思，并尝试恢复固定汇率制）、金本位制、准备金制度等基本的货币问题。
四、货币宪法教学的学科价值
货币宪法学是围绕货币当局和货币权力等货币宪法问题建立起来的部门宪法学，将这一学科引入宪法学的教学实践，不仅能够开辟宪法学教学与研究的新领域，丰富财政宪法乃至基础宪法学的教学内容，同时该学科的教学具有更为重要的理论与实践价值。
在理论层面上，货币宪法直接指向宪法的各基本命题，并可以解释诸多政治和经济危机的根源。货币宪法学认为，货币发行权的不受控制是现代社会一切政治和经济危机的首要根源。恰如奥地利学派代表人物米赛斯和哈耶克等人所指出的，人为的、不适当的货币政策才是经济危机的真正根源[4]。费雪也说，“不兑换货币总是使用它的那个国家的祸根”[5]。同时，货币发行本身可以被看做一种征税行为，因此货币发行权的行使应当遵从社会契约的规范，应当征得人民的同意。很显然，这些内容的教学，可以用来支撑宪法学的基本理论命题，如人权保障、人民、有限政府等基本价值追求。
而在实践层面，最近一次，也是史上最严重的一次经济危机，导致了波及全球的恶性通胀。通货膨胀的后果是人民财富的流失，由此引出了人民财产权保障以及相关的国家责任问题。而货币宪法学的提出，则可以引起教学领域和研究领域对该问题的关注，并为当局的决策提供理论上的支持。
尾论
虽然独立于财政宪法，但无论在基本立场上还是所关涉的内容上，货币宪法学都同财政宪法有着密切的联系。立宪主义层面上的“财政宪法”一词同样由布坎南提出，他试图通过“财政宪法”来规范政府的公共收支，尤其是规范政府通过公债获取的收入[6]。在财政宪法学的研究中，税收、公债、预算、货币等都是核心的命题。很显然，货币宪法学在探讨有关货币、赤字、通胀、公债等基本问题时，实在绕不过财政宪法，也正是出于这样的考虑，布坎南才会将“财政-货币宪法”合并使用，而在货币宪法学的教学与研究过程中，同样应对财政宪法加以关注，从而使得货币宪法学的教学内容更加丰富和完善。
参考文献：
[1][美]阿伦·利普哈特.民主的模式——36个国家的政府形式和政府绩效[M].陈崎,译.北京:北京大学出版社,2006:171.
[2]洪镰德.结构功能论的法律社会学—帕森思法律观的析评[G]//.苏永钦.部门宪法.台湾:元照出版有限公司,2006:23-32.
[3][日]山田久.欧洲的货币宪法、货币统一及中央银行的独立性[J].世界经济,1991,(2).
[4]张维迎.危机中的选择[J].中国税务,2009,(6).
宪法学理论范文5
关键词：宪法概念； 公民权利； 国家权力； 分配 ；社会秩序
中图分类号：D911.04 文献标识码： A文章编号：1671-1297（2008）07-047-02
一、宪法概念的介绍与分析
综合来看，目前我国宪法学者对宪法概念的界定表述不一，主要存在以下几种说法：1、一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法； 2、宪法是集中表现统治阶级意志的国家根本法； 3、宪法是反映各种政治力量实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家根本制度和根本任务，具有最高法律效力的国家根本法； 4、宪法是分配法权并规范其运用行为的根本法； 5、宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情过程中形成的人与人之间的关系的法律规范体系；
宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体，以及由该规则所构建的社会秩序。西方学者在研究宪法时，则不大倾向于下定义、作概念的方法，因而在许多西方宪法学教材或专著中较难找到比较规范的宪法概念。即使作概念，也倾向于从经验的角度，用实证的方法，从现象、内容和外部特征等方面来说明宪法的涵义，而不倾向于从理性的角度，用本体论的方法揭示宪法的本质，在逻辑方法上则更倾向于归纳推理法。而且“新的发展令人印象最深的方面也许是，从‘宪法’一词的定义中排除了任何意识形态的含义。”
运用这种方法，多数西方学者只是从宪法规定了什么和宪法看来是什么的角度来界定宪法概念。一个比较流行的宪法概念认为，宪法就是规定和调整国家机构及其权力运行的法律。而有的人则把这种方法运用到了极端，如美国联邦最高法院大法官Charles Evans Hughes认为:“宪法就是法院说它是(宪法)的东西。”还有学者依据这种方法认为:“不可能给宪法下一个实质性的定义”，“为了弄明白‘宪法’一词的定义，最好研究一下宪法形式上的性质，即宪法的外在的、可以感觉到的特征。
中西宪法概念界定方法差异的主要原因在于中西方不同的文化传统和思想背景。中国当代宪法学者继承和发展了阶级分析和定性分析的思想和方法并在一定程度上受前苏联思想和研究方法的影响;而西方学者则在很大程度上秉承了西方文化中的实证主义和定量分析的传统并受近代产生的实证主义哲学和实证主义法学思潮的影响。
从科学评价和价值评价的角度来看，中国当代宪法学者界定概念时，首先揭示宪法的本质，界定出的宪法概念具有相当的理论高度，有助于人们从本质上认识和把握宪法。而从另一方面看，这种方法也具有过于抽象、相距操作层面较远的缺点，不利于宪法的更有效的普及和运作，同时也更像政治学上的宪法概念而非法学上的宪法概念。而西方宪法学者界定概念的方法，无法揭示宪法的本质，缺乏应有的理论高度，无助于人们从本质上认识和把握宪法。然而从另一方面看，却有较强的具体性和生动性，更接近于操作层面，有利于宪法的普及和运作，同时也更像法学上的宪法概念，而非政治学上的宪法概念。
二、宪法概念的再思索
笔者通过对中西方宪法概念的比较研究，在辨析其差异后，将宪法定义为：宪法就是协调公民权利分配与国家权力分配过程中所构建的社会秩序。
（一）宪法制定的基础是公民权利的分配与国家权力的分配
纵观各国立宪史，无论是1215年的英国《自由在》、1789年的美国宪法、1791年的法国宪法，还是1918年苏俄宪法、1982年的中华人民共和国宪法，其立宪之初无不以公民权利的分配与国家权和分配为基础进行展开的。以美国为例，美国宪法是世界上第一部成文宪法，在这部宪法制定之初，由杰斐逊受托起草、大陆会议通过的《独立宣言》宣布，人人生而平等，具有某些不可转让的权利。“为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变或废黜它，以建立新的政府。可见，宪法的制定背后隐藏着权利与权力之争，国家权力来自于公民权利并保障公民权利。因此，该赋予国家多少权力才能保障公民自身的权利，赋予的国家权力如何分配才能保证自身良性互动，在国家权力失控时公民自身需要保留什么权利才能限制国家权力，伴随着这一系列问题的解答，宪法孕育而生。
（二）宪法的制定过程是公民权利分配与国家权力分配之间的对立统一
这里宪法的制定应做广义的理解，即包括宪法的制定与宪法的修改。围绕着公民权利分配与国家权力分配之间的关系，无论是以格老秀斯、斯宾诺莎为代表的萌芽阶段，以霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭为代表的系统化阶段，还是以汉弥尔顿、杰斐逊、潘恩等为代表的付诸规范化、法律化的阶段，都做出了深入的分析，其所提出的天赋人权、法治的思想更为我们理解公民权利分配与国家权力分配之间究竟是什么关系提供了很好的思想前提。笔者借用这些思想家们的思想，并结合分析方法，认为两者的关系为对立统一的，也即认为两者的总量应该是个定量。公民权利分配的量增加，则国家权力分配的量减少，相之亦然，这是由公民权利的本源性所决定的。有学者提出“社会权利（即公民权利与国家权力）的总量具有递增性，是随着社会生产力的发展、科技进步和分工的深化而递增的。并举例说，无线电技术的发明和应用创造出了与此相联系的社会权利，而后者立即被分解成了公民生产、销售和使用无线电设备的权利和国家管理这些活动的权力。”笔者以为这种说法存在着有待商榷之处，对公民权利的理解不能做广义的解释，也即包括一切权利，在宪法的意义上只能理解为基本权利，也就是由宪法规定的公民享有的必不可少的某些权益，是公民实施某一行为的可能性；而对国家权力在宪法意义的理解上也只能停留在第一层面，也即初次分配上的理解，因此上述举例中公民生产、销售和使用无线电设备的权利并非宪法上意义的公民权利，而应有民法来调整；增加的国家管理这些活动的权力应该理解为权力的再分配，应有行政法来调整。另外，对社会权利递增性做深入分析的话，势必会出现宪法侵占民法或行政法等部门法的领域的情况，会直接对法律体系构成威胁。
（三）宪法的实现就是公民权利分配与国家权力分配的协调
法治国家的核心是，而就是宪法的实现，也即公民权利分配与国家权力分配的协调。它包涵着这三层意思：一是公民权利与国家权力之间的协调，即国家权力的来源必须合法化，无公民的授权即没有国家权力，同时国家权力必须受到公民权利的限制，国家权力的行使不得侵害公民权利；二是公民权利与公民权利之间的协调，即公民在法律面前一律平等，不能有民族歧视、宗教歧视、种族歧视等，同时对于一部分侵犯公民权利的其他公民的权利要予以一定的限制，以促使权利与权利之间的良性发展；三是国家权力与国家权力之间的协调，即要处理好国家权力如何分配，以期国家权力行使的效益最大化，同时关注国家权力与国家权力之间存在的内在联系，对此设计制度，以期实现国家权力与国家权力的相互制约。
（四）宪法是一种社会秩序
从最一般意义上看，秩序是指“在自然界与社会进程运转中存在某种程度的一致性、连续性和确定性。”宪法所要达到的这种社会秩序也就是宪法秩序，也即是基于人们对一定规律的认识，通过制宪对该社会所需要的“一致性、连续性和确定性”进行确认，形成一种宪法上的（应然）秩序，再通过宪法的各种调整手段，而将宪法上的（应然）秩序变成实际社会秩序。所谓宪法秩序，既可能是指前者，即应然的宪法秩序，也可能是后者，即实然的宪法秩序。宪法协调公民权利分配与国家权力分配是手段，而宪法所要达到的这种社会秩序是其最终目的。法治与秩序是不能分开的，自然分析法从在古希腊罗马时代开始，在经历了神学思想、实证主义分析方法的冲击下依然巍然屹立，其最主要的原因就是法律要实现的一种理性、正义、平等、自由、公平等社会秩序原理的存在，显然做为法的组成部分的宪法，其所体现的价值或者说要达到的目标就必然是一种体现理性、正义、平等、自由、公平的秩序。
三、对宪法概念再思索的意义
(一)有利于宪法概念的明晰化
对宪法概念的研究具有着十分重要的意义，它不仅仅是建构宪法学理论体系的基石，更是提升宪法在人们心目中地位的关键。把宪法的概念抽象为协调公民权利分配与国家权力分配过程中所构建的社会秩序，表明宪法的产生与发展有其独特的规律。在人类历史发展的长河中，不管是那一时期，宪法都以营造一种良好的社会秩序为自身追求的理念，但其发展过程却并非始终如一，它体现在公民权利分配与国家权力分配之间的协调过程中，调和的结果是达到一个平衡点。各个时期，由于政治、经济、文化等方面的差异，决定了这一平衡点的非确定性，也决定了宪法所应具有的动态性。通过宪法定义的再思索，宪法学的主要任务也日趋明晰化了，即努力寻找促使形成良好社会秩序的公民权利分配与国家权力分配之间平衡的点。
(二)有利于促进人们对宪法的理解
人们从传统宪法的定义中所能体会到的仅仅是“根本法”、“阶级性”、“民主性”等大而泛的理解，其好比是空中楼阁，给人以华而不实的感觉。传统宪法的定义使宪法陷入一种很无奈的困境，即人们仍不理解“宪法究竟是什么”、“宪法的作用表现在哪？”本文对宪法的理解试图对人们表达的是这样一种思想：宪法追求的是良好的社会秩序，而良好的社会秩序的营造需要公民与国家之间的互动，从公民这一方来讲，公民应当以自身权益之所想，又要以社会共同利益之所思；从国家这一方来讲，国家既要发挥管理效益的最大化，又要置自身于公民监督之下。
(三)有利于指导宪法的实施
理论的研究在于指导实施，对于目前我国宪法实施相对薄弱这一现实情况，宪法学理论研究的任务任重而道远，而如果对宪法的本身没有一个清楚的认识，就势必会引起宪法理论的混乱，进而影响到宪法的实施。基于宪法实施的考虑，本文对宪法含义的理解体现了宪法实施的持续性和重要性，具体表现在对立宪国家来说，宪法的实施应该是一项持久性的日常工作，随着政治、经济、文化的发展，它需要通过协调公民权利分配与国家权力分配以维持现行的政治体制和社会秩序。
参考文献
[1]《著作选读》下册[M]. 北京:北京人民出版社，1986.
[2]何华辉.比较宪法学[M]. 武汉:武汉大学出版社,1988.
[3]俞子清主编.宪法学[M]. 北京:中国政法大学出版社1999.
[4]童之伟.法权与[M].济南:山东人民出版社2001.
[5]俞德鹏.立政关系：宪法概念的新定义[J].政治与法律,1998,(6).
[6]刘茂林.宪法究竟是什么[J].中国法学,2002,(6).
[7] [美]肯尼思.w.汤普森编.宪法的政治理论[M].上海:三联书店1997.
[8]〔荷〕亨利・范・马尔赛文等.成文宪法的比较研究[M]. 北京:华夏出版社1987.
[9]中华宪法选编[Z].1981.
[10]童之伟.用社会权利分析方法重构宪法学体系[J].法学研究,1994,(5).
[11]周叶中主编：宪法[Z]. 北京:高等教育出版社2000.
宪法学理论范文6
一、对风险刑法中风险的界定
风险社会和风险刑法中所涉及到的关键词都是风险。如何对其中的风险进行界定,是风险刑法理论是否具有正当性的直接依据。由于风险刑法和社会风险有很多相通之处,所以两者的存在有着统一性和类似性。在对比方法运用的过程中,对风险刑法中的风险的概念开展相应的研究。风险社会中关于风险概念和理论,是由法国的着名社会学者贝克描述出来的。这种风险在传统社会的时候是与自然相对应的,以人的决定作为前提条件。这种自然风险是指关于自然的破坏所带来的风险,比如说山洪的爆发、干旱带来的灾害、雷电的袭击、暴风等自然灾害。社会的发展进入到工业化发展的进程,虽然自然风险依旧存在,但已不是主要的风险了。主要的风险转化为了来源于人类自身的工业活动所造成的危险,也就是技术风险。这些风险包括:环境的污染、核辐射、转基因等。所以,风险社会中的风险,其理论依据是后工业社会所带来的技术风险。而风险刑法中的风险主要指的是犯罪风险,以此为基础进行论证,便证实了风险刑法与风险社会的理论是没有关系的。我国的一些学者把风险社会中的风险变得严重广泛化,有的把这种风险扩展到了犯罪风险。这种外溢性的理解,让风险概念的特定性消除,所以风险理论的解释能力也失去了。最终导致风险刑法缺乏现实的基础和风险理论不能够形成合力对接。这是风险刑法开展的根本失误,就在于它未能深入解读贝克对风险社会的现代化理论,对风险社会的见解非常的肤浅和狭隘,最终导致其将风险范畴的真正含义曲解了。风险社会中的风险具有很大的不确定性,关键是技术风险。风险是在科学探究的过程中出现的,因为科学及时的广泛应用所产生的副作用。而风险是不确定的,所以在开展风险控制的时候也是不能够施行和发展以及推进的,刑法不能因为科学探索存在风险就将其禁止,也不能够对其产生的风险进行处罚。刑法和科学领域有着很大的关系,有的刑法的制定干涉科学领域方面的发展。所以,社会中所说的风险的概念和法律中所说的风险概念有着很大的不同。在风险社会中会引发很多风险理论,其最大失误就是将完全不相干的风险进行类比和等同。这种建立在没有实际根据基础之上的理论,思想会发生混乱。社会风险和刑法占有很重要的地位,所以两者之间的关系建立在“风险”这个含义广泛的词语上,只是建立了一种虚幻的联系,是经不起推敲的。
二、解构风险刑法中的话语体系
风险刑法没有建立与社会风险的真正联系,却形成了自己的一套话语体系。对此,对风险刑法认可的学者中,也存在不同的态度。一些学者完全认同风险刑法,甚至认为应该用风险刑法将社风险社会取代。一些学者相对比较客观,认同的同时也提出了风险刑法自身也存在一定的风险。还有一些学者是主张将风险刑法中的一些做法引用到传统刑法中,让二者共生互动。而事实上,风险刑法的话语体系跟社会风险是没有直接联系的,是独立存在的。为了避免风险刑法理论的盲目扩展,必须要通过法教义学对风险刑法理论进行分析。
(一)以风险控制为功能的刑法关
风险刑法理论的提出,使以法益保护为功能的刑法和以风险控制为功能的刑法形成对立。刑法教义学自其古典学派产生以来,一直将刑法界定成法益保护法。虽然历经百年,法益内涵产生很多改变。但是刑法的法益保护功能仍然占据主导地位。所以现代刑法的主要功能依然是保护法益,以风险控制为功能的刑法观是非常虚幻的,无法作为刑法的核心。
(二)危害原则的弥散化
风险刑法理论体系化的努力,包括其对危害原则进行的重新厘定。风险刑法理论反思了刑法里的危害原则,认为在风险社会下,危害原则现在已经出现了问题,概念也出现了裂变,对概念和定义要学会重新的定位。随着社会的发展,刑法中的一些概念理所当然的会产生一些变化,其中也包括危害概念的变化。但是如何对这种变化进行评判并不是主要问题。真正值得研究的是产生这个现象是常规性的因素所决定的,同时也要受到非常规因素的影响。风险刑法理论将危害概念的变化过分夸大了,用去规范化描述这种变化也并不妥帖。在英美刑法中,危害原则是为了确定刑法的边缘化所带来的危害,该理论是由密尔提出的,弗恩贝格在这个基础上开展了进一步的深化和阐述。这样危害的原则要重新定位,危害也具有弥散化等特征,这是难以成立的。因为刑法里的危害和社会风险里的风险是完全不同的。
(三)责任疏离化原则
刑法的基石之一便是责任主义。在德日的刑法中,责任论经历了心理责任、规范责任到罗克辛提出的实质责任这样的演变过程。而风险刑法想通过解构责任主义,证明刑事归责在功能性、客观性和规范性上存在问题。可见,风险刑法对传统刑法的理论存在着一定的误解。而风险刑法本身就有着理论构建中存在的脱节和断裂,其实客观上有所夸大,这是值得深思的问题。
三、分析风险刑法中的立法案例
