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现行法论文范文1
对此案判决，陈兴良教授持反对态度，认为:“不纯正不作为犯与作为犯共用一个犯罪构成，但两者在结构上有差异，要填补这种差异，必须考虑等价值性问题。作为义务及其程度难以对等价值性作出科学判断，应在作为义务外寻找判断标准，判断标准是不作为人的原因设定。在不作为人故意或者过失设定向侵害法益方向发展的因果关系情况下，由该不作为实施的犯罪和由作为实施的犯罪在构成要件方面就是等价值的。对于宋福祥案，不能以作为义务程度的高低，作为判断宋福祥是否构成不作为之故意杀人罪的依据。关键是要看其妻自杀死亡的原因是否宋福祥故意或过失设定的。夫妻吵架，不足以成为自杀死亡的原因，自杀死亡是李霞本人行为的结果，因此宋福祥的不救助与故意杀人罪之间不具有等价值性。”陈兴良教授从等价值性的角度来判断宋福祥是否具备作为义务，可谓看出问题的关键所在，在讨论方向上无疑是正确的。对于判断标准，陈兴良教授未从表述上直接沿用因果关系说、保证人说或违法性说等任何学说，而提出不作为的原因设定说。此说应用于先行行为的保证人地位类型，表现为对先行行为作故意或过失、客观归责的双重限定。详言之，先行行为不仅应为故意或过失行为，还应与所致风险具备相当因果关系。但不作为人的原因设定说，就先行行为类型的不纯正不作为犯的特定犯罪论体系而言，可予适用，对其他保证人地位类型的不纯正不作为犯，能否理所当然地适用呢?如果硬性适用的话，是否有不当限缩不纯正不作为犯之虞呢?这是有探讨余地的。张明楷教授明确支持判决，认为:“宋福祥听到了妻子上吊自杀时的凳子响声，这表明其妻子的生命面临危险;由于妻子是在自己家里上吊的，而家里又没有其他人，这说明妻子的生命完全依赖于宋福祥的救助行为;宋福祥确实可以轻易的救助妻子。这些都足以说明宋福祥的作为义务程度高，或者说负有不作为的故意杀人罪的成立要件的作为义务。”张明楷教授通过论证李霞的生命紧迫依赖于宋福祥的救助，从而认为宋福祥的作为义务程度高，从而负有救助义务。但是，张明楷教授的论证有两方面的问题:一方面，逻辑上讲，作为义务程度的高低，在行为人具备作为义务之后，才能去判断，在作为义务的存在与否获得证明之前，何来作为义务程度高低之说呢?若张明楷教授意在通过论证李霞的生命紧迫依赖于宋福祥的救助，从而认为宋福祥负有救助义务并且该义务的程度高，但即或如此，救助义务的高低已经没了有意义，因为具备该义务就表明宋福祥处于保证人地位，这已能为宋福祥的入罪提供依据，无须提及宋福祥作为义务的高低;另一方面，李霞的生命紧迫依赖于宋福祥的救助，怎能成为宋福祥具备救助义务的理由呢?若推而广之，凡处于危险状态的人，只要其生命紧迫依赖于他人的救助，后者即产生作为义务，保证人地位就会无限的扩大化，这是危险的。可见，先行行为类型的保证人地位，由先行行为类型不纯正不作为犯的特殊构造决定，必须予以限定，否则将导致刑罚制裁的不合理性。陈兴良教授对本案作出的结论，笔者赞同。三、先行行为保证人地位的限定先行行为保证人地位的限定，可从多角度展开，现仅从故意或过失、客观归责两个方面予以讨论。
(一)故意或过失的限定先行
行为是否具备故意或过失，旨在厘清不具备故意或过失的先行行为能否形成保证人地位。以威尔泽尔为代表的目的行为论者认为，构成要件行为无法纯然客观地与主观相切割，相反，故意或过失决定了构成要件该当行为的成立。至此，目的行为论者提出了目的论体系，改变了新古典体系的构成要件该当性中只有客观不法构成要件的状况，嵌入主观不法构成要件。此后的犯罪论体系中，都包含主观不法构成要件。主观不法构成要件包括故意、过失或目的。先行行为欲形成保证人地位，是否必须出于故意或过失呢?对此，李海东教授认为先行行为不必出于故意或过失，但林山田教授持反对态度。笔者认为，先行行为是否必须出于过意或过失，关键在于其“行为性”。就自然意义而言，作为犯与先行行为类型的不纯正不作为犯具备相同的原因设定，也就是说，虽然两者在风险的创设与实现之间的具体流程不同，然而，先行行为如同作为犯的行为，对风险起着一种“本原动力”的作用。概言之，先行行为与作为犯的行为一样创设了法益侵害的原因设定。另外，就风险的创设与实现之间的具体流程而言，先行行为类型的不纯正不作为犯明显比作为犯复杂，那么，就更不应该对先行行为宽松审查。先行行为既然能形成保证人地位，则如一“阀门”，如果“阀门”不牢，无论其后如何严格限定不作为本身，恐怕也会不合理扩大刑罚范围，不可不慎。因此，先行行为与作为犯的行为应受同等严格的限定。贝林提出客观性构成要件后，受到迈兹格、麦耶等人批判，最终由目的行为论者将主观要素从罪责中复制到构成要件中。从此，不管犯罪论体系如何演变，构成要件中始终包括主观构成要件，行为与故意或过失结下了不解之缘。将这一点推导至先行行为类型的保证人地位，也要求其不能脱离故意与过失。人的身体举止如果没有故意或过失，就作为犯而言，当然不具备构成要件该当性;同理，先行行为如果没有故意或过失，自然不能为其产生的危险负责，先行行为责任的范围仅能涉及事先预见的结果。虽然先行行为后的不作为也应具备故意或过失，但不能因此否认先行行为也应具备故意或过失，这就是前文所说的严格地同等限定的必然之义。具体而言，先行行为具备故意，是指行为人在实施先行行为时，对先行行为可能导致法益侵害的危险这一点有认识，但希望或者放任其先行行为的实行与法益侵害危险的出现;先行行为具备过失，是指行为人基于各种防止侵害法益的危险出现的注意义务，应注意不要引起侵害法益的危险，因疏忽大意没有预见或已经预见但轻信能避免，从而导致法益侵害的危险出现。本案中，宋福祥与其妻李霞的争吵，对李霞随后自缢的风险来讲，不具备故意或过失，由此不具备先行行为类型的保证人地位。
(二)客观归责的限定先行行为
导致法益侵害的危险，行为人应排除风险的实现，否则应承担责任。这就是先行行为类型不纯正不作为犯的基本归责原理。但从而衍生问题:先行行为与所致风险之间的因果关系如何认定?仅靠条件说就能解决问题，还是应通过客观归责的检验?德国关于因果关系认定的通说是条件说。条件说是由奥地利诉讼法学家格拉泽创立的，德国帝国法院法官冯•布里进行了充实。条件说常被表述为:导致一个结果的各种条件，在具体结果没有被取消就不能想象其不存在时，都应该看成是原因。或者说，构成刑法意义上的原因的，是结果的任何一个如果略过它，则具体形态的结果便不能够成立的条件。条件说建立在一种“去除法”的公式上面:刑法上的原因是指造成该具体结果所有不可想象其不存在的每个条件;反之，若可想象其不存在而结果仍会发生，则非刑法上之原因，即无因果关系。条件说基本出发点是一视同仁，亦即，所有造成结果的条件都是等价的，不许区别造成结果的原因是“原因”或“近因”，是“典型的”或“纯属意外的”原因。也就是说，如果没有A(条件)，B(结果)就不存在的话，A就是B的原因;如果没有A(条件)，B(结果)存在与否无法确定的话，A也是B的原因。条件说受到的批评首先是，该理论扩大了刑事评价对象的范围。随后作为补充规则，相当因果关系说被德国弗莱堡市医生克利斯首次提出。相当因果关系说强调，行为与结果之间必须具有相当程度的可能性，才能认定有因果关系。详言之，以一般的经验为客观判断，若该原因在通常情况下均足以造成该结果，则行为与结果之间有相当的因果关系;反之，若该原因在通常情形下，并不一定会造成该具体结果，尤其是该结果完全偏离常规者，则不相当。条件说与相当因果关系说互为补充，方可最大限度找出导致结果的原因。德国最高法院认为，犯罪论体系的第三阶层———有责性对故意或过失已严格限制，不必以相当因果关系来克服限制条件说宽泛之弊，所以不采纳相当关系说。但条件说的宽泛性，表现于主客观两方面，前者涉及主观相当性的缺乏，如故意或过失，后者涉及客观相当性的缺乏。因此仅强调故意或过失，尚无法全面克服条件说宽泛之弊。如今此问题已通过犯罪论体系的革新———客观归责理论的出现得以解决。犯罪论体系在德国经历了五个阶段:古典体系、新古典体系、目的论体系、新古典与目的论相结合的体系、目的理性体系。其中，目的理性体系中首次出现了客观归责理论。在客观归责理论代表性人物罗克辛提出的目的理性主义犯罪论体系中，客观归责紧随因果关系，共同致力于组成客观不法构成要件。客观归责理论包括三段规则:制造法不容许的风险、实现法不容许的风险、构成要件的效力范围。制造法所不容许的风险，是构成要件该当行为的表述。不过，客观归责以制造不容许的风险来替代行为，一方面，说明了对结果无价值的重视。结果无价值是指法益侵害或危险。制造法所不容许的风险最终落脚于“风险”，充分表明了对结果无价值的重视。另一方面，也体现了对行为无价值的限定。因为“不容许”二字，表明了对“违背义务”的强调。而“违背义务”恰好是行为无价值的内涵。换言之，如果行为人的行为具备社会相当性，即一般人都认为行为人的行为是日常生活行为，则不认为制造了法不容许的风险。实现法所不容许的风险，是指因果关系的设定。其下有一条重要的子规则:“有些情况，实际上并未实现风险，或者所产生的非典型性危害后果属于完全特殊性质，或者其发生流程极度地超越了所有的生活经验，以至于不能从理性的角度对此加以预计，对这样的情况必须否定客观上的归责性。”也就是说，如果结果超越一般人预料地发生，就不认为实现了法所不容许的风险。这是从相当因果关系有无的角度，来判断法所不容许风险的是否实现。构成要件的效力范围，是指被排除被害人自我答责。被害人自我答责是德国刑法学中的一个理论，其认为:只要被害人的任意支配着损害结果的发生，损害结果的发生仍然处在被害人的行为所能控制的领域之内，就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性，就要由被害人自己对所发生的损害结果予以答责。也就是说，如果被害人自主自愿地选择了其法益被侵害，就不能将结果归责于行为人。客观归责理论对先行行为的限制，主要表现在运用其蕴含的相当因果关系理论。根据许玉秀教授的观点，因果关系以条件说为架构，而客观归责以相当因果关系说为架构，包容并取代相当因果关系说，以限制客观不法构成要件的适用范围，这实际上是限制条件说的理论。详言之，客观归责的核心部分为“创设风险”，即具备构成要件该当性的行为，至于“实现风险”，交由相当因果关系说判断。可见，对行为进行客观归责，自然包括相当因果关系说的适用。从最全面的角度而言，对先行行为进行客观归责，从而判断能否形成保证人地位，应沿用其判断公式:不允许的风险的创设、不允许的风险的实现、构成要件的效力范围。一共要经过三个环节的检验:不允许的风险是否创设、相当因果关系是否具备、被害人是否自我答责三个环节。如果行为人的先行行为属于社会相当，或者与所致法益侵害的危险之间不具备相当因果关系，或者被害人对其法益侵害自我答责，先行行为则不能通过客观归责的检验，据此不具备保证人地位。本案中，宋福祥与其妻李霞的争吵，是日常生活行为，属于社会与法律应容忍的范围，正如期待他人乘坐飞机失事死亡而劝告其登机一样，行为人没有创设法所不允许的风险。另外，宋福祥的争吵与其妻的上吊死亡也不具备相当因果关系。最后，宋福祥的妻子自主自愿地选择了上吊身亡，应自我答责。因此，宋福祥与其妻吵架的先行行为不能通过客观归责的检验，排除保证人地位的形成。
二、结语
现行法论文范文2
一、2002年银行保险在我国寿险市场异军突起
（一）2002年我国银行保险业发展概况
2002年是我国保险业加速发展、进入新一轮高速增长期的第二年。全年实现保费收入3054.15亿元，比上年增长44.6％。其中人身保险保费收入达到2274.64亿元，比上年增长59.7％，占总保费收入的74.5％。
如果说在这一年人寿保险市场有什么绚丽风景的话，那么最出彩的莫过于“分红保险”这一险种和“银行保险”这一新兴销售渠道的异军突起。尽管团险、个险均保持了较快的增长速度，但比起银行保险拉起的一根近600％增长的阳线而言显然不再抢眼。全年银行保险保费收入达388.42亿元，占寿险总保费收入的17.08％，尤其是从第三季度开始，银行保险保费收入全面超过团险保费收入，从而使寿险公司形成个险、团险和银行保险三大销售渠道的架构。
2002年银行保险市场的主要特点是：
1.银行保险业务全面展开，但收获不一。国内各家寿险公司都不约而同地把银行保险作为2002年新的业务增长点，银保合作此起彼伏。如表1所示，各家寿险公司都分得了一杯羹，最引人注目的莫过于新成立的太平人寿保险公司，其依仗工商银行的背景收进了近12亿元的银行保险保费，该收入占其全年全公司保费收入的70.57％，占比超过了目前银行保险发达的欧洲诸国。
2.银行与寿险公司的合作深度和广度加大。目前全国大约有银行网点13万个左右，加上邮政储蓄网点也不过18万个上下，但是已经和寿险公司签定协议其业务的至少已经有近8万个，银行保险在网点上的覆盖面可见一斑。银保合作除表现在银行寿险公司销售保险产品之外，还在帐户与结算、协议存款、保单质押贷款、信用卡发行等诸多方位展开；更进一步者，银行直接或间接地通过资本介入拥有寿险公司的股权，为银行保险的进一步发展和更激烈的竞争打下了基础。
2002年各公司银行保险业务比较
3.产品同质化明显。目前在市场上可以见到的银行保险产品基本上都是在平安公司率先推出的“千禧红”的基础上模仿和改良的品种，并没有根本性的变化和突破，保险责任也都是生死两全外带分红。
4.寿险公司表现出更注重短期竞争利益的行为。虽然保险公司在产品设计上有不同缴费年期的保单，但是实际在市场上五年期趸交方式已成为各家公司大力发展银保业务的主旋律。此类业务不仅会逐渐给银行施加争夺储蓄存款、分流客户的压力，而且对保险公司而言，也只适用于短期突击，不利于长期持续经营。
（二）银行保险异军突起的市场成因
国内已经有学者对于银行保险产生和发展的理论成因作了充分的阐述，而2002年中国银行保险的异军突起还有其直接的市场成因。
首先，必须明确在目前国内保险市场的银行保险的合作关系中保险公司是主动积极的需求方，银行是相对被动的供给方，目前银行保险合作关系内部是供方市场。
其次，在2002年及其之前使寿险公司困惑的主要问题有：
1.个险营销陷入迷茫。前些年风光无限的个险营销遇到了一系列的问题：营销员队伍的建设扩大越来越难、产能越来越低，但是由于寿险公司之间的竞争，花在他们身上的成本却越来越高；同时，社会舆论因营销员的品质对寿险公司施与越来越大的压力；投资类产品的超常抄作以及投资回报的低迷更使寿险营销如履薄冰。
2.团体保险困围难破。曾为寿险公司的发展作出杰出贡献的团体保险面临的问题一点也不比营销的少：公司间的竞争不断加剧，手段越来越有杀伤性；中介机构或个人索要的手续费越来越高；公关手段“创新”带来了费用的不断加码；保险费率能低就低，管理费能少就少、能免就免，还传闻产险公司在已经以责任险的方式介入旅游险市场的基础上将要全面参与意外险市场的竞争，等等。
3.业务成本不断提高。如前所述，竞争的焦点和手段造成寿险公司的经营成本不断升高、业务投入不断加大，而效果却不甚乐观。
4.诚信危机。由于在产品销售上出现的误导以及客户服务方面的欠缺，特别是理赔客户的不满意，客户乃至整个社会对于保险公司的诚信已经出现了极大的怀疑。
面对以上一系列问题，寿险公司在积极找寻从根本上解决这些问题的方法的同时也在迫不及待地找寻新的业务增长点以及规避上述问题的方法。不可否认，银行保险在国外、尤其在欧洲的成功经验让国内的寿险公司找到了方向，也不可否认，正是上述的问题背景以及为问题找寻出路的动机，酿就了2002年中国寿险市场银行保险的大发展。
此外，银行保险的示范效应也是十分重要的。主要是以平安公司为代表的公司率先开辟银行保险领域并从中获得了利益，成功的经验无疑加大了银行保险对寿险公司的吸引力以及寿险公司对银行保险的信心。
（三）银行保险对保险市场的促进以及对市场格局的影响
尽管2002年全国银行保险的保费收入为388.42亿元，仅占寿险总保费收入的17.08％，但是它对于全国人寿保险市场格局依然有着积极的影响。主要表现在：
1.扩大了市场规模。2002年银行保险保费收入达388.42亿元，有效地增加了寿险保费总收入，并有效地拉高了寿险保费增长速度，使该年度寿险保费增长速度达到历史新高。
2.加速了寿险市场的多元化发展。银行保险的发展使寿险公司增加了一个有力的销售渠道，市场的发展进一步多元化。
3.加大了市场的竞争度。仅从各家寿险公司保费收入的市场占有率而言，前三大寿险公司（国寿、平安和大保）2001年市场占有率总和达到95.25％，2002年下降到91.08％，市场集中度有了一定程度的下降。位居第四、第五的新华人寿和泰康人寿市场占有率则从2001年的1.63％和1.17％分别提升到3.51％和2.89％，增长一倍以上。从表1可以看到，这两家公司的银行保险保费对其2002年保费收入的贡献度分别高达30.08％和50.16％，大大高于前三大公司。更有甚者，太平人寿以70.75％的银行保险保费收入帮助这家刚刚复业的寿险公司一跃成为全国市场占有率第六的寿险公司。所有这些都说明，银行保险有利于寿险市场竞争度的提高，并加快了新公司的发展。
二、2003年银行保险发展展望
经过了2002年银行保险的发展给寿险市场带来的益处，以及通过对银行保险发展初期出现的一系列问题的反思，2003年我国的银行保险将会进一步受到寿险公司的青睐，并将得到大力发展。2003年全国银行保险保费的增长率将在100％以上，银行保险保费收入将超过800亿元。市场的主要变化将在以下几个方面进行：
1.规定放开。《保险法》修订后，过去1+1（即一家银行只能一家寿险公司业务）的模式在政策上得以松绑。显然，针对现有银行网点已经半数以上被瓜分的现实，这一规定的放开对于新成立的公司是十分有利的。但从另一方面来讲，过去的银保合作协议亦变得形同空文。由此看来，新一年银行保险的竞争首先是在网点上的竞争，并且是实质、有效网点的竞争。从而也要求寿险公司在产品、服务和回报等方面加强竞争力，并与银行主动发生更深层次的合作关系。
2.服务将成为竞争的主要焦点。从简单便捷、方便客户的方面入手，实现了银行与保险公司的系统对接，银行柜台可以直接出单和进行保全服务，从而初步具备欧洲银保业务将银行网点进化为保险公司网点延伸的雏形。另外，在银行卡的搭车业务上也将开始更多的创新变革。
3.银行方面开始加强对银保业务的系统化管理。随着银行保险的进一步发展，银行一方面从合作中体验到了合作所带来的益处、看到了合作的希望；另一方面也不断清晰地觉察到了在合作中必须解决的问题和规避的风险。无论从哪一方面考虑，加强对银行保险的管理都成为必然。
4.变相参股，打包销售，实现垄断。银行在与保险公司的浅层次合作中逐渐认识到银行保险的意义及其未来发展趋势，将促使银行将其在银行保险上的被动变为主动，增强其自身的综合优势。
5.混业经营乃至成立银行保险公司。目前银行与保险公司的合作关系正在迅速向深层次发展，2003年开始这些项目都会在市场竞争中发力，进而在国家监管政策的配合下于2004年将银行保险带入新的阶段。
6.产品更新和系统化。五年期趸交的两全保险的竞争比拼的是手续费，因此随着竞争主体的增多将陷入无序和恶化的状态；与此同时，以五年期趸交业务为特征的银保产品具有收益对比性强（比照银行利率）、管理和结算流程简单等特点，表现出银行和保险公司的浅层次的关系，银行方面将开始权衡手续费收益和客户分流的利弊。改进的第二代银行保险产品将克服现有不利于永续经营的弊端，更贴近现有的个人寿险产品。另外，鉴于2003年产险公司将经营意外险产品的情况，为提高寿险公司自身的赢利能力，银行保险除银行卡搭车业务外，也会在柜台销售短期险产品，包括比较简单的健康险产品。
7.由粗放经营走向专业化经营。表现在保险公司内部银行保险事业部将陆续成立、管理体制将进一步改良、银行和保险的IT系统整合、服务体系的建立和共同开展、市场调研和产品转型等方面。
三、银行保险发展引发的若干思考
1.银行保险业务这块蛋糕到底有多大。尽管2002年全国银行保险保费收入达到了388.42亿元，但是与全国86910.65亿元的城乡居民储蓄存款余额相比只是沧海一粟；到2003年一季度，城乡居民的储蓄存款已经突破了十万亿元大关，尤其在股市低迷、银行存款利率不仅一降再降，而且在收取利息税甚至将要收取管理费的背景下，对于拥有大量闲散资金而苦于投资无路的中国老百姓来说，只要银行和寿险公司通力协作，让银保产品更对路、服务更优化，可以相信中国的银行保险保费在寿险总保费中的占比将迅速攀升，使寿险的销售渠道真正“三分天下”，并在未来的五年内达到欧洲现有水平。
2.银行保险对于个险的影响有多大。当前的银行保险可以说是一种把团险产品销售给个险客户的模式，这种藉由强大的银行网点资源覆盖的销售体系在一定程度上会对个人营销业务产生冲击。但是银行保险对于个险的冲击无论是在量还是在时间上都是有限的，更不可能取代个人营销。其根本原因在于两种销售渠道所决定的客户拓展方式和产品内涵的差别。
现行法论文范文3
论文摘要：现代性是以形式理性、个人自由为精髓，后现代性则是以实质理性为核心，对自由精神进行重塑。经济法具有浓厚的后现代性：首先，在经济法领域，自由不再是现代性的个体自由，而是社会自由、实质自由；其次，经济主体以个人和团体的形式积极参与经济运行，从而彰显了经济法的后现代性；再次，经济法的有效政府定位正是对现代性下有限政府观念的反思和重构。
经济法学界对经济法的后现代性很少有人提起，学者更多地是对经济法的现代性给予了关注。而笔者认为，经济法却是后现代之法，具有浓厚的后现代性。本文拟从现代性与后现代性的内涵出发，对此进行论证。
一、经济法的现代性之误解
综合学者的观点①来看，主要是从历史起点、内在精神以及制度构成三个方面说明经济法与传统部门法的联系与差异，以阐释经济法现代性。其基本思路是：从经济法内在和外在的特殊性出发，分析其与传统法律部门的差异，从而得出经济法现代性的结论。然而是否可以仅仅因为与传统法律部门的“传统性”差异就冠之以现代性之名？笔者认为，答案是否定的。要分析经济法是否具有现代性，应当从什么是现代性谈起。
首先，从时间角度来看，在今天，现代性主要是指大约从17世纪开始以来的这一段历史演变时期或这个时期的人与事物所具有的性质或状态。吉登斯认为：“现代性指社会生活或组织模式，大约十七世纪出现在欧洲，并且在后来的岁月里，程度不同地在世界范围内产生的影响。②”学者宋林飞也指出，“现代性是一个历史断代的术语，是指接踵中古世纪或封建制度而来的新纪元，涉及各种经济的、政治的、社会的以及文化的转型。③”其次，现代性还可以从外在的社会结构层面上来理解。韦伯认为，理性化和合理性是区分现代社会与传统社会的关键。基于工具合理性和价值合理性或形式合理性与实质合理性的区分，他认为现代性主要表现为工具合理性和形式合理性。现代社会的政治、经济结构就是以形式理性为核心观念通过一系列的制度安排而建构起来的，因而现代性在社会结构上表现为社会规范的制度化、形式化和程序化。再次，现代性还指向贯穿在现代社会生活过程中的，支配社会政治、经济等领域的历史变迁的某种内在精神。正如舍勒所指出，从传统社会向现代社会的转变，不仅是环境和制度的转化，而且是人自身的转化，这是一种发生在人的“灵魂和精神中的内在结构的本质性转化”④。随着前现代社会向现代社会的结构转型，人们对自由的追求越来越彰显出来。哈贝马斯曾经这样刻画了现代性的“自由”：“现代性首先是一种挑战。从实证观点看，这个时代深深地订上了个人自由的烙印，表现在三个方面：作为科学的自由，作为自我决定的自由，还有作为自我实现的自由。⑤”总之，现代性是一个涉及政治、经济和文化的具有内在张力的整体性概念，理性是现代性的核心观念，自由则是其根本价值。
社会的现代性也必然会引起法的现代性，法的现代性又以现代性为价值取向和追求目标，两者是紧密相连的。法的现代性包含了现代社会中法的共同特征，其核心要义可以归结为以下几个方面：一是形式理性，形式理性主张“法律主治”和对法律的绝对服从，强调法律中排除宗教和道德等实质性价值判断以及法律面前人人都有形式上的平等，强调市民社会与国家的明确分野，主张消极自由的保护和正当程序，从而对遏制国家权力扩张、捍卫私人权利和自由起到了重要而关键的作用。二是理性经济人。理性经济人“舍却了其固有的经济上的、政治上的和知识结构上的区别⑥”，从而是具有人格独立、理性自由和功利主义精神的“自然人”，能够对自己的生命、价值和社会秩序负责，并且通过每个人对自身利益的追求来实现社会利益的最大化。而法律则只需要提供足够的发展空间和自由、平等竞争的规则即可。三是个人自由。现代性观念体现的是一种个人主义、自由主义的权利本位观，体现了自由资本主义时期市民社会的内在气质。
从以上来看，法的现代性实际上是对人的主体性的确认和对理性精神的弘扬，这一信念直接促动了现代法治信仰和私法文化精神的形成。可以说，私法文化精神才是法的现代性观念中孕育的自由精神和理性精神等价值理念的必然表现或延伸。而经济法是公法与私法融合互动的产物，并不必然属于公法或者私法，而是由于两者的互动而催生的新兴法域——社会法域的独立法律部门，因而与现代性以及法的现代性的精神是不相符合的。可以说，现代性并非经济法的特性。
二、经济法的后现代性之确认
现代性的理性、自由精神对人类社会的“祛魅化”、理性化起到了不可估量的作用，但是在19世纪末20世纪初，尤其是20世纪中叶之后，人类所面临的越来越多的困境和难题显示了现代性的危机，例如人类精神家园的丧失，工具理性的膨胀导致生态环境的恶化，功利主义日渐泛滥，政治系统的官僚化的形成，等等。为此，人们不得不对现代性进行重新的审视和反思。最为突出的是后现代主义者高举批判的大旗，展开了对现代性的反思和解构，反对现代主义对基础、权威、统一的迷恋和对主体中心论的确认，强调的是破碎化、非连续性、散播性、多元性和批判性。因此，与现代性不同的是，后现代性并不是以时间为基础的概念，它不是位于日历上的处于前现代和现代之后的一个时代，而是代表了一种现代之后的精神状态，是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。尽管后现代性在基本倾向上是持一种与理性决裂的态度，但是后现代性对现代性的批判与反思并非是“空中楼阁”，而是建立在对现代性的继承与扬弃的基础上的。这恰如台湾学者高宣扬所说的：“不管后现代主义思想家们赋予‘现代性’什么样的内容和意含，他们都以批判现代性为己任。——‘后现代’孕育于‘现代性’内部，而又不断地进行自我超越。⑦”实际上，后现代性是随着社会及其需求的变迁而发生的研究视角和思维方式的转换，是人们面对现代社会日益显露出来的危机所做出的理论上的批判与反思。除去这一点以外，后现代性与现代性所具有的人文关怀和和终极指向并没有差别，都旨在实现人的真正自由、平等和幸福。因此“已被宣布为后现代性的东西，实际上并不构成现代性的断裂，而只是一种‘激进化’形式或者说‘高’形式的现代性。⑧”
后现代性同样对法学理论的变革产生了很大的影响。例如，诺尼特和塞尔兹尼克主张建立回应性法，图伯纳主张建立反应性法，从而对现代新观念下法律理念的进行反思及重建。在法学领域，后现代性观念主要包括以下几个方面：其一，形式理性的提升——实质理性的弘扬。由于形式理性最终主张的只是一种形式平等，因而随着社会的发展尤其是在进入垄断资本主义以后，法律的形式理性在社会现实面前愈来愈尴尬。人们愈来愈主张突破形式化的自由、平等，强化对自由和权利的实质性保护，从而出现了从形式理性走向实质理性的倾向。其二，理性经济人的反思——社会人的提出。
理性经济人的假设随着社会变迁使得人的自由、平等、权利、利益、理性追求发生了扭曲和变异。社会人的假设逐渐取代经济人假设而被提出。在社会人的假设中，人是真实的人、本来的人、生活中的人，是法律对权利和义务进行规范的真实基础。以此出发所进行的法律制度框架设计，才是真正体现人的自由、平等、权利和理性精神。其三，对个人自由的质疑——自由精神的重塑。极端个人自由的实践使得自由变成了不被剥夺的先占、利用和挥霍的权利，而“法律也随即成为‘适用于狮子和公牛’的压迫性法律⑨”。后现代性的法律思维强调以社会本位的价值信念来克服和修补自由主义的个人本位缺陷，而不是完全否认自由。实际上，纵观人类历史的发展过程，自由精神历经了由前现代社会的政治共同体自由、现代社会的个人主义自由再向社会本位自由的转向。以社会本位的自由为目标而建立的社会不再是个人主义精神、适者生存的社会，而是对人的主体性和人的基本自由权利与以关怀的社会。正如后现代性是对现代性的提高，法的后现代性是对于建基在现论之上的法治理论的批判，从而有助于适应时代要求的法治理论的重建。
从以上对后现代性以及法的后现代性的阐释来看，经济法的产生、成长过程正是对对现代性进行反思、重建过程的写照。首先，在经济法领域，自由不再是现代性的个体自由和形式自由，而是社会自由、实质自由。经济法能够站在社会整体的高度，以社会自由为出发点和目标，对个人自由之间的矛盾进行协调，抑制自由的滥用，从而有效避免和抑制自由市场经济中产生的垄断、外部性、公共物品、信息的不完全性等诸问题。在经济法领域，对自由的追求不再表现为直接的、绝对的个人自由，而是更高层次、更具普遍性的社会自由。此外，实质自由是经济法自由精神的又一个侧面。经济法是国家彻底摆脱了守夜人的角色，强调国家在促进社会经济发展的过程中应该发挥积极的作用，使其承担了更多的经济职能，并且以法律制度的形式确认了国家适度干预社会经济生活的必然性和合理性。经济法通过由有限政府向有效政府的扭转，寻求个人利益与社会利益的协调，为每个人都能成为自己的主人，获得自我的实现提供现实的条件和手段，体现了一种实质自由理念。
其次，经济法对经济主体的参与作用十分重视。在领域，早已有学者⑩认为，应大部分政治和社会理论的主要关注及其对于揭示我们集体生活的潜在现实的关注，转变到从设计者即公民的观点进行分析，并以此为出发点建立一种较广泛的社会科学来补充理性重建的不足。这表明在领域，学者已开始关注公民参与权力的有效运用问题。实际上在经济法领域也是如此。经济法吸收了后现代法律的主体观念，在这个领域，人们不再是消极的防御者，而是以投资者、消费者、经营者、劳动者等身份积极参与经济运行。同时，作为单个个人的经济主体在参与市场经济的同时，还积极“寻找一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富(11)”，经济自治团体便是这一结合的典型形式，它是连接政治国家与社会的桥梁，使得国家与社会之间建立了一种功能上的互补机制和互动结构，形成了其与政府之间、与其成员之间的良性互动关系。一方面，经济自治团体承担了越来越多的原应由国家履行的经济功能，在满足社会经济多元化要求的同时，可以通过其自我保障机制在相当程度上制约了国家权力，为国家不恰当地介入私人领域设置了一道屏障，有效地维护了其成员的自由权利，进而促进社会自由的实现；另一方面，经济自治团体是市场主体组织化的结果，它可以通过自律机制和协调机制来有效解决各成员之间自由权利的矛盾冲突，有效地制约了市场的盲目性等缺陷，从而实现个人自由的最大化。正是在此意义上，作为经济法主体的经济自治团体表明了其存在的现实合理性，张显了经济法的后现代性。
再次，从形式上看，经济法实现其立法目标的手段主要表现为确认和规范政府干预，即经济法不仅确认政府干预经济的权力，同时规定制约政府干预经济权力的措施，从而通过法律上制度化的途径，使政府经济权力的实际运行有利于维护和促进市场经济的发展以及经济权利的实现，同时又给予经济主体以自由的空间。其一是明确了国家的经济和社会职能，对国家的经济权力予以确认。现代性的形式理性和个人自由的张扬随着社会经济的发展而带来了一系列问题，例如共物品的不可能性、信息的不对称、分配的不公平等。而这些问题是依据传统部门法理论和规范不能有效地予以解释和解决的。在此背景下形成的经济法确认政府对市场秩序和宏观经济进行必要的干预与调节的经济权力，以保证市场经济的正常运行。其二是明确了有效政府的权力框架，从法律角度规范经济权力的行使。由于政府干预也存在失灵和缺陷，例如易于产生浪费和缺乏效率、缺乏判断其干预行为的适当与否的标准、政府干预存在任意性等等。因此，需要用法律对政府干预经济的行为进行规范。经济法就是在确认政府干预的同时，又对其进行规范，这也是对现代性观念下的自由价值的升华与扩展。经济法要求的是建立一个负责的、有限、有效的政府，反对对经济运行的专横的威权和绝对的干预。
基于以上分析，笔者认为，经济法以其自身的特质，充分表明其是张显实质理性和社会自由、实质自由的后现代之法。但在这里需要补充一点，前文已提到，后现代性是对现代性的自我反思与自我超越，两者所追求的最终目标仍然是一致的。正是由于这种相互区别又紧密联系的关系，对于具有现代性特征的法来说，后现代性的经济法是对其在制度实践和精神追求上的超越。因此，强调经济法的后现代性并不是否认其作为产生于现代社会的法律一些特征，例如公开性、权威性等等。
①张守文：《论经济法的现代性》，《中国法学》，2000年第5期；张鸿志，蔡岱松：《经济法的现代性刍议——从历史的角度考察》，《湖南经济管理干部学院学报》，2004年第2期。
②安东尼·吉登斯著，田禾译：《现代性的后果》，译林出版社，2000年版，第1页
。
③宋林飞著：《西方社会学理论》，南京大学出版社，1997年版，第468页。
④舍勒著：《“谐调时代”中的人》，载舍勒：《资本主义的本来》，三联书店，1997年版，第207页。
⑤哈贝马斯著：《现代性的地平线：哈贝马斯访谈录》，上海人民出版社，1997年版，第122页。
⑥王晨：《日本契约法的现状和课题》，载《外国法译评》，1995年第2期，第46页。
⑦高宣扬著：《后现代论》，台北五南出版公司，1999年版，第109页。
⑨伯纳德·施瓦茨著，王军等译：《美国法律史》，中国政法大学出版社，1990年版，第25页。
现行法论文范文4
一、制定行政处罚法的意义
近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市
行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚
权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：
（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。
（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。
（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。
（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。
有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。
我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
二、行政处罚立法中的几个问题
（一）关于行政处罚的种类问题
行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押
、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。
至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。
（二）行政处罚种类的设定问题
行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。
我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。
除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。
（三）行政管理权与处罚权的关系
关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。
另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。
解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。
（四）法规竞合与一事不再罚原则
一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。
我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不
亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。
那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式
存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。
（五）行政处罚权的委托问题
行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。
（六）行政处罚程序问题
行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。
1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。
2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。
3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。
4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立
几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。
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关键词:税法,司法化,现代性
一、税法司法化的现代性困境
税收司法,是指行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与法律规定的职权范围内,按照税法规定的程序,处理有关税收刑事诉讼与税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动[1]｡税收司法作为国家司法机关处理有关税收案件的诉讼活动,其目的是解决税收利益纷争,给合法权益遭受损害的个人(集体)提供最公正､权威的保障和救济｡现代性理论倡导“个人主义的中心地位”[2],它必然体现出对每一个平等的人的价值､权利和尊严的切实关怀｡只有赋关怀于具体可行的税收司法运作之中,纳税人才能对此获得真切的体认,并最终形成对税收司法公正的真诚信仰和对税收法治的尊崇｡
然而,我国税法司法化面临着以下主要的问题:
1.税法司法审判不足,限制了司法权在税法领域作用的发挥｡因为我国的税收司法活动由公检法部门来完成,缺乏专业的税务司法法庭,办案效率低下;税务部门行政强制执行的时效性和公检法部门强制执行的准确性存在较大的反差:税务部门强制执行比较简便､灵活､迅速,时效性强;公检法部门由于缺乏专业性,其执法的准确性及时效性相对较差,很难保证税务部门申请的涉税事件得到迅速有效地处理｡
2.税法司法审查的范围偏小｡税法的侵权性使其不同于其他部门法,它要求税款的征收要征得纳税人的同意,由此需要强调税收立法的高层次性,但是我国税收立法的行政化以及限制司法对行政立法行为的审查使司法对税收行政权的制约作用很难得到发挥｡
3.纳税人知情权的司法救济力度弱化｡司法设置了以公力为后盾维护社会秩序和正义的最后一道防线,税收司法作为纳税人权利的最后救济手段发挥着终局的作用｡没有救济就没有权利,但是由于中国传统意义上纳税人处于弱势地位,征纳双方地位不平等的事实和观念长期存在,使得纳税人权利的保障往往只停留在理论的理想化状态,这与法的现代性要求相去甚远,因为现代法是权利之法已经是现代各法治国家的共识｡但我国在义务本位至上的氛围中,只有强化纳税人权利的司法救济力度,才能达到契约精神要求的纳税人权利义务对等｡
税收法定主义要求税收司法机关在处理涉税争议时,改变传统税法中征税机关主观任性过大，纳税人权利无法保障的现实状况,主张强化纳税人权利,限制征税机关的自由裁量权,相关争议只能以法律的相关规定和争议的事实情况为依据进行审判和裁决｡因此实现税收司法化也是税收法定主义的应有之义｡由此可见,税收司法也是税法运行的重要环节,其宗旨在于排除税收法律运行障碍,消除税收法律运行被阻碍或被切断的现象,从而保证税法的正常运行｡因此税收司法化是税法现代性问题缓解的突破口,只有实现了税法的司法化,税法的现代转型才能最终完成｡
二、税法司法化的现代性进路
中国法的现代性问题之所以非常严峻,就在于我们全盘接受了知识论的思想传统却从来没有时间和机会去对知识论思想传统进行认真地反思｡正因为现代性的缺憾和不良后果,才需要不断地推进和完善现代性，尤其是需要通过“反思性”的现代性来解决现代性的忧患和危机[3]｡强调现代性概念是一个指称一种普适性的转换每一个体､民族､传统社会制度和理念形态之处身位置的现实性(社会化的和知识化的)力量,现代化所描述的科学技术､经济､法律､文化､生活方式等基本社会范畴由传统向现代转型的过程,势必也是司法现代化置身其中的过程｡法制现代化所表达的法律制度由传统向现代转型的法律发展运动本身就必然地要求一个司法现代化进程的出现｡因此,在目前要缓解税法司法化的现实困境,具体可行的进路是:
1.设立税务法庭
“一个完全独立与高度受到尊重的司法权的存在，是英国各种制度充分发挥作用所必不可少的,为了这些制度的建立与巩固，法院在历史上曾做过有力的贡献,”[4]说明了税务法院在税法司法化过程中的重要作用｡因此在本土化和国情理论背景下,应当构建或完善我国的税务司法组织｡
目前,我国法院受理的税务案件有两类,一类是税务行政案件由行政庭受理?鸦一类是涉税犯罪案件由刑庭受理｡但是税收司法具有很强的专业性特点,因此只要具备了一批专业税收司法人员,利用现有的法院机构,可以为税收提供有力的司法保障｡根据我国行政诉讼法和刑事诉讼法的管辖原则,应该在各地统一增设税务法庭｡有些学者主张设立税务法院,但是设立了税务法院,势必还要设立税务检察院,这样一来,全国将要新增许多机构,税务法院设计的可行性就值得重新考虑了｡因此,目前最可行的举措应当是在现有的各级法院中设置我国的税务法庭,专门审理涉税民事､刑事､行政案件｡借鉴国外,如美国与德国的成功经验,税务法庭法官的任职资格应具备法律､税收､审计､会计等相关素质;地域管辖方面,对于民事税务案件根据“原告就被告”的原则由被告所在地的法院管辖;在级别管辖方面,一般的税务案件均由基层人民法院受理,重大税务案件可以由中级人民法院受理,特别重大的税务案件可以由高级人民法院受理｡最高人民法院在特殊情况下才可以决定受理税务案件｡同时确保税务法庭的独立性,才能保证它对税务纠纷作出客观公正的裁决,使税务法庭真正成为税法司法化的平台之一｡
2.组建税务警察
税务警察机构是国外比较常见的一种税收司法保障机构,主要任务是负责维持税务治安秩序,调查一般违法案件,侦查涉税刑事案件,预防和制止危害税务机关和税务人员的案件发生｡由于税务警察具有税收专业知识，将会大大降低办案成本､提高办案效率,从而也解决了当涉税违法案件“升格”为涉税犯罪案件时取证上重复劳动的问题｡因此为确保税务法庭的有效运作,在税务稽查的基础上应该组建税务警察｡
从我国依法治税的长远目标考虑,建立税务警察制度势在必行,然而是否一定要设立专门的税务警察机构值得研究｡学界有三个方案可供选择:
(1)参照
铁路警察的机构设置建立税务警察机构，实行公安部门和税务部门的双重领导｡(2)在公安部门内部设置税务警察部门(基层公安部门可考虑设置税警组),由具有税务专业知识的人员组成，负责涉税案件｡(3)如果国家准备设立“经济警”(负责经济方面的综合行政执法工作的一个新警种),则可以考虑将税务警察的一些功能包括进去[5]｡此外,笔者认为只需要设立一套税务警察制度,无须按国､地税系统分别设立,以免浪费人力､物力,使税务警察为税务法庭保驾护航｡
现行法论文范文6
【摘要】问题发现过程的行为图可分为独立操作型、横向平行型、横向归纳型、纵向深入型、纵横交错型、单维监控型和纵横监控型等七种类型。大学生在潜藏式情境中使用纵横交错型行为图的频次高于矛盾式情境，在矛盾式情境中使用横向平行型和横向归纳型行为图的频次高于潜藏式情境，高低能力组被试在问题行为图的使用频次上不存在差异。
1引言
问题发现是指在解决一个已清晰呈现的问题之前经历的所有活动、过程和事件，它是人类探究未知世界的第一步，也是开展认知活动、创造性活动和解决问题的起点(Csikszentmihalyi＆Getzels，1970)。作为一种复杂的思维活动，问题发现能力的重要性得到了学界的认同(Einstein＆Infeld，1938)，但是在实验研究方面，比起一些与它联系密切的领域如“创造性”、“问题解决”等，该领域的研究非常缺乏，在理论与方法上都有待更深入地探索。许多学者都试图对问题发现过程进行观察、测量与分析，寻找其中的规律与特征，但由于问题发现过程本身的复杂性、隐蔽性、潜伏性与开放性等特点，给研究的深入带来了很大的困难与挑战。已有研究大多考察了问题发现的外部表现(韩琴，胡卫平，2005;肖浩宇，张庆林，史慧颖，2006)、影响因素(Lee＆Cho，2007)、评价方法(Ramirez，2002)及实践应用(Gautier＆Solomon，2005;Hofstein，Navon，Kipnis，＆Mamlok-Naaman，2005)等，极少能够深入到问题发现者的内部思维过程，揭示问题发现的认知机制与规律。对知识状态和思维操作转化过程的深入研究有助于揭示问题发现的内部认知机制，而问题行为图则是一种能够把内部思维序列外显化和精细分析的有效工具。问题行为图是Newell和Simon(1972)提出的一种对问题解决过程的口语报告资料进行分析的技术，问题行为图由知识状态和思维操作两个成分组成，在图形绘制中按照时间先后顺序将思维过程中所进行的各种知识转化和思维操作序列直观呈现，便于区分哪些是思考内容，哪些是思考方式，以清晰地把握个体思维的发生、发展与变化过程。虽然，已有研究多把问题行为图技术运用于问题解决领域，但其对内部认知过程的序列分析原理是同样适用于问题发现领域的。在本研究中，拟借鉴问题行为图这种经典的研究技术，对问题发现思维过程做深入考察。发现问题的心理实质是个体觉察到现有的某一状态与预想的目标状态之间存在差距(Hayes，1981)，这个差距可能是明显的，也可能是隐藏的，前者代表了矛盾式问题情境，后者则代表了潜藏式问题情境。Dillon(1982)指出，矛盾式和潜藏式问题是现实中最典型的两类问题发现活动，矛盾式情境本身包含缺陷、不调和或矛盾事物等问题事件，问题发现的任务就是找出这些已经存在的矛盾、错误、不足等问题，比如侦探断案的情境;而潜藏式情境本身不存在错误和矛盾，需要个体在不具有任何现成问题的情境中去发现和挖掘潜藏的问题事件，比如牛顿发现万有引力的情境。Dillon还指出，两类问题发现涉及不同的认知过程，由于矛盾式情境中存在着明显的矛盾事件，个体要做的仅仅是去知觉(perceives)、认知(recognize)与辨识(identify)问题;而在潜藏式情境中，问题是潜在的，个体必须去创造(create)、建构(construct)和发明(invent)问题。许育彰(1999)认为，矛盾式情境体现的是聚合式问题发现能力，而潜藏式情境体现的则是发散式问题发现能力。Shepardson和Pizzini(1991)提出，前者需要个体回忆信息，后者则需要个体以新的方式来假设、推测、概括、创造和评价以超越已有信息。基于此，本研究认为，个体在两类问题发现情境中的知识状态运用与思维操作过程可能存在差异，认知过程各有其重点，但已有研究对此缺乏实证分析。此外在对认知过程，尤其是对问题的研究中，一个重要的范式是专家与新手的对比研究。比如林沂升(2003)探讨了研究生与小学生科学问题发现的思维模式差异，发现研究生在思维方式的多样化和复杂性上远高于小学生。李广洲、程萍和任红艳(2002)对比了教学专家和新手解决中学化学平衡问题的思维过程，并把其差异归结于知识结构化程度和反省认知水平的不同。这种对比研究能够反映出问题发现过程的认知差异情况，有助于探索问题发现的认知加工机制。因此，本研究也拟借鉴专家－新手对比研究范式，通过比较能力强和弱两类被试的表现，探索两者在问题行为图上的使用异同及其原因。本研究假设，被试在潜藏情境中需要更多结合已有知识积累去深度加工信息以发现问题，因此对内部信息和纵向思维的使用多于矛盾情境;矛盾情境的问题发现更依赖于个体对情境内容本身的认知与加工，因此被试会更多地使用情境信息;高能力被试更擅长于将横向与纵向思维进行综合和融汇，因此对纵横交错型问题行为图的使用多于低能力组。综上，本研究拟在矛盾式与潜藏式两类问题情境中，用实验的方法探讨高低能力大学生在问题发现过程中知识状态、思维操作和问题行为图的使用异同，并分析其原因。研究有助于深入探索问题发现的认知过程和心理成分，为建构科学的问题发现认知模型奠定基础。
2研究方法
2.1实验设计实验采用2(问题情境)×2(组别)的混合设计。其中，问题情境为组内因素，分为矛盾式情境和潜藏式情境两个水平;组别为组间因素，分为高问题发现能力组和低问题发现能力组两个水平。因变量是问题发现中的知识状态、思维操作以及问题行为图的使用情况。2.2被试在预备研究中，采用团体实验对620名大学生(男302人，女318人，平均年龄20.82岁)问题发现能力的基本状况进行考察。从团体实验得分较高(高问题发现能力组，以下简称高能力组)和较低(低问题发现能力组，以下简称低能力组)的前后20%大学生中，随机各挑选出10名参与本实验。大学生来自华南理工大学、暨南大学、华南师范大学、广东技术师范学院等四所高校。20名大学生中，男女各半;最大年龄22岁，最小年龄19岁，平均年龄20.4岁。2.3材料与仪器在材料设置上，参考了邵惠靖(2001)和林沂升(2003)的设计。从网络中收集数十篇候选材料，根据专家建议结合本研究的特点筛选并整理出矛盾式与潜藏式情境备选材料各5段。请20名大学生从难度、启发性和熟悉性等三个方面对材料进行5点评分，选择分数适中的材料作为正式实验材料，以提高研究的区分度。团体实验中，矛盾式情境材料为一个“断电盗窃事件”，其中存在多处错误与漏洞;潜藏式情境材料介绍一件“善解人意”的衬衫，材料本身没有任何现成的矛盾和错误(见附录1)。两段材料的难度(M1=3.15，M2=3.25;t(1，19)=－0.623，p>0.05)、启发性(M1=3.30，M2=3.40;t(1，19)=－0.525，p>0.05)和熟悉性(M1=3.35，M2=3.30;t(1，19)=0.252，p>0.05)适中，且不存在差异，团体实验材料没有在字数上作控制。基于问题总数量、核心问题比率、变通性、深刻性、精致性、新颖性和矛盾问题击中率(仅在矛盾式情境)等7个指标，对大学生问题发现能力做出评价，将这7个指标上的得分转化为标准分后求和即为总评分，并依据此选择个别实验的被试。个别实验则在矛盾式与潜藏式情境中，分别选取了一个“邮件车厢抢劫案”和一段“58岁上大学”的新闻(见附录2)作为实验材料。两段材料在难度(M1=3.00，M2=2.90;t(1，19)=0.809，p>0.05)、启发性(M1=3.40，M2=3.55;t(1，19)=－1.000，p>0.05)与熟悉性(M1=3.20，M2=3.35;t(1，19)=－0.567，p>0.05)上得分均为中等，且没有差异。个别实验的两段材料均分为四个段落，包含10句话，477个字。此外，本研究需要对思维过程作详细分析，因此采用出声思维的方法，要求大学生在问题发现中“大声说出”自己的思考过程。为了便于呈现材料并用录音记录下出声思维内容，实验在带麦克风的电脑上进行。2.4程序采用个别实验的方式。主试首先记录被试的组别、姓名、性别、年级、年龄和学校等信息，然后向被试出示统一的指导语并开始实验。为确保实验效果，主试由心理学专业的硕士研究生担任，并在事前对其进行培训。为排除主试个人因素对实验的干扰，对主试在实验中的行为做了书面上严格的规范。实验分为训练和正式实验两个阶段。训练阶段用于帮助被试熟悉实验流程并习惯于做出声思维，要求大学生针对一段训练材料，说出所发现的问题(至少三个)，并同时进行出声思维报告。在正式实验阶段，则要求被试针对“邮件车厢抢劫案”和“58岁上大学”这两段材料分别说出发现的问题并进行出声思维，实验没有时间限制。为避免顺序效应，每个组别的大学生各随机分配一半先参加矛盾式情境实验，另一半先参加潜藏式情境实验。2.5出声思维报告编码由于问题行为图主要从知识状态与思维操作两个方面作分析，因此编码也涉及这两个维度。2.5.1知识状态编码从两个维度对知识状态进行编码。(1)基于加工性质的差异，参考Gagné和Driscoll(1988)的知识分类标准，把知识编码为陈述性知识、程序性知识和策略性知识。陈述性知识指关于“是什么”的知识，包括各种事实、概念和原理等(编码a，在问题行为图中用虚线框表示)，本研究中表现为陈述一个现象或引用一段事实等;程序性知识指关于“怎么做”的知识，包括如何从事并完成各种活动的行为或操作步骤等(编码b，实线框表示)，本研究中表现为阐述动态行为、办事程序等;策略性知识指关于如何感知、如何记忆、如何思维等元认知方面的知识(编码c，双线条框表示)，本研究中表现为对自我的认知、体验和调控等。(2)基于信息来源，参考Hoover和Feldhusen(1994)提出的问题发现过程的信息处理包括问题情境中的数据、经验或信息，个体已有的知识基础以及两者的联结与整合的观点，把知识编码为情境信息、内部信息和推断信息。情境信息指情境材料中提供的原始信息(编码A，方形表示)，本研究中表现为对材料内容的直接引用和复述;内部信息指被试头脑中存储的信息(编码B，圆形表示)，本研究中表现为回忆自身已有的知识;推断信息指被试通过思维活动对情境信息和内部信息进行加工之后得出的新信息(编码C，三角形表示)，本研究中表现为结合自身知识对情境信息进行理解、加工和整合。2.5.2思维操作编码由于需要考察各个知识状态之间的思维关联和转换情况，因此，从知识状态之间的相互关系角度进行思维操作编码，参考Newell和Simon(1972)提出的问题行为图绘制遵循横向操作从左到右，纵向操作自上而下排列的原则，结合学者们对问题发现中元认知思维意义的肯定(Hoover＆Feldhusen，1994;谢居盛，2003;林育秀，2004)，将思维操作分为四类。(1)独立思维，指相邻知识状态之间是相对分离、没有关联的(编码Ⅰ，在问题行为图中没有连线进行连接)，本研究中表现为分别阐述两个独立的内容;(2)横向思维，指两个知识状态之间是一种平行并列的关系(编码Ⅱ，横向箭头连接)，本研究中表现为阐述内容之间有水平扩展的关联;(3)纵向思维，指前后两个知识状态之间是一种深入和递进关系(编码Ⅲ，纵向箭头连接)，本研究中表现为阐述内容之间有上下位关联;(4)元认知思维，指思维过程中所引出的知识状态是针对被试自身思维活动的评价、监控和调节(编码Ⅳ，双线箭头连接)，本研究中表现为阐述策略性知识。对知识状态和思维操作的编码是基于大学生的出声思维报告。将实验录音转译为书面文字后，以“问题”为单位对文字进行“断句”和“分段”，每个分段都要表达一个独立的意义和主题。之后，再以“分段”为单位进行编码。例如对于矛盾式情境的一段出声思维报告:“歹徒一进门就将他打倒，那他怎么还有那么多时间去观察歹徒的眼睛颜色?”。首先将该段报告以逗号为间隔，分解为两个独立分段，然后对每一个分段都单独编码。第1个分段“歹徒一进门就将他打倒”，是针对情境内容的复述，因此在知识状态维度编码为陈述性知识和情境信息;第2个分段“那他怎么还有那么多时间去观察歹徒的眼睛颜色?”是
3研究结果
运用SPSS14.0统计软件对数据进行统计分析处理。3.1问题发现中知识状态的差异比较根据编码方案，分别统计能力高与低两类大学生，以及潜藏式与矛盾式两类情境中知识状态的使用频次，结果如表1所示。以大学生的组别和问题情境为自变量，各类知识状态的使用频次为因变量进行重复测量方差分析，结果显示，在矛盾式情境中，大学生使用情境信息的频次高于潜藏式情境(F(1，18)=5.76，p
4讨论
4.1问题发现中知识状态的使用情况知识对问题发现具有重要影响。Lakatos(1976)指出，问题的出现往往与个体的背景知识相关。Mumford，Roni和Redmond(1994)也提出，问题的形成与知识基础密切关联。研究结果显示，在情境信息的使用上，矛盾情境高于潜藏情境，这与本研究的设想一致。在矛盾情境中，发现问题主要是通过知觉、认知、辨识等找出情境中的错误与矛盾(Dillon，1982)，需要个体对情境本身进行细致充分地理解与分析，因此会更多使用情境信息。而在内部信息的使用上，潜藏式情境显著高于矛盾式情境，这也符合本研究的设想。Hoover和Feldhusen(1990)指出，潜藏式问题发现需要个体将额外的新信息整合到已有知识系统中。在潜藏式情境中，发现问题不但需要个体利用情境信息，还需要更多调用头脑中已有的知识来帮助理解情境，深入加工和整合信息以挖掘、揭示出潜在的问题线索，因此会比矛盾式情境更多地使用到内部信息。这个结果既反映出问题发现过程对知识和信息的依赖，同时也揭示出不同类型问题对知识需求度的差异，矛盾式问题的发现更需要个体对外部情境信息作出客观分析与判断，而潜藏式问题的发现则对个体自身知识基础的要求更高，后者也印证了一个现象:在某个领域能够创造性发现有价值问题的人必定是该领域的专家。高低能力组被试知识状态的使用频次不存在差异。本研究对知识状态的考察主要涉及知识的分类，而非知识内容本身，即并非考察知识本身的丰富程度，而是考察了知识类别的出现情况。因此，个体自身知识积累的数量和质量并没有对实验结果产生影响。知识状态在类别上的表现，更多地反映出个体信息加工过程的某些本质特征与规律，具有共通性和普遍性的特点，因此在高低能力被试中没有出现差异。各类知识状态的使用频次存在显著差异。从知识加工角度，使用率由高到低依次是程序性知识、陈述性知识和策略性知识。Marbach-Ad和Sokolove(2000)指出，问题发现过程需要个人理解当前主题并将知识元素连接起来。Miyake和Norman(1979)认为，发现有意义的问题意味着一个知识结构的形成。问题发现中，需要不断对知识进行整合、推理、重组等动态地加工，而不仅仅是静态地复述，因此会较多运用到体现动态过程性的程序性知识。而策略性知识主要起到对问题发现过程进行监督、控制和调节的元认知作用，相对运用得较少一些。从知识来源角度，使用率由高到低依次是推断信息、情境信息和内部信息。推断信息是指个体基于情境信息和头脑中已有的内部信息进行关联、归纳、演绎等从而得到的新信息。Hoover和Feldhusen(1994)提出，在问题发现过程中个体需要获取知识或信息，将其整合于已有知识体系之中，并在知识基础之间建立联结。推断信息是建立在对情境信息与内部信息整合、加工基础上的，它的使用频率高说明在问题发现过程中，知识是处于一种不断转化、发展和演变地动态过程中，只有对知识和信息进行持续地加工，才能完成问题发现任务。4.2问题发现中思维操作的使用情况Dillon(1988)指出，问题是个体思维的模拟。本研究显示，在横向思维的使用上，矛盾式情境高于潜藏式情境。矛盾式问题发现，主要依赖于个体对情境信息的分析、推理和判断，其焦点是找出矛盾与错误。在这个过程中，需要将情境中的各种信息进行反复地比较和推敲，因此会更多地出现能够将知识进行联结、对比和整合的横向思维。在纵向思维的使用上，潜藏式情境显著高于矛盾式情境。在潜藏式情境中，由于问题更具有隐蔽性，需要进一步地发掘，因此必须利用纵向思维对信息进行更深入地探索和精细地加工，才能够发现潜藏问题。Allen和Rott(1969)的调查发现，科学家们把纵向聚合式思维评价为问题发现中最经常使用的思维操作。Subotnik(1988)对西屋科学天才研究奖获奖者的研究显示，纵向聚合式思维对发现问题的作用大于横向发散式思维。纵向思维的运用可以提高思考的深度，有助于挖掘潜在的问题线索，这对于潜藏式问题发现是非常重要的。高低能力组被试思维操作的使用频次不存在差异，其原因可能与在知识状态使用上的差异不显著相似。即思维操作的类别，反映出个体问题发现的基本认知过程和思维规律，具有普遍性特征。从使用频率来看，纵向与横向思维明显高于元认知与独立思维。这说明，问题发现过程主要依靠横向思维的延展和纵向思维的深入，纵横交错，在深度和广度空间同时获取问题线索。4.3问题发现中知识与思维的加工效率本研究值得关注的一个结果是，单从各类知识和思维操作的数量来看，高低能力组之间差异不显著。那么，高能力者在认知过程中的优势体现在何处呢?为此，本研究对知识与思维加工的具体过程作了分析，发现两组被试在加工效率上存在差异。下面，举一列说明。矛盾式情境中，高低能力组的各一位被试都发现了同一个问题，即“怎么认出劫匪是英国人?”。低能力组被试的口语报告是这样的:“1.当事人说进来的是一个胖子，一个瘦子，而且还蒙着面具，———2.那么就是，有而且蒙着面具，———3.瘦子，嗯，不用说了，也蒙着面具，———4.那么当事人怎样认出他们是英国人?”分析上述报告可以看出，在思维的前3步，被试都在描述情境提供的信息，2和3都只是对1的简单和低水平地重复，这3个步骤完全可以只用1步就完成。以上说明，这位低能力组被试倾向于反复多次对同一个内容进行表征和描述，多次重复加工一个显而易见的事实，加工效率比较低。而对于同一个问题，高能力组被试的描述是:“1.佩雷怎么辨认出是英国人的?———2.是通过口音吗?———3.是通过长相吗?———4.佩雷怎么通过带着面具的人脸判断出是英国人的?———5.怎么通过火车声大听不清楚的声音，判定出是英国口音?”在被试的五步思维活动中，每一个步骤都是非常有针对性的。首先进行了整体上的质疑(第1步);然后通过发散思维描述出两种可能性(2、3步);之后再分别针对两种可能性，结合材料中的信息给出了进一步地质疑(4、5步)。在这些步骤之间，逻辑思维清晰、严密，每一步的思维进程都是必须和有效的。而在两组被试发现的另一些共同问题上，也存在类似的情况。基于上述分析可知，量化的研究有时难以完整展现出被试认知过程的全部状况。对于问题发现这类复杂的思维活动过程，定量研究与定性分析相结合可能会更加合理。4.4问题发现中问题行为图的使用情况在七类问题行为图中，独立操作型、横向平行型、横向归纳型和纵向深入型都是线性思维模式，相对来说比较简单。但纵向深入型可以体现思维的深度，因此相对更占优一些。单维监控型本质上也属于线性思维模式，只是有元认知思维介入其中。比较复杂的是纵横交错型和纵横监控型，它们都同时涉及了横向思维和纵向思维，体现出思维在广度和深度两个方面的发展，而后者更有元认知思维的参与。矛盾式情境中，个体对横向平行型和横向归纳型行为图的使用高于潜藏式情境，这可能是由于矛盾式情境中问题是已经明显存在的，需要对情境信息作对比、分析、判断以找出其问题所在，因此横向联结类的行为图出现频次较高。潜藏式情境中，个体对纵横交错型行为图的使用高于矛盾式情境。潜藏式情境的问题需要挖掘，不但需要个体对信息进行关联与整合，更需要结合自身已有的知识作纵向地深入探索，去发掘和创造新的问题，因此更多地用到纵横交错型行为图。高低能力组被试对各类问题行为图的使用频次不存在差异。在构成问题行为图的两个基本要素，知识状态和思维操作上组别差异均不显著，而两者组合形成的各类行为图也不存在差异，这与本研究的设想不同。在已有采用专家－新手对比研究范式的考察中，均在两者身上不同程度地发现了差异。本研究中，差异的不显著可能是由于考察的指标均属于认知本质层面，反映出认知过程抽象化后的本质成分，说明个体问题发现的认知过程和心理成分具有共同性。在问题发现中高低能力被试的差异可能并不在于认知的过程和结构，而在于认知的具体内容，对于这种差异性，将来还需要借助更敏感的指标或技术进行研究。各类问题行为图的使用频次存在差异。Arlin(1976)指出，各类结构化信息间的复杂关系与交流而构成的系统性思维与问题发现之间存在联系。本研究中，这种复杂关系展示出的是纵横交错型、横向平行型与纵向深入型等体现思维关联、扩展的行为图使用频率较高。横向思维指思维在广度空间上的搜索和扩展，有助于帮助个体广泛搜寻各种潜在的问题线索，避免信息的疏忽与遗漏;纵向思维指思维在深度空间上的深化和延伸，有助于个体针对其中的某个具体线索展开深入详细地分析和考察，对问题的科学性、价值性和可行性作出分析与判断。两类思维的综合使用和融会贯通构成了纵横交错型的模式，促进问题的产生和发现。本研究显示，运用横向和纵向两种思维模式，以及两者的相互交织，是最常见的问题行为图。可以说，问题发现过程就是在广度和深度这两维空间上同时对问题线索进行搜寻和操作的过程。综上，本研究采用问题行为图技术考察潜藏式与矛盾式两类典型问题发现任务的认知过程，结果显示在知识状态、思维操作和问题行为图的使用上，两类任务均表现出各自显著的差异性特征，反映出两者可能涉及不同的认知过程和模式，用实验映证了学者(如Dillon，1988;许育彰，1999)对此的看法。而高低能力组被试在上述指标上均没有表现出差异，可能与指标反映认知本质特征而非具体认知内容有关，说明不同能力个体其问题发现的基本过程与规律具有共通性，但今后还需借助更敏感的指标或技术作能力差异分析。本研究对问题发现心理成分和认知过程的探索，为进一步认识问题发现的本质规律，建构科学的问题发现认知模型奠定了基础。
5结论
