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商标法论文范文1
摘要：商标反向假冒行为是未经注册商标所有人许可，去除其使用在商品上的注册商标或者将商品上的注册商标更换为其他商标，并销售这些商品的行为。作为商标侵权行为的一种，商标反向假冒行为比其他商标侵权行为隐蔽性更强，危害性更大。用民商事法律规制商标反向假冒行为，力度有所不够，但我国刑法对商标反向假冒行为缺乏规定。有必要对商标反向假冒行为进行刑法规制，以充分保护商标法益和市场经济秩序。
关键词：商标侵权商标反向假冒行为刑法规制
早在工业社会初期，英国的判例法就开始反对模仿他人商品标识或名称。随之发展起来的假冒之诉在一些典型案例中得到了进一步的发展。在这些案例中，原告因竞争者的误导而失去消费者。至于普通法的依据，一般以为，没有人拥有任何权利将自己的商品扮演成他人的商品①，这也算是对反向假冒行为进行制裁最质朴，也是最本质的依据。商标反向假冒的正式文本源白美国1946年的兰哈姆法(LanhamAct)。该法第1125条第127款在界定这一行为时使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“颠倒的仿冒”。尔后，作为一种理论学说，商标的反向假冒引起了国内外的广泛关注。
一、商标反向假冒行为
(一)商标反向假冒行为的定义
什么是商标反向假冒?国内外的意见不尽一致。意大利1996年商标法第l2条第1款规定，贸易商可以在其销售的产品上贴附自己的商标，但不能将供给其产品或货物的生产商或贸易的商标去除。
联合国世界知识产权组织在解释“注册商标所产生的权利”时，规定“消除注册商标人合法附贴在自己商品上的注册商标，然后再进行出售”的行为同样属于“侵犯商标权”。我国2001年修改后的《商标法》第52条第4款规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属于侵犯注册商标专用权。
不难发现，意大利1996年商标法只是强调了商品原有商标的不可侵犯；联合国世界知识产权组织的解释则增加了“进行出售”的行为，并且使用了“消除”这样的词语。相比较而言，我国商标法的规定则又更加的详细，包含三个要点，即未经注册商标所有人同意、实施了更换注册商标的行为、将更换商标后的商品又投入市场。可以说，我国商标法已经比较准确地概括了反向假冒行为的框架，但值得做进一步的分析。
根据不同的分类标准，反向假冒行为可以分为以下几种：整体反向假冒与部分反向假冒，显形反向假冒与隐形反向假冒。前者是根据对被假冒商品本身的变更程度所做的划分，整体反向假冒不对商品本身做任何改变，部分反向假冒则对商品本身做了部分的变动；后者是根据行为是仅仅去除原商标还是更换自己的商标所做的划分。显形反向假冒是指更换自己的新商标，隐性反向假冒则指仅仅去除原商标而不做任何更换。至此，笔者认为，可以对商标反向假冒行为下这样一个定义：未经注册商标所有人许可，去除其使用在商品上的注册商标或者将商品上的注册商标更换为其他商标，并销售这些商品的行为。
(二)商标反向假冒行为的性质
关于反向假冒行为的性质，学者们的意见也不尽一致。有依据其行为方式认为是商标侵权行为，也有依据其行为的目的认为是不正当竞争行为。笔者认为反向假冒行为是一个比较复杂的问题，如果仅仅依据某一方面或者从某一部门法的角度来判定其性质是有失偏颇的。考虑到前文对反向假冒行为定义的分析，可以知道商标反向假冒行为涉及假冒人、被假冒人以及消费者三方的利益，是一个具有多重性质的行为。从假冒人自身角度来说，它是一种不正当竞争行为，借用他人的产品，省时省力地创立自己的商标品牌或扩大了自己商标的知名度，无形中贬低他人产品的信誉度；从被假冒人角度来说，它是一种商标侵权行为，侵犯了其注册商标的专有权，破坏了商标与产品的不可分离性；从消费者的角度来说，是一种欺诈行为，隐瞒了产品来源的最真实的依据，是对消费者权益的侵犯。
二、商标反向假冒行为的法律规制
(一)民商事法律——总体力度不够
反向假冒行为目前只在2001年修改后的商标法中有明确的表述，其他法律尚未有具体的阐述。因此，总的来说，民商事法律规制商标反向假冒行为的力度还有所不够。不过，规制商标反向假冒行为的民商事法律规范不是仅存在于商标法之中。根据反向假冒行为的性质以及民商法律规范的特征，能够对商标反向假冒行为进行规制的民商事法律规范主要有：
一是商标法。《商标法》第52条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。这是我国关于商标反向假冒行为的明确规定。
二是反不正当竞争法。第一，《反不正当竞争法》第2条规定了什么是不正当竞争，商标反向假冒行为当然包括在内。第二，该法第5条第4项规定了虚假表示行为，商标反向假冒即意味着商品质量的虚假表示，可将商标反向假冒行为视为虚假表示行为。第三，该法第9条规定了虚假宣传行为，如果商标反向假冒行为人利用广告等方法对其反向假冒产品进行宣传，可以视为这类不正当竞争行为。第四，第1l条规定了低价竞销行为，如果商标反向假冒行为人为排挤竞争对手，以低于进价之价格在相同市场上销售竞争对手生产的商品，则构成此类不正当竞争行为。第五，该法第20、2l、24条规定了受害经营者的诉权和上面三类不正当竞争行为的法律责任。被反向假冒人可依据这些规定诉请法院制裁商标反向假冒行为人，以维护自身的合法权益。
三是消费者权益保护法。《消费者权益保护法》第4条规定了诚实信用原则；第8条规定了消费者的知情权；第l9条规定了经营者有提供真实信息的义务，不得做虚假宣传。
值得指出的是，基于谦抑原则的要求，民商事法律的商标反向假冒行为规范是其刑法规制的基础。这种现象也称经济刑法规范对相应的民商事法律规范的附属性或从属性。研究商标反向假冒行为的刑法规制，还得从相关的民商事法律规范入手，紧扣相应的民商事法律概念、行为的要求，构建和谐的商标法律体系。
(二)刑事法律——立法的缺位
首先，我国对于商标犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215条，分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、非法销售非法制造的注册商标标识罪等3种商标犯罪。以上罪刑条文都没有规定商标的反向假冒行为。然而，从行为性质来看，商标反向假冒行为具有对社会、团体及个人利益的多重侵害，其危害性要比前述三种犯罪大的多，而且更具有隐蔽性、欺骗性。综合其客观危害和预防难度，商标的反向假冒行为的法益侵害更为严重，因此其犯罪化的依据更为充分。
其次，刑法典中的3种商标犯罪都是商标法第52条规定的侵犯注册商标专有权的四种具体行为之一。某种程度上，商标法第52条所规定的四种具体行为的法益危害也具有一定的相当性。对照该条的规定，刑法唯独没有将该条第4项的商标的反向假冒行为犯罪化，实难解释。因此，不管是基于法律体系和谐一致的需要，还是从打击商标犯罪、维护正常的社会经济秩序的角度，都应当研究如何将商标反向假冒行为纳入刑法规制的问题。
三、商标反向假冒行为的刑法规制
(一)刑法规制商标反向假冒行为的依据
其一，反向假冒行为的社会危害性巨大。正如上文所阐述的那样，反向假冒行为是一种具有多重性质的危害行为，它所造成的危害结果也是多方面的。再考虑到商标法第52条将四种危害性大致相当的商标侵权行为列举在一起，笔者以为，整体而言，商标反向假冒行为的法益侵害难以低于其他的商标犯罪行为。具体说来：首先，这种行为导致原商标权利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起来的无形资产的丧失(品牌增值机会、市场份额和市场利益的慢慢丧失)；其次，这种行为给消费者造成混淆和误认，会增加消费者对商品信息的搜寻成本和辨别成本，使消费者支付更高对价，并且要承担无法获得真正的生产厂家直接售后服务的风险，从而达到侵权者利用他人的商品来树立自己的品牌和商誉的最终目的；最后，反向假冒商标行为扰乱了市场的公平竞争秩序，助长了市场的垄断，增加了市场信息的不完全性和交易成本。实践中，随着我国经济的发展以及对外开放的日益深入，商标侵权的形式会越来越多样化、程度也会越来越严重，商标权利保护的刑法保护已经成为公正的知识产权市场秩序的重要内容。
其二，将反向假冒行为规定为犯罪并不违背刑法的谦抑精神。根据刑法谦抑原理，一般以为，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，即通过刑事立法将其规定为犯罪处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。经济领域的违法行为，学界基于刑法谦抑或轻刑化的考虑，一般不主张将市场层面的违法行为提升到罪刑的规制。然而，第一，前文的分析揭示商标反向假冒行为具有严重的法益侵害，民事、行政方面的规制还不足以充分地惩处该类行为。因此，将商标反向假冒行为犯罪化并不违背刑法的谦抑精神。第二，轻刑化并不排除将具有相当法益侵犯的市场行为犯罪化，甚至根据犯罪情形提高某些犯罪行为的法定刑。所以，轻刑化只是一种趋势，而不是原则。由于商标反向假冒行为的法益危害达到了较为严重的程度，轻刑化也不是刑法忽视该行为的理由。当然，刑罚作为最严厉的制裁手段，保持一定的谨慎也是必要的。打击面太大也不利于经济秩序的维护，只有达到标准规定的严重程度才能称之为犯罪，未达到该标准的则交由经济法、民法、行政法等进行调控。为此，在将某种行为规定为犯罪以后，我们还可以在定罪标准上进行平衡，包括适当地提高犯罪的门槛等。
其三，从比较的角度看，将反向假冒行为规定为犯罪也是许多国家的通例。世界上很多国家将反向假冒行为规定为犯罪，包澳大利亚、意大利、法国、葡萄牙、西班牙、加拿大、美国、英国、法国以及我国的香港地区等。如澳大利亚商标法第148条规定未经许可撤换他人商品上的注册商标或者出售这种撤换商标后的商品均构成刑事犯罪。
(二)刑法规制商标反向假冒行为的实现
其一，有关条文设计。
研究现行刑法典的规定，不妨在刑法第213条后增加一条——第213条之一：未经注册商标所有人许可，去除其使用在商品上的注册商标或者将商品上的注册商标更换为其他商标而又进行销售，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
其二，有关条文解读。
第一，从行为所侵犯的客体看：首先反向假冒是一种侵权行为，直接地侵犯了注册商标所有人的商标所有权；其次反向假冒还是一种不正当竞争行为，将他人的商品去除商标进行销售或者将他人的商标更换为其他的商标(包括自己的和合法获得的第三人商标)进行销售，不仅阻碍了消费者对原商品生产者信赖度的增加，而且又不正当地扩大地自己商标的知名度；最后反向假冒也是对消费者权益的一种侵害，最明显的就是侵犯了消费者的知情权，同时从长远角度来看，也是对消费者经济利益的侵害。另外要注意的反向假冒行为的对象是他人生产的产品，而非他人的注册商标，因为该行为的实质是盗用或贬低他人产品的声誉。
第二，从行为的客观方面来看：反向假冒行为包括以下一些内容(1)去除他人产品上的注册商标或者用其他商标替换该产品的原有商标；(2)该去除或更换行为未经注册商标所有人的同意；(3)将处理后的商品又投入市场进行销售；(4)达到情节严重的标准。其中要注意的是行为人必须有进行再次销售的行为，如果仅实施了去除商标的行为而没有再次投入市场销售，那么该行为的社会危害性就微乎其微了，不能作为犯罪处理。同时，如果仅仅是对他人生产的产品更换商标也没有进行销售，那么其社会危害性相对来说要小的多，可以相应地对其实施一定的行政或民事制裁。
商标法论文范文2
摘 要 运输问题是运筹学的经典问题,而表上作业法是运输问题中的重要算法,具有广泛的应用.本文对运输问题表上作业法进行了一些必要的探讨,利用闭回路的唯一性,给出了一种新的闭回路构建方法,简化了求解运输问题最优解的过程。
关键词 运输问题 运筹学 表上作业法 闭回路
一、引言
运输问题的数学模型为:
设某产品有 个产地 和 个销地 .在产地 的产量为 ,在销地 的销量为 ,从 到 运送一个单位货物的运费为 .假设产销平衡,即 ,试确定一个调运方案,使总运费最小。
假设产地 供给销地 的货物量为 ,上述问题可用以下数学模型表示:
的前 行对应 个产地,后 行对应 个销地。 的增广矩阵记作 。由于产销不平衡运输问题均可转化为产销平衡运输问题,因此本文仅研究产销平衡运输问题。
二、运输问题的基本性质
定理1:销平衡的运输问题必存在有限最优解。
定理2:运输问题的系数矩阵 和增广矩阵 的秩均为 。
定理3:运输问题中, 的任何方子矩阵的行列式为-1,0或1。
三、表上作业法求解运输问题
运输问题是线性规划问题的特殊情形,其约束条件具有特殊结构,除了可用一般的单纯形方法求解外,还可用简单有效的表上作业法求解.表上作业法就是一种求解运输问题的有效的迭代法.按照迭代法的基本思想,表上作业法的步骤可归纳如下:
(1)确定初始基本可行解,得到 个基变量。
求解初始基本可行解的方法很多,最常见的是西北角法,最小元素法和差额法。一般情况,差额法确定的基本可行解质量最好,最接近最优解。
(2)判定是否最优。用位势法判别可行解是否为最优解,如果所有判别数非正,说明得到最优解,否则转入(3)。
(3)若是最优,则问题得解;若不是最优,则按闭回路法对运输方案进行调整。
a.从具有最大的判别数的空格作为闭回路的第一格.
b.第二格的确定。找出基向量,找基向量中与第一格中同在的行(列)的元素,作为第二格。
c.第k格的确定。在基向量中寻找,与第k-1格同在一列(行)的元素,若存在,则选择其一作为第k格,令k=k+1,转入第d步;否则令k=k-1,转入第d步。
d.找与第k-1格同在一行(列)的元素,判断是否与第k格在同一列(行),若在同一列(行),则得到闭回路;否则转入第c步。
四、实例
给定运输问题如表1,其中 为产地, 为产量, 为销地, 为销量,每个方格右上角数字为费用系数 ,试确定一个运输方案,使总运输费用最小。
解:首先用差额法求初始基本可行解,计算结果如表2,其基变量为( )=(0,10,1,11,4,5)目标函数值为f=148。
五、总结
运输问题是运筹学的经典问题,而表上作业法是运输问题中的重要算法,具有广泛的应用.本文主要提出了闭回路构建的新算法,改进了之前的算法涉及到每个格,降低了构建闭回路的计算时间。
参考文献:
[1]陈宝林.最优化理论与算法.清华大学出版社.2005.
商标法论文范文3
关键词：商标淡化立法体现完善思路
一、商标淡化概述
(一)商标淡化理论产生的背景。
商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。
商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。
商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。
此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。
(二商标淡化的概念。
商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。
(三)商标淡化的性质。
1．淡化商标行为构成了商标侵权。
商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。
商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。……这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”
综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。
2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。
在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。
(四)商标淡化的具体表现形式。
一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。
所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。
二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较
“商标淡化”这一说法最早起源于德国，1923年，德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“4711”香水商标。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践，世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。
美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存：(1)著名商标的所有人与他方之间有竞争关系，或(2)混淆、误认或欺骗的可能。”
但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表现形式并不重要，只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊，美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用；导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告Pepper—idgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。
日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条文中是这样体现的：日本《商标法》第四条第一款第十九项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。
三、对我国商标淡化行为法律规制的分析
我国对驰名商标的法律保护起步比较晚，源于1985年加入《巴黎公约》。在国内商标立法中，对淡化没有作出明确规定，只是在一些条文中体现出了淡化的相关理念。1996年，国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以行政规章的形式确定了与驰名商标淡化相关的部分问题。我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款第一次使用了“淡化”概念，其规定：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”然而，上述有关立法毕竟体现于行政规章或地方性法规，其法律效力有限。
2001年修订的《商标法》对其他商标淡化驰名商标的行为进行规范。第十三条第二款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院审判委员会公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，其中有条文规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致淆’。”很明显，此条文扩充了商标法第十三条“容易导致混淆”的内容，这是我国司法实践对驰名商标淡化内容的一个补充，为保护驰名商标提供了法律依据。
《征求意见稿》中有条文规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”该条文在文字表述上使用了“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”字眼，在一定程度上体现出商标淡化行为的不正当性及其危害，这无疑是我国现行立法对驰名商标的反淡化保护的一大突破。
关于域名对驰名商标的淡化，2001年6月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条、第五条规定，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以及2008年11月最高人民法院审判委员会公布的《征求意见稿》的相关条款，都为解决域名与驰名商标的冲突提供了法律依据，使驰名商标得以保护。
除此之外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二、第三项规定了不正当竞争行为，条款中明显包含了保护竞争者承载有商誉的特定商业标记，防止他人不当利用造成商业标记的区别性特征和广告价值降低的立法目的。但上述规定是以存在竞争为适用前提的，对非竞争行业利用他人商业成就，对驰名商标进行淡化未作规定，这与商标淡化理论之问还有一定的差距。
四、完善我国商标淡化立法的构想
对照各国商标淡化理论的研究，现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：
(一)明确统一商标淡化行为的性质。
现行法律中虽然已经设置了商标淡化的法律后果，但人们只能从这些法律后果中推断出商标淡化行为的侵权性质。商标法中如果明确规定“将未经驰名商标注册人许可，将其驰名商标相同或近似的文字、图形等可视类标志另类使用的”也属于侵犯注册商标专用权的行为，既解决了对商标淡化行为性质的统一评判问题，又明确了商标淡化行为性质评判的法律结论。因此，立法者应当明确把商标淡化行为归位于商标侵权。
(二)将商标淡化立法纳入《商标法》。
我国理论界对商标淡化立法体例的主张概括起来有三种：有学者主张将之纳入《反不正当竞争法》加以规范；有学者主张单独立法；还有学者主张修改《商标法》，将之纳入《商标法》加以规范。鉴于我国的立法实践，笔者认为，我国驰名商标的反淡化保护应当确立以《商标法》保护为主体，以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。
倘若我们一味照搬国外的反淡化法，盲目单独立法，这脱离我国的具体国情。首先，现阶段我国对于商标淡化理论的研究还不够深入，许多问题都是在仿照国外成例，没有针对我国国情研究、凝炼出相应的理论，难以为立法提供理论基础。其次，现阶段我国要大力实施品牌战略，鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌来发展本国经济，壮大民族经济实力。“我国自1985年3月开展驰名商标的认定和保护工作以来，至今年4月以来，我国通过行政认定给予驰名商标保护的商标仅为1624件。”可见，国内品牌的实力并不足以抗衡国际品牌，在如此状况下，若采用驰名商标淡化单独立法的模式，只会削弱国内民族品牌的实力，不利于国内经济的整体发展。
同样，将商标淡化立法纳入《反不正当竞争法》有其局限性。因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争，而商标淡化法的主要目的是维护驰名商标的显著性和其上负载的商誉。所以，采用不正当竞争法的立法体例不适合我国现状。:
驰名商标是商标的一种，符合《商标法》的保护对象的要求，应该被纳入到法律的保护之中，而反淡化保护作为驰名商标保护方式不可或缺的一种，也应该在《商标法》中加以特殊规定。按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，加强对国内外驰名商标的保护，既是履行国际义务，也有利于创造良好的投资和贸易环境。在国际金融危机蔓延、世界经济增长放缓的形势下，知识产权的重要作用和发展趋势日益凸显。驰名商标保护状况是衡量一个国家知识产权保护水平的重要标志之一。因此，我国驰名商标反淡化保护立法应该采用纳入《商标法》加以规范的做法。
(三)科学界定商标淡化的法律概念。
如前所述，商标淡化的概念在理论上众说纷纭，尚未统一，而在立法上也未有一部法律对其进行界定。商标淡化理论所言的“淡化”是一个广义的概念，包括了弱化、丑化等一系列的淡化行为。因而，为了防止歧义、造成混乱，立法上应对商标淡化进行科学的界定。
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规范经济秩序、服务社会发展是工商行政机关承担的重要职能。在工商管理活动中，如何进一步规范执法行为，确保工商监管与发展、服务、维权、执法的有效统一，保障依法行政目的的实现已成为工商行政管理领域面临的重要课题。本文主要结合镇江市工商行政执法规范化建设的实践，对工商行政执法规范化建设的评价指标体系的构建作一粗浅的探讨。
一、工商行政执法规范化建设评价指标体系的构建
根据工商执法规范化建设的实际情况，镇江市工商机关在评价指标体系构建中主要选取了包括行政执法机构的规范化、执法办案行为的规范化、案件管理的规范化、执法制度的规范化、执法装备统一、执法标准统一、执法数据统一、行政执法社会效果、特色事项（加分事项）、一票否决事项等在内的十个方面,涉及了执法主体、执法行为、执法程序、执法效果考察等一系列执法环节。在执法规范化评价指标体系构建方面，主要是以上述十个方面作为工商执法规范化达标评价体系的一级指标，并根据每项一级指标的具体内涵，分别设计二级指标。其主要内容是：
行政执法机构的规范化。行政执法机构的规范化主要是从执法机构设置、人员配备等方面考察其规范程度，主要涉及行政执法机构设置、机构名称统一、行政执法人员配备三个方面，其基本要求是要成立经检大队和中队；成立案件领导小组；成立案件内审组；有相应的职责和工作制度；名称、牌匾统一并挂牌；配备专职办案人员；办案人员具有案件主办人或相应的资格。
执法办案行为的规范化。执法办案行为的规范化主要从执法办案人员行为、执法办案权限、执法程序的规范化、执法文书规范等四个方面加以考察。其中对于执法人员的行为，主要评价其仪表举止、语言表达、执行纪律以及内外关系与礼节礼仪。执法办案权限则要求行政执法主体应具有法定权限，基层执法机构以及人员应具有符合规定的授权，应在法定管辖区域内进行执法活动，持证上岗，严格执行《工商行政管理执法证管理办法》，在权限范围内应积极执法，不得有行政不作为。对于执法程序，主要评价的内容包括线索管理、立案、告知、回避、核审、移送、调查取证、处罚、听证、送达、执行、回访等一系列程序步骤是否符合规范化的制度要求。执法文书的规范化主要要求执法人员应使用说理式执法文书，行政处罚决定书应当做到结构合理、层次清晰、详略得当，叙事完整、说理充分，语句流畅、逻辑严密、用字准确的要求；使用统一规范的执法办案文书，推行制作执法办案文书格式化、办公自动化；执法办案文书的制作和填写应当符合相应的规范；各类执法办案文书的文号编写、签字盖章应统一规范。
案件管理的规范化。案件管理的规范化主要是从案件内部管理的角度提出的要求，其内容包括工商行政执法案件的档案管理、行政处罚案件备案、行政处罚案件质量评审与考核激励，工商行政执法中对于暂扣、扣留、罚没物资管理等方面。如要求建立健全行政处罚案件备案制度，建立暂扣、扣留、罚没物资管理、交接台帐，以实现案件内部管理的规范化。
执法制度的规范化。执法制度的规范化主要包括执法公示制度、违法案件督办制度、行政复议工作制度、执法过错责任追究制度等方面。要求在执法规范化建设中，首先要健全这些制度，其次要严格按照这些制度的规范内容来加以操作。
执法办案装备统一。执法办案装备统一考察执法办案的办公场所、车辆配置、物资装备三个方面，主要要求是要设置专门的办公室、接待室、扣押（罚没）物资专用保管室；经检大队应当配备两台以上的专用执法车辆，经检中队必须保证一台专用执法车辆配备到位；经检大队、中队人员应当做到每人配备一台计算机；经检大队和中队应当配备一部手提电脑、一台摄像机（或数码相机）、一台录音设备。
执法标准统一。执法标准统一要求严格执行江苏省工商局制定的《行政处罚自由裁量权使用规则》；依据《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等有关法律法规规定，参照省局下发的《关于当前公平交易执法办案工作的指导意见（试行）》和《行政处罚自由裁量规则》，努力实现执法办案中同一违法行为的管辖、定性、处罚、执行等各个环节的相对统一，逐步提高行政处罚行为的统一性。
执法数据统一。执法数据统一是对各种执法情况统计报表的要求。主要内容是要求统计报表填报及时、准确、全面；按规定及时、完整录入数据，案件录入应达到百分之百；准确及时客观全面进行数据综合分析；分析材料定期上报；登记台帐专人负责，及时登记；数据对接应达到百分之百。
行政执法社会效果。行政执法社会效果主要考察工商执法目的的实现情况，即执法工作是否达到该领域法律、法规、规章所规定的秩序和状态以及管理和服务对象对执法状况的评价。其主要指标包括被复议机关复议后撤销的执法案件情况、行政执法案件败诉情况以及执法情况社会满意度测评等三项内容。
特色事项。特色事项，是指工商机关在执法方面的特色和亮点，评价这一内容的目的是衡量工商执法在哪些方面比较突出。主要指标包括媒 体正面宣传和获得表彰情况两个方面。
否决事项。否决事项，是指在特定情形下，视工商执法规范化建设为不合格。评价这一内容是看工商执法工作是否有一票否决的情形，主要包括行政执法中发生重大腐败案件；行政执法领域发生重大责任事故；执法过程中发生其他违法乱纪行为，被市级以上媒体曝光，情况属实的。
二、工商行政执法规范化建设评价指标构建的经验与启示
建立工商行政执法规范化评价指标体系是全面推进法治工商建设的重要举措。镇江市工商局结合本地实际所进行的工商行政执法规范化建设评价指标的构建，在实践中也已经取得了一定的积极成效，为本地区经济社会协调、可持续发展提供了有力的法治保障，但其中仍旧有如下问题需要在以后的实践中予以充分注意：
第一，工商执法规范化建设评价指标体系的侧重点。
执法规范化建设的重点在于执法行为，其中既应包括外部执法行为，也应注意内部执法行为的规范化。因此在工商执法行为的评价指标体系中，针对执法行为的规范应作为体系构建中的重点。镇江市工商执法规范化建设评价指标体系的构建即遵循了这一思路，对于执法行为的规范化建设设计了较大的权重。在前述评价指标体系的第一到第八项一级指标中，各指标所在权重分别是：行政执法机构的规范化6%，执法办案行为的规范化42%，案件管理的规范化12%，执法制度的规范化15%，执法办案装备统一6%，执法标准统一6%，执法数据统一6%，行政执法社会效果7%，其中工商执法内外行为的规范化占据了较大的比重。
第二，工商执法规范化建设评价指标体系构建中的地方特色体现。
工商执法规范化建设是我国工商机关面临的一项长期的任务。在进行工商执法规范化建设的过程中，各地都结合自身实际进行了相应实践，做法虽不尽相同，但都在一定程度上体现了地方特色。如镇江市工商局在执法规范化建设中，非常强调执法文书的规范性和说理性，通过执法文书的完善有力地促进了执法行为的规范化。
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[论文关键词]商标法；第三次修改；主要内容
随着我国经济的迅速发展，以及与国际知识产权的不断接轨，2001年修订的《商标法》已不能适应我国市场经济的需求。原先的商标制度暴露了很多问题，例如：恶意抢注现象的出现、对商标权保护的乏力以及商标确权程序的复杂与期限不明。所以我国从2003年开始全面进行《商标法》的第三次修改工作，终于在2013年的8月30日公布了《中华人民共和国商标法（2013年修正）》（下文称新《商标法》）。现就《商标法》的一些修改亮点加以论述。
一、明确商标注册与使用的关系，规避恶意抢注现象的发生
（一）形式上注册产生权利，实质上使用产生权利
原《商标法》规定商标只要形式上符合注册的要求，没有禁止性内容，即可获得商标注册。可见，原《商标法》缺少对注册商标使用性的要求。这就导致现行的司法实践中出现注册商标的使用性不强，抢注现象日益增多的现象。例如有些商人只是为了高价出卖其已抢先注册的他人未及时注册的商标，该商人并没有实际使用该注册商标，恶意抢注意图明显。所以新《商标法》为了有效遏制商人的这种违法行为，新增了第四十八条，此法条明确了使用的概念，表明注册不再是取得注册商标的唯一条件，使用也成为注册商标的条件之一。此法条突出了商标的使用性。新法规定取得注册商标必须在形式上符合注册的要件，在实质上还必须符合使用的要件。这一条文的增加使我国《商标法》更加契合TRIPS的规定，TRIPS协定第十五条第三款规定：“各成员可以将使用作为注册条件。但是，一商标的实际使用不得作为接受申请的一项条件。不得仅以自申请日起三年期满前商标未按原意使用而予以驳回。”这说明我国逐渐采用英美法系的使用制度。
（二）给予在先使用商标一定限度的保护
新《商标法》第五十九条第三款的规定类似《专利法》第六十九条第二款的规定，这两个条文都是对在先权利人的一种保护。
我国是注册商标制，法律仅对注册商标加以保护，驰名商标除外。但是实践中有很多商人出于一些原因，例如商标注册程序耗时太长，程序繁琐或者商家经营范围狭小等，而认为没有必要注册其商标。但是随着时间的积累、经营的完善，他们的商标在一定的区域范围内有了一定的影响（注意：这种影响并没有达到驰名商标的程度）。这时，如果其他人在同类商品或者类似商品上注册了他们正在使用的商标，只要符合法定要件，就可以注册成功。但是对于在先的商标使用人就显失公平，他们不能再使用此商标，这会给他们造成很大的经济损失。所以，法律为了保护在先使用人，特增加此法条。
但是此法条的规定并不明确，例如：法条中“一定影响的商标”界定不明确，多大影响为一定影响呢？是用销售额来界定还是用销售区域来确定呢？再如：法条中的“原适用范围内”的概念也很模糊。所以，此法条虽然对在先商标使用给予了保护，但是在保护范围的界定上并不明确，这还需要等相关使用条例的出台，才能更准确地应用。
（三）依使用可提出异议
新《商标法》第十五条第二款是为了对恶意抢注现象进行规避，是对在先商标人的保护，同时突出使用的重要性。此法条与上一法条不同之处在于，后申请商标注册的申请人是否事先知道已经有人使用该商标，该申请人是否是为了恶意抢注他人的商标而注册。法律为了规避恶意抢注的现象赋予在先使用商标人一定的异议权，保证了其一定的权益。
（四）注册商标侵权损害的赔偿有连续三年使用商标的条件
新《商标法》第六十四条第一款对商标的使用明确了年限，再一次强调了商标的本质属性就是使用。如果商标注册人没有有效使用该商标，那么即使其他行为人违法使用了该商标，其也不会对商标注册人造成太大的损失。所以举证责任归为商标注册人，只要他不能证明因侵权受到了实际损失，那么本法则认定商标注册人没有受到损失，侵权人不承担赔偿责任。
该法条依然是为了避免恶意抢注现象的发生，保护那些来不及注册的商标实际使用人的权益。
通过上述的分析可以看出，新的《商标法》对商标的使用性能加以重点强调，回归了商标的本质属性。只有突出商标的使用性能，才能有效地避免商标恶意抢注现象的频繁发生。这让商标注册不再带有利益的外衣，而是为了商标被更有效地使用存在的。
二、驰名商标保护的归位
（一）驰名商标异化情形严重
我国驰名商标分为两种认定方式，一种是主动认定，即国家工商行政管理局作为认定机构，通过各式各样的品牌评选活动来主动认定驰名商标。另外一种是被动认定，即法院通过审理商标侵权案件依法认定驰名商标。在实践中，由于国家工商行政管理局是一个权威机构，所以经它认定的驰名商标往往被认为是一种荣誉，这种影响力绝对大于法院在案件中对驰名商标的认定。但是，被国家工商行政管理局认定为驰名商标的商家通常会利用广告、电视等媒体大肆宣传其产品，并且打上驰名商标的旗号以此让广大的消费者对拥有驰名商标的商品产生天然的、盲目的信任。由此，被认定为驰名商标的商标会带来丰厚的利润，商家们都争先恐后地向国家工商行政管理局申请认定其商标为驰名商标。这就使得国家机构对于驰名商标的认定介入过多，干涉竞争。
此种趋势是有违对驰名商标加以保护初衷的。驰名商标并不是一种荣誉，并不能证明其商品的品质优良，而是所有的商标只要满足一定的条件就可以获得的一种特别保护。因此对于驰名商标的认定不应当是一成不变的，应当回归于个案之中，作为案件的事实来认定，而不是通过国家机构的主动认定来给予其特别的荣誉。
（二）新《商标法》对驰名商标的保护归位
从新《商标法》第十三条第一款条文看出我国新《商标法》对驰名商标的认定采用“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。即只有当发生商标侵权案件时，法院才会在个案中认定该商标是否为驰名商标。
通过新《商标法》第十四条前四款可以看出，我国对驰名商标的认定都是以商标争议、商标侵权为前提，经当事人的申请，法院或者争议处理机关才会对商标加以考核认定。这就表明新法公布以后不会再有国家机构自行认定驰名商标的情形。而且在个案中认定的驰名商标不能随意地扩大到认定前和认定后，只能单就该案使用。
这是驰名商标认定保护市场化的体现，即驰名商标认定不再受主观人为因素控制，而由市场运作、由当时的市场实际情况反映该商标是驰名还是一般。但是此种方式也会加重争议处理机关以及法院的工作量。那么对于驰名商标是彻底每一个案件都重新认定还是该认定会有一定的有效期限，这是一个争议的焦点，但是具体规定还需等到相关条例的出台再看。
新《商标法》第十四条第五款和第五十三条说明我国最新立法严禁商家把“驰名商标”作为一种荣誉，一种噱头来宣传。驰名商标只是一种商标的类型，它并不能代表对商品质量的任何评价。此两条法条让驰名商标回归了商标的本质，即单纯是作为区分商品和服务来源的标记，只在于使公众识别那些他们有所经验而对其品质特性有所了解的商品，它保证下次购买带有同样商标的商品也会具有同样的特性。[1]正是由于第十四条第五款的规定，使得新《商标法》虽然早在2013年8月30日公布，却要在2014年5月1日起才施行。因为法律需要给商家和广告商一定的更改时间来适应法律的规定。
三、商标侵权认定及制止
（一）商标侵权的认定标准
新《商标法》在原有商标法的基础上对商标侵权行为的认定做了一定的改变。原《商标法》第五十二条第一项的规定属于侵犯注册商标专用权的行为。该条款的规定极其绕口，并且容易导致公民对该法条的误解。且该条规定并不明确，即使在类似商标上使用了与其注册商标相同或相似的商标，那么这就肯定会导致侵权吗？设置商标的目的是为了让消费者能够区分不同商标所代表的商品类别、样式、厂家等等。如果消费者看到两个近似的商标却不会进行混淆，那么即使是相近的商标，也不能应该被认定为侵权。所以新《商标法》为了弥补这一漏洞，巧妙地把原《商标法》第五十二条第一项一分为二，变成新法的第五十七条的第一项和第二项。
笔者认为，这一小小的改动将使原来的法条变得更加清晰、明了。单独把第一项的内容提出来加以规定是因为相同商品上使用相同商标，必然会导致消费者混淆，必然会侵害商标持有人的利益，这是必定会侵权的行为。而第二款规定的内容却有所不同，在同一种商品上使用近似的商标或在近似商品上使用近似商标，这都不必然导致侵权。所以在第二项的最后规定了“容易导致混淆的”。就此可以看出，“容易导致混淆”是确定侵权的一个标准。
（二）侵权损害赔偿
由原《商标法》第五十六条第一款可知，侵权赔偿数额的标准是不确定的，可以采用侵权所获的利益，也可以采用遭受到的损失等。这就使得在司法实践中，每个法官对侵权赔偿数额的认定标准不同，结果也就不同，这不利于法律公平正义的实现。所以新《商标法》借鉴《专利法》对侵权赔偿数额的确定方式，加以规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”此为新《商标法》第六十三条的第一款，从此法条可以看出，现行法律对商标侵权的赔偿数额标准是有序的，法院在认定数额的时候必须按照法条规定的顺序来认定。这就有助于实现程序公正、实体公正，减少法官的自由裁量权。
从新《商标法》第六十三条第三款可以看出，我国对商标侵权案件的处罚力度加大：赔偿款从原来的五十万元以下上升到三百万元以下。由此也可以推知，我国现实中的商标侵权案件屡屡发生，法律为了起到警示的作用，也加大了处罚的力度。
商标法论文范文6
论文关键词 法不溯及既往 侵权 商标权终止 溯及力
一、 法的溯及力在商标法的适用
法的溯及力是：法律溯及既往的效力，新法可否用其生效以前所发生的行为。 该原则在维护社会正义、自由、秩序法的价值的时候发挥了重要的作用，该制度设计之初应当是更好的保护公民的权利，当今已经成为各国法律中的一项原则。美国《宪法》规定：凡是追溯既往的法律不得通过。我国《中华人民共和国立法法》第84 条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。 一般而言，新法的实施对一些社会关系纳入法律调整，那么相应的旧法作废是新法产生的必然的结果，但是不代表旧法不具有任何效力。故《中华人民共和国立法法》第84条除认同该原则法不溯及既往 ，另外对该原则做出了例外的规定，从立法法的条文中，可以明确的看出：当公民、法人和其他社会组织的权利及相关的利益进行保护的时候，可以做出特别规定。但是当该原则在商标法的适用中界限到底是什么，并且如何进行适用？商标法在这方面的规定是模糊的，那么对于该原则在商标法的适用中应当谨慎，首先从案件进行出发，进行分析与阐明。
案件的来源是：甲公司是（经营食品公司）在根据《商标法》的要求申请注册了商标，后与乙公司（经营食品公司）协议签订合同，转让该商标，但是在乙支付10万元对价以及履行了相关的义务之后，后来因为乙公司发现丙公司（经营食品公司）未经依法同意，擅自使用的商标，并且进行营利活动，因此乙公司丙公司在相关的产品上使用商标，并且未经其同意，依法已经构成了侵犯商标注册罪而提讼。后来法院根据案件的事实以及乙公司的举证的情况，并且根据《侵权责任法》相关的规定，依法认定丙公司构成侵权，并且依法应当负赔偿责任的判决。但是后来在丙公司向国家商标评审委员会进行申请宣告甲公司的商标无效。乙注册商标就因有“不良的影响”被宣告无效。后来丙公司申请原审的上级人民法院进行再审 ，主张法院认定的事实有错误并且应当撤销原来的判决，并且返还赔偿。
在这个案件中我们可以进行不断的分解，并且进行分解，并且从商标侵权的构成方面来进行案件的解析，首先甲公司取得了商标，并且与乙公司签订转让合同，已经履行，合同已经生效，乙公司依法享有使用商标的权利，并且依法享有禁止他人使用该商标的权利（在相同或者类似的商品上），而此时丙公司未经许可，擅自使用商标的行为，此时构成侵权，如果乙公司是独占许可 ，则乙公司有权禁止任何他人使用商标的行为（包括商标权的所有权人），乙公司享有诉讼法上的原告的地位，具有利害关系;如果是普通的许可，则乙公司与甲公司都可以提起对丙公司的诉讼，两者均具有利害关系。因此乙公司在作出商标被宣告无效之前其丙公司侵犯自己的商标的权利主张合法合理，因此应当得到一定的保护。法院在做出判决之后，但是后来出现商标被宣告无效的情况，《商标法》第44条的规定 ：已经注册的商标，违反商标法的相关规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，商标局宣告该注册商标无效;而对于另外一种情形则是依申请的撤销：其他单位或者个人发现依法不符合《商标法》而注册的商标，可以请求宣告注册商标无效。除此之外还规定依职权宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在，那么第三人的侵权是否侵权应当重新进行界定。此外《商标法》第45条已经注册的商标，违反相关的规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。除此之外，对一种特定的情形加以规定，当事人主观上为恶意注册的，为了更好的保护相关驰名商标所有权人的利益，将驰名商保护的期限规定不受五年的时间限制，体现了对驰名商标的特殊保护，是符合商标法的基本精神，也是为各国所共同认同的。
申请宣告无效的主体是任何人和单位，而商标评审委员会做出宣告商标无效的是行政行为，如果被宣告人对此行为不服可以依法提讼。而对于商标局主动宣告商标无效的行为，可以提起复议，甚至诉讼的行为。对于人民法院作出判决与行政机关作出无效的裁定之间到底是什么样的关系，溯及力到底是怎么样进行适用，其背后的依据到底是什么？商标法的溯及力与别的法律的溯及力到底存在什么样的不一样的地方？这样做的法理的基础到底是什么呢，如何设计才能更好的保护新商标法的47条的规定是：对于宣告前的人民法院作出并且以及制定的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门作出并且以及执行的不具有溯及力，不禁让笔者想到，对于人民法院作出的但是没有执行的判决、裁定、调解书，难道就具有溯及力了吗 ？这是否违反了法不溯及既往的原则呢？然后对于宣告无效之后人民法院作出的判决、裁定 、调解书是否具有溯及力呢对于宣告无效只够人民法院作出的判决、裁定、调解书并且以及履行的是否具有溯及力呢？
二、商标法的执行与溯及力之间的关系
商标在合法权利的保护范围内，商标权人并且是善意的，其相信其取得的权利是合法的，正当的，商标的权利获得合法有效的保护，因此依法应当受到合理有效的保护，丙公司依法使用乙公司授权的商标，构成了对乙公司商标专用的侵权，因此应当承担责任，关于乙公司是否具有诉权。按照民事诉讼法 的相关规定，通常来说，诉权的取得需依赖与诉讼表的来进行判断，即当事人是否是主体适格。相反，如果当事人因不具备诉讼标的（民事法律关系）所引起的利害关系那么其理所当然的不具备诉讼法上的诉权，其（上诉）应当被驳回。此案件，乙公司是商标授权人，其依法取得了商标的权利，丙公司实施商标侵权的行为，与乙公司具有利害关系。但是商标的执行与溯及力两者之间的关系应当如何进行辩证。
