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司法鉴定咨询报告范文1
关键词:概念和特征 鉴定过程 原则问题
中图分类号:TU723.3文献标识码:A文章编号:
Abstract: in recent years, because of the construction project cost disputes brought civil litigation increased year by year, and also appeared in the lawsuit project cost judicial identification problem. Building engineering is a special kind of product, the causes of dispute many, leading to the project cost of the complexity of the judicial authentication. A correct understanding of engineering the judicial authentication of the principles, characteristics, and grasp the judicial authentication process, the matters of attention for a just settlement science project cost disputes, maintaining legal rights of parties has a very important role.
Keywords: concepts and characteristics of the identification process principle problem
一.工程造价司法鉴定的概念和特征
1.工程造价司法鉴定的概念
工程造价司法鉴定是指工程造价司法鉴定机构和鉴定人,依据其专门知识,对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。工程造价司法鉴定作为一种独立证据,是工程造价纠纷案调解和判决的重要依据,在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用。
2.工程造价司法鉴定的特征
工程造价司法鉴定的鉴定对象是与造价有关的工程事实,诉讼当事人一般有承发包双方,有的涉及分包。由于建筑工程生产周期长,生产过程复杂,定价过程特殊,所以鉴定涉及材料量大,内容多。建筑工程造价目前正处在新旧体制交替,工程造价计价依据和计价办法正在发生深刻变化的时期,使鉴定的依据处于指导与市场价并存、行业标准多元化的境地。 建筑市场承包商之间竞争十分激烈,垫资承包、阴阳合同、拖欠工程款、现场乱签证、工程质量低劣等社会现象在诉讼活动中全部折射出来,鉴定难度大。
二.工程造价司法鉴定过程中应注意的几个问题由于工程造价鉴定是一项技术性、政策性、经济性及法律性很强的工作,涉及的内容广泛又复杂,因此在工程造价司法鉴定过程中应该注意以下几个方面的问题。 1.区别工程造价司法鉴定与工程造价审计工程造价审计就是工程造价审核(审价),是工程造价咨询单位咨询业务的一部分。是受业主委托对其工程项目的概算、预算及结算等,依据现行国家政策法规、计价依据及相关工程技术资料对送审造价的工程量、单价及取费等进行逐项审核的一种活动。而工程造价司法鉴定是由法院委托鉴定机构进行鉴定,其所作出的鉴定报告,经法院审查和采纳后将以司法鉴定的证据作为定案的依据,判决生效后,即产生强制性。司法鉴定的结果可能不符合原被告的意愿,这一点是不同于工程审计的,鉴定报告不需要原、被告的签字,但在开庭时鉴定人须解答当事人的质询和书面向法院答复当事人的异议。 2.把握技术路线和工作程序由于工程造价司法鉴定既是工程造价咨询业务技术性工作,同时也是司法审判证据链的组成部分,因此,工程造价司法鉴定必然有其二者结合的特点,表现出工程造价司法鉴定所具有技术路线和工作程序。其基本程序可分为两个阶段。第一阶段主要任务是收集工程造价鉴定计算的事实依据,具体环节有委托受理、查阅案卷、收集证据(包括现场勘探)、鉴定质询、出具鉴定初稿等几个方面。第二阶段主要目的是通过当事人对鉴定听证勘误报告和鉴定报告提出的异议,解决工程造价鉴定依据的事实问题和适用规范问题,具体环节有听证质疑、修修鉴定初稿、形成鉴定结论、庭审质证等几个方面。两个阶段均以当事人会议为基本形式,贯穿鉴定举证、听证、质证、认证的行为过程,鉴定人在充分听取当事人对鉴定的主张、申辩以及对鉴定报告异议的基础上,根据委托鉴定内容,做出工程造价鉴定结论。1)确保提供资料完整真实工程造价司法鉴定最重要的、工作量最大环节就是资料的搜集,其完整性、真实性直接影响到司法鉴定的准确性、公正性,因此,证据必须搜集完善,大体上包括以下几个方面:①当事人的和答辩状、法庭庭审调查笔录;②当事人双方认定的各相关专业工程设计图纸、设计变更、现场签证、技术联系单、图纸会审记录;③当事人双方签订的施工合同、各种补充协议;④当事人双方认定的主要材料、设备采购发票、加工订货合同及甲供材料的清单;⑤工程预(结)算书;⑥招投标项目要提供中标通知书,及有关的招投标文件;⑦鉴定调查会议笔录(询问笔录)、现场勘察记录;⑧经建设单位批准的施工组织设计、年度形象进度记录;⑨当事人双方认定的其它与工程造价鉴定有关的资料。从以上可以看出,鉴定的资料证据必须经双方当事人确认。资料不齐全的,原被告双方必须在规定的时间内补齐鉴定所需资料;在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。对证据的真实性问题,当事人在提供证据时,必须提供复印件,同时出具原件,对自己提供证据的真实性负法律责任,并要求当事人出具有效证明文件及承诺书。鉴定方不负责证据真伪的鉴别。2)客观公正解决举证矛盾争议对当事人双方的举证相互矛盾而又无法提供准确的资料时,理论上应当由人民法院来判定。但在实际鉴定工作中,由于工程造价的专业性,基本上还是以鉴定人的判定为主。鉴定人的判定原则应是:①工程设计图有矛盾以现场勘测或设计规范为准;②计取费用等级有争议,可根据施工合同、施工单位取费证或建筑物类别等为标准;③建筑材料价格有争议时,应以同期的市场价格信息为准;④施工措施有争议时,以正常的施工组织设计为准。3.认真做好勘查记录和询问笔录由于建筑工程的建造周期较长,很多单位的档案管理较差,很难提供完整的竣工图及结算资料,因此做好勘查记录和询问笔录对整个司法鉴定具有十分重要作用。其内容应包括以下几个方面:①注明时间、地点、勘验人或询问人、临场人或被询问人、记录人;②记清问答情况、当事人承认确认或争议情况及关键语句,记准勘测数据。如需绘制勘测图时应做到清晰准确;③结束时当事人查阅笔录后签字(不识字的按规定宣读按手印);④记录必须存档备查。
三、工程造价鉴定原则确定的具体问题1.经招标投标情况下的工程造价鉴定原则确定问题。①招标投标法对工程造价鉴定原则确定的影响。依照招标投标法规定,招标人和中标人自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。在工程招标中,招标文件应当包含合同法第二百七十五条规定的施工合同主要内容,明确工程造价计价方式。在投标人对招标人提供的招标文件实质性内容作出响应并中标后,双方必须按照招标投标文件内容订立合同。招标投标文件以及合同约定的计价方式应当作为工程造价鉴定原则确定的依据。②黑白合同对工程造价鉴定原则确定的影响。2.未经招标投标情况下的工程造价鉴定原则确定问题。 非强制招标投标的工程,法律不禁止当事人自行发包。即使建设行政主管部门仍要求当事人将签订的合同备案,此后,当事人另签的补充协议内容背离原合同的,不存在黑白合同问题。按照当事人意思自治原则,后协议效力可以覆盖前协议,此时,应根据当事人的合同、文件、资料等确定工程造价的鉴定原则。实践中,还存在无合同参照情况下的工程造价鉴定原则确定问题,如当事人约定了合同价款按可调价格方式结算工程造价。此时, 按照建设行政主管部门制定的工程造价计价办法以及其他有关规定、市场信息价来计算工程造价是作为解决争议及弥补诉讼证据欠缺的技术性手段,是认定事实的一种方式[注6]。3.材料价格出现波动情况下的工程造价鉴定原则确定问题。①固定价格合同因原材料价格变化对工程造价鉴定原则确定的影响。②可调价格合同因原材料价格变化对工程造价鉴定原则确定的影响。
司法鉴定咨询报告范文2
关键词:司法鉴定项目 风险识别 风险防范 操作要点
资产评估司法鉴定,是 司法部门委托专业资产评估机构 ,运 用资产评估学的原理 、专门 知识和技能 ,依据资产评估及司法鉴定有关规定与方法,对司法活动中的诉讼、仲裁 、执 行等所涉及的价值纠纷或争议 ,通过 现场勘察取证及市场调查,并在分析、研 究 、鉴 别后作出鉴定结论的活动 。资产评估司法鉴定结论是由独立的评估中介机构出具的客观、公正、科学的专业意见,是一种司法实践中的独立证据 。实 际评估鉴定流程和大多资产评估业务相似,即先由司法部门委托,资产评估机构根据项目难易程度、自身胜任能力、人力和时间安排等情况确定是否承接,决定承接后调阅卷宗,与经办法官沟通,编制评估工作计划,再进行具体的现场勘察、市场调查、评定估算和编制评估报告等评估程序。
一、司法鉴定项目特点
司法鉴定项目因其涉及司法活动中的诉讼、仲裁 、执行等,相对于一般的资产评估业务,具有以下几个特点:
(一)主体的特定性
司法鉴定项目的委托方为司法部门,具体包括各级人民法院司法鉴定部门、各级仲裁机构等,受托方为具有资产评估资质且进入司法鉴定机构备选库的各类评估机构,具体包括资产(动产)评估、房地产评估、土地估价、矿业权评估和旧机动车鉴定评估机构等。
(二)涉案当事人利益的对立性
司法鉴定项目的评估对象为涉案资产,进入诉讼的涉案当事人利益是完全对立的,对司法鉴定结论均极为敏感,这就要求评估机构在评估时必须站在超然的中立立场上,谨慎、认真、科学的进行评估鉴定,确保评估结论的客观、合理、公平、公正。
(三)项目的复杂性
司法鉴定项目往往存在评估对象基础资料缺失、现场勘察受限、被评估单位不配合等特殊情况,特别是对于成套设备和隐蔽工程,经常会因组成设备缺失或无法勘察而不能确定其实际状况。同时被评估单位往往不提供评估所需的很多基础资料,评估人员需要从进行大量的市场调查和资料收集工作,增加工作量。
(四)项目的风险性
司法鉴定项目因其具有利益的完全对立性、复杂性,以及对鉴定结论的合法有效、客观合理并能得到市场信息的支持及验证具有较高要求,故较一般资产评估业务具有更大的风险。
二、司法鉴定项目风险的识别和防范
(一)风险识别
司法鉴定项目因其特殊性,从评估风险来源或起因角度来看,主要为两类风险:一类为资产评估司法鉴定报告原因引起的风险,主要包括因鉴定对象、价值类型、评估基准日、取价标准、评估依据、评估假设、评估程序等方面判断或选择错误,导致形成错误或不实的评估结论,从而可能致使资产评估机构及评估人员因此承担民事法律责任、行政法律责任甚至刑事法律责任的风险;另一类是资产评估司法鉴定报告以外原因引起的风险,主要包括因业务流程、评估机构内部控制流程、评估工作底稿、外部沟通等方面不符合相关规定引起的风险,如未经正常司法摇号选定方式承接的鉴定项目引起的风险;或签字评估师和现场勘察人员不一致可能引起的风险;或私下与一方当事人沟通引起的风险等等,上述风险均可能致使评估机构及评估人员因此承担相关责任。从评估技术角度划分,评估风险可以分为评估技术风险和非评估技术风险,上述具体风险可分类归入。
(二)风险防范
针对司法鉴定项目的特殊性,识别其风险类别后,首先应对项目可能涉及的风险进行评价,评价方法可以选用风险概率矩阵法、专家评价法、综合因素分析法、层次分析法、模糊综合评价法等方法,先确定影响单因素风险高低的关键因素,评价单因素风险的高低,再从整体项目综合分析,评价整体评估风险的高低,根据资产评估机构的团队力量、时间安排、评估人员执业胜任能力及执业经验等,判断能否有效防范和降低风险,使整体项目风险降至可接受水平。在风险防范对策上,应紧密围绕如何使资产评估司法鉴定报告合法有效、鉴定结论客观、合理、公平、公正并能得到市场信息支持或验证,以及如何使项目业务流程、评估机构内部控制流程、外部沟通等方面合法合规,工作底稿全面符合资产评估准则及司法鉴定相关法规规定并能从证据方面支持评估结论,同时证明自身无违法行为的角度,实施具体防范措施。
三、司法鉴定项目的操作要点
(一)规范业务承接
司法鉴定项目的承接一定要符合相关法律法规的规定,由司法部门通过公开摇号或其他公开、公平的选择方式确定资产评估机构,并出具正式书面的司法鉴定委托书,资产评估机构在收到司法鉴定委托书后,根据委评涉诉资产情况、项目难易程度、自身胜任能力、人力和时间安排等情况确定是否承接。资产评估机构不得以不当方式取得委托、私下接受当事人委托以及承接自身不具有专业胜任能力的项目,以防范可能因承接不规范或专业能力不胜任而产生的评估风险。
(二)规范编制工作底稿
司法鉴定项目最终形成的评估报告是司法实践中和一种独立证据,对于案件的审理和执行、涉诉当事人司法权益的保护和实现均具有重要作用,必要时需通过当庭质证方可发挥其作用。而评估报告结论的形成是以工作底稿为基础,工作底稿必须客观、准确、全面、科学,必备的基础资料完整、现场勘察记录翔实、相关人员签名齐备、取价有据、计算过程正确、各方面影响因素考虑全面,能够完全支撑评估结论,并在评估报告出具后及时整理归档保存,以备质证及日后调阅之需。
(三)认真全面进行现场勘察
司法鉴定项目很重要的一个环节就是进行现场勘察。首先,应由司法部门经办法官进行组织协调,在司法部门经办人员、涉案当事人、资产评估机构相关评估人员均到场的情况进行现场勘察,资产评估机构两名项目负责的资产评估师应均到现场;其次,现场勘察时一定要认真全面,按照司法鉴定委托书所列评估对象逐项清点,明确评估范围,必要时需与经办法官沟通确认,做到不重不漏,全面准确;最后,做好现场勘察记录,对委评资产的名称、数量、规格型号、生产厂家、出厂日期、各种实物特征、运行状况、现时状况、维修保养情况等全面勘察记录,并对评估对象逐一拍照取证。
(四)充分的市场调查
司法鉴定项目的评估对象为各类涉诉资产,具有多样性、特殊性和一定的复杂性,很多涉诉资产现场勘察时无铭牌、标识及相关的基础资料,很多隐蔽工程无法从外部直接勘察,无法准确辨识;同时因为司法鉴定的评估结论最终还需得到市场信息支持或验证,对其客观性、准确性、公正性和科学性要求较高,故在进行评定估算前必须进行充分的市场调查,包括调阅案件卷宗、直接向相关供应商或经销商询价、充分收集同类资产的市场交易信息、咨询相关领域的资深人士或专家等,确保评估对象及评估范围明晰,取价准确有据,资料全面客观,为进一步的评定估算提供充分的基础资料。
(五)准确的评定估算
评定估算是得出评估结论的必经步骤,在充分市场调查的基础上,根据司法鉴定项目的实际情况,结合评估目的,选择适当的评估方法进行评定估算才能得出正确的评估结论。评定估算时须保证评估方法和相关参数选择准确、各方面因素考虑全面、计算正确,必要时采用两种以上评估方法进行相互验证,确保得出的评估结论合理有据,得到市场的支持或验证。
(六)精心编制评估报告
评估报告是司法鉴定项目的工作成果,也是公开对外提供的一个独立司法证据,其重要性不言而喻,很多评估风险也由此引发,因此须重视评估报告的编制,不能简单套用模版,应针对不同项目的实际情况,不同涉案资产的实体特征、类别、现时状态、产权瑕疵等,作出充分的披露和说明,准确表述评估价值、评估方法、价格标准的选取依据,准确表述评估依据、评估假设、评估过程和评估结论,审慎、全面表述特别事项说明和评估报告使用限制说明,充分揭示和披露涉案资产重要的受限和瑕疵事项、评估结论的价值内涵以及需提请报告使用者关注的其他事项等,以使报告使用者能够从评估报告中获取到客观、准确、充分、有用的涉案资产价值鉴定结论,同时体现资产评估机构和评估师的工作成果和专业价值。
(七)规范资产评估机构业务控制流程
资产评估机构在承接司法鉴定项目时,一定要严格按照相关法律法规、评估准则规定的流程完成业务,委派具有资质且胜任的评估人员承做项目,严格执行回避制度和内部三级复核程序,报告签字评估师一定为承做项目负责人,不与涉案当事人任何一方私下沟通,不受任何第三方的不当干扰等,防范因流程不合规而可能产生的评估风险。
四、结束语
资产评估司法鉴定是司法案件审理和执行的一个重要依据,所形成的评估报告是司法实践中的一种独立证据,也是资产评估机构一个重要的业务领域,所以资产评估机构和评估人员在承做司法鉴定项目时一定要充分识别相关评估风险,做出准确评价,并针对不同的风险实施不同的防范措施,规范操作,把握要点,高质量地完成司法鉴定项目,将司法鉴定项目的评估风险降至最低水平。
参考文献:
[1]张卫东.资产评估司法鉴定项目的评估风险风析・资产评估
[2].资产评估司法鉴定业务几个亟需规范的问题・资产评估
司法鉴定咨询报告范文3
关键词:司法鉴定 工程造价 诉讼
某商城X#楼项目,总建筑面积126348m2,地上32层,地下1层。遵循国家司法部第107号令公布的《司法鉴定程序通则》、现行的法律、法规、规章、规范性文件及执业规定要求和相应的标准、规范、技术文件要求等进行鉴定。
1 鉴定情况说明
1.1 采用的定额及信息价。按双方签订的施工合同约定土建采用1998年版《全国统一建筑工程基础定额XX自治区单位估价表去》(以下简称98定额),安装采用2002年版《全国统一安装工程预算定额XX单位估价表》,地下室及地上结构材料信息价按2007年6月至2008年1月XX市工程造价信息价取加权平均值。
1.2 工程量计算的依据:商城3#楼施工蓝图(含建施、结施、水施、电施),设计变更及现场签证。
2 鉴定过程说明
2.1 由于在98XX定额中无电梯井脚手架定额,电梯井脚手架项目参照XX区定额站类似解释,套用双排扣件式钢管脚手架,工程量按长边的长度*高度*1.2计算。
2.2 钢筋总量5535T原来是被告方代表与施工方代表签字认可的,现被告方另一名代表表示异议,要重新核实,经三方再次核对钢筋文件,确定钢筋总量为5253T。
2.3 原、被告方关于二布七涂防水层问题因设计进行了变更,变更后的单价不及时确定,造成后面的互相扯皮。
2.4 2004年8月原、被告方签订的《施工补充合同》约定的安全文明施工增加费按定额直接费的0.5%,而根据2007年5月17日签订《施工补充协议》约定,安全文明施工增加费按本地2006年的66号文规定的直接费的3.5%计算(安装的费率按人工费的13.9%计算)。
2.5 关于地上部分脚手架选择定额的问题,该工程为地上32层工程,虽然2008年1月只建到3层,由于2009年4月由新的建设方接手后在原来三层得基础继续施工,按层数划分费用比例。
2.6 原告方提出的后浇带签证中的梳子板模板,由于所套的有梁式满堂基础定额中已包含有该部分的模板,不应该另外计取。
2.7 被告方对原告方提出的临时安全通道签证有异议,认为该项费用应包含在安全文明施工增加费中,根据98定额临时安全通道未包含在安全文明施工增加费,此项签证应该另外计取。
2.8 被告方认为《四方交接记录》没有搭设防护棚内容,所以138号签证的费用不能计算。
2.9 被告方的一名代表反复纠缠抽水台班的签证,被告方的工地代表已经签字认可采用电动单级离心清水泵,但被告方代表认为该签证按实际要套潜水泵子目,人工费已包含在机械台班内,属于重复计算。
2.10 被告方代表提出土方实际运距是12公里,按98定额规定套20公里的定额子目,该名代表明显不是做土建专业的,反复在此问题纠缠,也许是想借此拖延法院的判决。
2.11 被告方代表提出有一部分土方是2006年5月份前施工的,材料差价要考虑该时间段,被告方未能提供相关依据,无法准确计算出该项土方的工程量,因挖土方涉及的信息价变化不大,而且依据补充协议,新的开工时间是从2007年6月1日计算。
2.12 被告方提出原告方入场的材料及设备未按合同约定报甲方审定并封存,未报甲方确认的材料和设备,按甲方掌握价格的90%进行结算。
2.13 商城X#楼工程2008年2月至2009年4月停工引发相关赔偿金额因责任尚未确定,属哪一方责任还需要法院判定,索赔金额不包含在本次鉴定的总造价中;
2.14 如法院判定造成索赔的责任是由于被告方造成的,要计算人工窝工费及机械窝工费,需要弄清楚人员的数量及机械的种类及数量。
3 应注意的问题
①接受法院委托后,应尽量从原告处要齐送审资料的电子版,如算量文件及套价文件,并弄清文件适用的软件及版本号,这样可以减少审核时间;②确定工程后,应让法院通知组织三方对数,尽快把工程量确定下来;③召开三方会议时,把能确定的数据打印出来,并把每次会议的时间、地点、各方人员进行签字确认;④在鉴定报告中要把确定事项及未定事项一一列举,并叙述相关各方意见情况,以便产生争议时法院能弄清情况;⑤应该会议的签字资料作为鉴定报告的附件,这样才算做到资料齐全,构成完整的证据链;⑥做出鉴定报告初稿后,应组织原、被告方开碰头会,在会上与各方协商,尽量与各方达成一致意见;⑦如司法鉴定的工程时间比较早,使用的软件版本比较旧,对鉴定人员的要求就比较高,软件里出现的一个小问题都会成为障碍,拿旧的软件问题去问现在的软件服务人员,不一定能解决问题;⑧造价咨询公司安排人员来做司法鉴定项目时,应安排一名有司法鉴定资格的人来牵头组织开三方会议,以免被告方对鉴定人员的资质有异议,拿这一点来生事,拖延时间;⑨鉴定报告初稿提供给原、被告方时,应书面明确原、被告方提出异议的时间及不在规定时间内提出异议的后果;⑩司法鉴定报告应自行检查2~3遍,以防出现文字错漏问题,段落编排问题,盖章错漏问题,数据应与定案表、汇总表一致,各结算文件内容是否打印有错漏,单价数据是否有离谱的数据,以防有恶意方拿此生事,要求法院重新鉴定。
参考文献:
[1]李素英.工程造价司法鉴定研究[D].山东大学,2010(09).
司法鉴定咨询报告范文4
个案:立遗嘱先做精神鉴定
近日,78岁的张大爷拿到了西南司法鉴定中心的鉴定报告,看着白纸黑字上写着:“被鉴定人意识清楚、意思表达准确,遗嘱内容条例清晰,精神正常,有完全民事行为能力”, 长长地舒了一口气。
张大爷家住邛崃,身体还算硬朗。年轻时,离异的他带着两个孩子,与现在的妻子组建了新的家庭。婚后,他们又养育了两个子女。张大爷欲将自己100万元的存款和300平方米的房产作为遗产,分给老伴和孩子们。“老伴比我小20岁,我死后,遗产有她的三分之一,剩下的才能4个孩子平分。”
在咨询了律师后,他选择了对遗嘱进行公证。公证处的工作人员告诉他,为了保险起见,他最好在公证遗嘱前进行司法精神鉴定,证明自己“精神正常”,以保证立的遗嘱有法律效力,免得后人为遗产分割闹纠纷。“一开始,老伴还害怕子女们会多心,但孩子们却很拥护这个决定。”
现象:做鉴定的人数增加
在西南司法鉴定中心,还有许许多多个“张大爷”。在该中心邱昌建医生的记忆里,大多数遗产纠纷案,都会有当事人要求对立遗嘱人进行司法精神鉴定,以防止给亲人们留下这样的“糊涂账”,现在不少老人都考虑周全,先做精神鉴定再立遗嘱。“这个月我做了10多例鉴定,就有8例是主动要求的。我们的鉴定结果,还将直接被立遗嘱人交到公证处。”
立遗嘱前先进行精神鉴定,这是人们的观念发生了改变,还是背后有一些其他原因?记者了解到,成都的公证处也纷纷出台硬性规定,要求70岁以上的老年人立遗嘱,均须做司法精神鉴定。一些公证机构,甚至要求60岁以上就要进行鉴定。而鉴定费用,则由当事人来承担。
“在我们这里,60岁以上的老人立遗嘱,视情况而定(做司法精神鉴定);70岁以上的老人公证遗嘱,则必须出具近期的司法精神报告。”蜀都公证处的工作人员表示,“目前我们还没有遇见拒绝做精神鉴定的客户。”
成都市公证处的工作人员告诉记者,“我们要求60岁以上的老人进行鉴定,是根据实践经验总结的应对办法。 ”该工作人员说,近年来,有许多遗产官司皆因遗嘱而起,就算是经过公证的遗嘱,也难免缠上官司。因此,立遗嘱人和公证人员只有为遗嘱寻求更有效的途径:司法精神鉴定。这个举措不但能维护遗嘱的有效性,更是公证部门权威与责任的体现。
司法鉴定咨询报告范文5
一、充分发挥院、庭长和审判委员会委员在案件监督中的作用,加强对审判流程的管理控制,实行审判权与案件管理控制权相分离
依人民法院组织法规定,审判委员会是法院内部的最高审判组织,审判委员会形成的决议合议庭必须执行。为了确保合议庭审案件的独立性和自主性,应对提交审委会讨论的案件作出必要的限制。这种限制主要包括两个方面:一是审委会只讨论案件的法律适用问题,对案件事实不应列入讨论的范围;二是对提交审委会讨论案件的数量应作出必要的限制。合议庭认为要提交审委会讨论的案件或者合议庭难于以形成决议的案件,必须由庭长提请院长决定是否提交审委会讨论。对于合议庭已形成了多数或一致意见的案件,由院长严格把关,原则上不提交审委会讨论,应按照本院制定的“审判委员会工作规则”和“院、庭长审判权责划分规则”处理。对院、庭长通过旁听庭审,当事人的反映,听取合议庭汇报,上级机关交办等途径认为案件处理关系重大的案件,院、庭长可以要求合议庭合议后报告合议结果;合议庭对此类案件在合议后下判前,必须向院、庭长报告,院、庭长对合议结果有不同意见的,有权将此类案件提交审判委员会讨论决定。这么做既是加大合议庭责任的体现,也是院长和审委会对案件实施监督的一种形式。
案件流程管理控制权,即对案件中的特定事项实行管理、审批、制约权。这种管理控制权,表现在院、庭长对案件审理过程中的某些特定事项如回避、强制措施、延长审限等的决定权。案件审理过程中的特定事项,有的是法律已经明确规定了必须经院、庭长审批决定的,如《民诉法》第一百零五条采取的强制措施、《民诉法》第四十七条关于回避的决定权、延长审限的批准权等;有的虽然法律没有明确作出规定须经院、庭长审批决定如财产保全和先予执行等,但这些特定事项具有行政领导管理方面的属性。对这些案件特定事项由院、庭长进行管理、审批、制约,不仅不会影响案件的实体处理,也不会形成对合议庭独立行使审判权方面的干预,而且有利于案件的公正审判,进而通过这种管理控制权的形式对案件实行监督。
二、审判权与审判过程中对鉴定、评估、审计、拍卖等中介机构的委托权相分离
司法技术鉴定和委托评估、审计、拍卖等工作是办案过程中的重要组成部分,为加强这方面的管理监督工作,提高质量和效率,应当将审判权与审判过程中对中介机构的委托权相分离。在刑事、民事、行政和执行等案件中,合议庭认为需要委托中介机构进行技术鉴定、评估、拍卖和审计等事宜的,应当依照《拍卖法》、《审计法》和《人民法院司法鉴定程序》的有关规定,报请庭长和主管院长审批决定。过去一些法院制定了《司法技术鉴定及委托评估工作规则》、《委托拍卖规则》和《关于规范鉴定、评估、拍卖工作的若干意见》等制度,但不尽完善。鉴定、评估、审计、拍卖是否科学公正,将会直接影响到司法裁量的公正与恰当。人民法院委托中介机构鉴定、评估、审计时,所提交的鉴定材料等证据,通常要求经过庭前展示,证据交换或庭审质证;对鉴定、评估、审计结论,需经过庭审质证、认证,才能作为定案的依据。对举证环节中提交的各种审计、评估、鉴定结论进行审查是合议庭法官的主要职责。法官依据职权或应当事人、人、公诉人的申请行使委托司法鉴定权,按照当事人主张的原则与人民法院在司法鉴定人名册和中介机构中随机指定相结合的方式,报院、庭长审批确定中介机构或司法鉴定主体。同时,法官应当不直接与被委托的中介机构人员接触,由法院审判工作的辅助部门负责管理司法鉴定人名册和中介机构名单,完成鉴定、评估、拍卖、审计的委托和组织工作,并负责提供司法鉴定的咨询、协助法官审查鉴定结论、评估和审计报告等工作。拍卖是强制执行程序中重要的换价措施。拍卖成交后,如何确定分配方案,应由院、庭长审批把关;拍卖未成交,亦必须报请院、庭长审批把关。院、庭长负责审批把关,从而达到审判权与委托权相分离的要求,达到把管理监督工作切入审判过程的各个环节当中的目的。
三、加强院、庭长对案件实行程序的管理权,实现对审判工作从立案、排期、公告、审理、合议、宣判、送达、执行、再审等各个环节的控制监督
司法鉴定咨询报告范文6
该环境损害司法鉴定文件由环保部、司法部共同制定。《财经》记者获悉,修订工作接近收尾。环境损害鉴定评估是结合经济、法律、技术等手段,对环境污染导致的损害范围、程度评估,是责任承担的重要事实依据。
2014年新修订的《环保法》规定,因环境污染和生态破坏造成的损害,应按照损害担责的原则承担侵权责任。上述文件出台后,环境损害评估将与司法体系衔接,解决了环境损害司法鉴定机构的管理及资质问题,可破解目前环境司法诉讼中常见的关键性证据障碍。
此前在各类环境损害诉讼案中,由于没有合理评估环境损害,不能全面量化损害后果,经常出现污染受害者得不到足额赔偿,污染者未被严惩,甚至一些案件陷入僵局,如“云南铬渣公益诉讼案”至今未见定论。
新《环保法》将在明年正式实施,降低了公益诉讼的资格门槛,各类污染案件将激增,这也迫使环境损害评估鉴定加速。目前,环保部从全国遴选了试点与推荐机构,试行新方法。 评估卡住诉讼
如果没有专业机构出具的环境损害赔偿评估,受害者很难获得诉讼支持。
2011年6月,云南陆良化工厂非法倾倒5000余吨铬渣,造成严重的生态环境污染,成为当年环保要案。四个月后,自然之友等环保组织联合发起公益诉讼,10月法院受理该案,这是国内草根组织公益诉讼被受理的第一案。
在法院主持下,2012年双方达成调解协议。但之后案情生变,2013年4月,被告正式向法院表示拒绝签署调解书,了此前的调解协议。从此该案陷入僵局,搁置至今。“我们一直想再往前推动此案,但环境损害鉴定评估始终是一个拦路虎。”自然之友公众参与项目负责人葛枫说。法院要求原告进行损害评估鉴定。因为该案提起的诉求,除了要求肇事企业停止对环境侵害行为、彻底消除危险以外,还应赔偿环境损失,用于治理和恢复受损的生态环境。
让葛枫犯难的是找不到合适的评估机构。“司法界有资质的、没专业能力;环保系统有能力的、却没有资质。”此案的律师之一、北京中咨律师事务所律师夏军认为,生态环境损害这个诉求过高,是一个深水区,应该绕行。
据《财经》记者调查,国内现有的几家法律援助机构在案源选择时,也倾向选赔偿数额比较简单清楚的案子,会主动避开一些涉及环境损害评估的案子,或尽量不提这方面诉求。
2010年7月,紫金矿业位于福建上杭县的紫金山金铜矿发生污水渗漏,严重污染汀江流域。成为重大环境污染事故,七个月后紫金矿业被判罚金3000万元,公众质疑,“大污染,小处罚”。
介入此案的夏军表示,3000万元罚金全部是针对渔民的养殖鱼类直接损失索赔,未包含汀江污染及治理费用。治理费用显然是最大部分,而法院判决时多数只认定直接损害,因为这更容易估算,这也直接导致此前环境损害赔偿普遍过低。 机构资质渐进
环境损害评估的现实难题是,环境的自然变化等因素,使证据的精确性与时效性存在矛盾,现场证据又容易灭失,导致评估结论有一定的不确定性,且取证难度也使费用高企。
环境污染遵循“谁污染、谁治理”的原则,但在案件尚未定论之前,环境损害评估费一般由委托人垫付,即“谁委托、谁付费”。
2013年,《两高关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》出台,提出对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由环保部门指定的机构出具检验报告。
云南铬渣案自2013年调解失败、重启庭审程序后,根据上述司法解释,自然之友等原告联系环境鉴定机构,多家机构的评估费要价均在百万元以上,最高达700万元。自然之友曾考虑向社会公募,最终采取了“分步鉴定”的策略,即缩减调查范围和内容,先做环境质量调查,仅对小范围区域内的环境污染状况初步摸底,舍弃了地下水、修复手段及费用等内容的评估,“相当于只做一个定性,不定量”。葛枫介绍,以此调查报告重启庭审、促进该案,一审开庭之后再想办法筹资做系统完整的鉴定。
中国环境科学学会环境损害鉴定评估中心(下称环科学会鉴定中心)接了这一单,评估、检测、咨询共收费10余万元。在云南陆良污染现场周边取样120个点,目前已形成初步鉴定报告。
环科学会鉴定中心是环保部指定的机构之一。2014年1月,环保部指定12家为推荐机构,包括环保部环境规划院环境风险与损害鉴定评估研究中心(下称环保部损害鉴定中心)。环保部表示,时机成熟后,将适当向社会放开、实现市场化。
拿到初步的调查报告,夏军还担心,环科学会鉴定中心为环保行政部门,不具备司法鉴定的资质,在司法诉讼过程中能否被法院采信?很多业内人士皆有此议,原告委托环保系统的评估机构鉴定,而被告另请一家有资质的司法鉴定机构,后者结论很可能前者。
环保部损害鉴定中心副主任於方表示,环保部在全国实行试点,普遍反映的问题多为鉴定意见的公信力在司法过程中受到了质疑,存在重复鉴定、多头鉴定等,因为评估机构没有司法资质,法院对鉴定结论难以采纳。“此前没有这些评估机构,司法过程中环境损害很少考虑,现在也仅是推荐机构,没有资质,一时很难得到法院的完全认同,法院对我们与司法系统的鉴定机构的采纳态度还是不同。”於方说。
环保部与司法部经多轮沟通协调后,将于近期联合文件,重点解决资质和管理机制问题。该规定主要由环保部损害鉴定中心起草,两部委修订。 评估大考?
由于都是新晋,这12家推荐机构还没有面向民事诉讼及公益诉讼,主要集中于两类评估:突发环境事件应急处置阶段的损害评估;在一些刑事案件中受公检法部门委托的评估。前者用于及时为事故定级,后者是为定罪量刑提供技术依据。
新《环保法》后,大量民事、公益环保诉讼将涌现。“两高”也将在今年出台新版《民事诉讼法》的司法解释,这或使民事诉讼、公益诉讼、行政诉讼等案件增加,无疑对现有的评估机构形成严峻考验。
12家推荐评估机构做鉴定时的技术支撑体系,来自于2010年环保部成立的损害鉴定中心的研究成果――《环境污染损害数额计算推荐方法(第1版)》(下称《推荐方法》)。
为验新法,环保部陆续启动山东、江苏、河南、河北、重庆等八个省市试点。
至今,河南、河北两地尚无评估案例。2011年底,山东恰逢滨州市的秦台河出现水质异常事件,在2012年锁定为企业非法倾倒高浓度废水所致,公安机关委托了三个鉴定机构进行损害评估。但是,三家机构结论中,成本损失分别为1024万元、86万元、2991万元,差别异常之大。
有业内专家分析,原因是对相关证据的采信态度不同,对虚拟治理成本的构成确定不同。第一家与第三家机构的鉴定在成本构成的方法选择上比较得当,计算的污染修复总费用中包含了应急处置费用,造成两者结果差异主要是按《推荐方法》中对虚拟治理成本的调整系数认定不同。而数额差距最悬殊的第二家机构则有漏项,未能计算应急处置等费用,且因对专业技术方法不熟悉,将单位治理成本计算失误。
针对此案,一位地方试点鉴定机构负责人表示,人身损害、财产损害、应急处置费用、调查评估费用和污染修复费用等五项都适用于《推荐方法》,但实践中计算总成本时哪些可计入,哪些不计入,不同机构站在不同观点和立场时无法完全一致。这表明,《推荐方法》的计算方法体系不能满足实际工作需求。於方称,环保部门正在修订,新版于今年5月在系统内部征求意见,预计很快公布实施。此外,一系列针对土壤、地下水、铅污染等不同类别的技术规范也在制定中。
中国对环境损害评估的研究起于十年前,但仅做了一些鉴定技术方法梳理、相关案例总结等粗放式的基础性研究。按环保部的计划,“十二五”期间重点攻关鉴定评估的技术,下一个五年则推行赔偿,广泛应用于实践。
中国的环境损害评估的程序、技术方法,主要参照美国技术体系。评估内容及范围则不同,美国普通法主要针对人身、财产损害赔偿,成文法侧重规制生态环境资源损害评估及赔偿;中国对人身、财产损失以及生态环境损害等,是一揽子的评估赔偿。
美国从上世纪90年代便形成了《自然资源损害评估技术导则》,成熟应用于超级基金法案、清洁水法、石油污染法案中。中国尚未建立起一个完整的标准化技术体系,原因是各部门已各自出台损害评估相关的技术性文件,如海洋局的《海洋溢油生态损害评估技术导则》、农业部《渔业污染事故经济损失计算方法》《农业环境污染事故损失评价技术导则》等,且全国有97家机构可开展渔业污染事故调查鉴定。