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宪法原则论文范文1
美国合理期待原则适用之辩
虽然美国大多数州的法院在案件审理过程中逐步采纳了合理期待原则，但合理期待原则作为合同解释的新原则，在实践和理论上都存有较大争议。(一)赞成者之辩1．合理期待原则促使保险人披露其保障信息，以便保险消费者更有效地利用其资源［3］在合理期待原则下，通过对保险消费者合理期待的满足，当保单范围不明时，将保险责任归咎于保险人。这样，保险人出于对个人利益的考虑，必然会竭尽全力明确保单条款，对保单保障范围做出严格且明晰的界定，达到保障信息的最大化披露。从经济学角度出发，人们对有益于自己的信息了解越多，就会因追求利益的最大化而将自己更多的资源分配到效率最大的地方。因此，保险人披露的保障信息越多越充实，保险消费者对其了解就会越多越详尽，也就会促使保险消费者有限资源的最高效利用。2．合理期待原则促使风险有效分散保险的功能表现为在遭遇同种类型风险的不同主体之间实现损失的分配，法官运用合理期待原则实现对保险消费者合理期待的支持，是对保险功能的一种完美演绎。从某种意义上说，合理期待原则的出现进一步延伸了“深口袋”(deeppocket)理论，即在处理保险纠纷的时候做出对保险人不利的判决，让拥有雄厚资金的保险人承担保险责任，以分散社会风险，保护普通投保人的利益［4］。3．合理期待原则是实质公平的彰显在保单条款对某种保障做出了明确的排除时，以合理期待原则为依据，对保险消费者的合理期待进行保护，实现保险消费者的利益，看似是一种对保险人的不公平，但这只是一种表象。保险消费者的合理期待之所以会产生，绝大多数是保险人或保险人的误导所致。而这种误导对保险消费者来说是一种不公平，且这种不公平是实质的不公平。通过合理期待原则对这种误导进行限制纠正，满足保险消费者的合理期待，这是对实质公平的一种根本上的彰显。因此，美国有学者指出，合理期待原则实现了公正的法律价值追求［5］。4．合理期待原则有助于整个保险行业的发展一方面，合理期待原则的适用使法官对保险消费者的合理期待做出应有的支持，使保险消费者的利益得到应有的保护;另一方面，正是因为该原则的刺激，保险人才对保单细节做出更加明确的规定与说明，这就加强了保单的规范性，提高了保险消费者对保单内容的可知性。这在一定程度上可以降低保险合同双方发生争议或纠纷的几率，实现保险合同双方利益的有机协调，促进整个保险行业有序健康发展。(二)反对者之辩1．合理期待之“合理”无标可从“合理”是一个非常抽象的概念，不同的主体在相同情势下和相同主体在不同情势下对其内涵都会有不同的解读。在个案中，对“合理”的判别标准很大程度上取决于法官对案件的认知程度和主观价值取向。而法官对案件的认知程度和主观价值取向却有太大的不确定性，那么，在“合理”无标可从的情况下，在无数的个案中，我们就无法保证案件的公平与公正，无法实现保险合同双方利益的实质平衡。2．合理期待原则是对合同确定性的无视由契约精神可知，书面合同双方的权利与义务应该是确定的，但合理期待原则在法院审理过程中的适用，使法官可以对合同一方的利益做出一种主观意志支配下的考量与分配，这样就使原本确定的保险人的义务变得不确定。“司法干预与立法干预不同，它能导致成本难以预见，使保险人产生惧怕进而紧缩市场。立法干预具有前瞻性，而司法干预则有追溯性，从而就产生了很大的不确定性……相对于传统的规则的客观性与确定性来说，合理期待原则具有高度的主观性和不确定性。”［6］3．合理期待原则是对保险合同双方的双损之规合理期待原则的适用，“保险业的反映是业务容量的收缩，保险业加倍努力重新起草和限定保险险种和承保范围，被保险人现在处于两难境地，面对更加谨慎地起草和限定的、很少有解释余地的合同，他们过去从法院对过时合同条款进行宽泛的解释所得到的，只不过是付出过大代价而获得的胜利，得不偿失”［7］。作为保险业的实体，保险公司面对该原则带来的冲击可能会做出提高保险费率、增加保费以及限制承保范围等应对之策，这些不仅会增加保险公司的运营成本，而且对保险消费者来说也是非常不利的。因此，认为合理期待原则是对保险合同双方的双损之规，并不言过。4．合理期待原则是对契约自由的亵渎根据契约自由精神，合同当事人订立合同应遵循意思自治原则，只要订立合同时不存在使合同效力不确定的情形，合同双方的权利之行使和义务之履行就应当由书面合同决定。而按照合理期待原则，保险消费者权利的行使和保险人义务的履行都要取决于保险消费者的合理期待，而不受合同双方当事人自由约定的合同内容的任何约束，这样契约自由就变得虚无缥缈。并且在具体个案中，法官有很大的主观随意性，保险消费者的合理期待在一定程度上会变成法院的合理期待，保险合同双方当事人的保险也就变成了法院判决的保险，这更是对契约自由的公然亵渎。
我国合理期待原则引入之思
我国保险业起步较晚，却发展迅速，作为大陆法系国家，我们是否应该引进合理期待原则，需要审慎而全面的思考。(一)引入合理期待原则的必要性之思1．我国保险业发展的需要我国保险业起步较晚，相对于英美等国家悠久的保险发展史而言，我国保险业尚处在少年期。业内恶性竞争和违规经营现象普遍，保险市场秩序混乱;保险机构管理措施不健全，诚信度低;保险经纪人专业知识匮乏，业务素质相对较差等。这些问题的存在损害了保险消费者的权益，同时也严重影响了保险业的健康发展。而我国保险立法相对滞后，保险监管能力相对有限，当出现保险争议或纠纷时，司法机关经常处于无法可循的境地，使保险消费者的合法权益在不健全的保险行业中无法得到应有的保障。因而，将合理期待原则引入我国保险合同解释中，对于保护保险消费者的利益和促进我国保险业的健康发展很有必要。2．我国保险合同解释的需要在司法实践中，我国保险合同解释还存在诸多问题，比如对保险合同解释的意义认识不清，在审判或仲裁中对应解释的合同内容不解释或胡乱解释;对保险合同文本采用绝对忠实的态度，文本解释只是考虑简单的字面含义，对当事人订立合同的目的却考虑甚少等。这些合同解释中的乱象，实现的仅是合同解释公平合理的表征，却无法达到合同解释公平合理的实质，无法为司法裁判提供有力的支撑。语言文字只是传达思想但不完美的符号，作为一个理性的人，不应被语言文字所左右。在保险合同解释中，我们不应拘泥于纸质化的语言文字，而应慎思保险合同之目的和当事人之合理期待，以实现合同解释的实质公平合理，这也是合理期待原则的灵魂。(二)引入合理期待原则的可行性之思虽然合理期待原则在美国的适用对美国保险理论的丰富和保险业的发展产生了极大的正面影响，但我国在保险合同解释中可否引入，引入后与现行保险合同解释体系可否兼容，与我国目前的审判制度可否兼容，对此，我们的回答是肯定的。1．合理期待原则与我国现行保险合同解释体系可兼容按照我国目前的合同解释规则，在保险合同产生纠纷之后，首先应适用常规解释方法，以保单条款使用文字所表达的含义来做解释;其次，当出现有异议的解释时，则适用不利解释原则。然而随着保险业的迅速发展，保险人已不再单单靠保险交易中的专业优势和晦涩难懂的专业术语来蒙蔽处于弱势地位的投保人，而是以绝对的地位优势和绝佳的营销手段来干扰投保人真实意思的表示。这样订立的合同不再有不明确、有异议之处，我国现行的保险合同解释规则也就无计可施。合理期待原则的引入不但不会与现行规则相悖，而且是对现行合同解释规则的一种有效补充，可促进我国保险合同解释体系的进一步完善。2．合理期待原则与我国审判制度可兼容我国是成文法国家，法官在审判过程中只能按照立法者所设计的规则做出机械的判断，而不能任意造法。合理期待原则在美国司法活动中之所以能有效适用，很大程度上是因为美国法官对案件可以行使自由裁量权。从这一点看，合理期待原则与我国的审判制度难以相容。纵观我国的审判制度，由于受概念法学的“理想主义”法精神的禁锢，我国法院的审判方式还存在大量问题，许多裁判结果也难言公平公正。我国前最高法院院长肖扬在耶鲁大学演讲时曾说过:“法官在司法过程中必须统筹兼顾，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡。”［8］因此，我国的审判制度应作出进一步的改进，在民事审判中适当授予法官自由裁量权。在合理期待原则的场合，法官仅被要求在“合理”的限度内去揣测投保人的预期，并在符合适用条件的情况下满足被保险人的合理期待，这在我国现有的审判体制下是可以被制约并能够兼容的［9］。(三)合理期待原则有限适用之思对我国司法实践来说，合理期待原则是保险合同解释的新原则，是对保险消费者利益的新保障，新事物固然有其强劲的生命力，但亦有其因新而不完善之处，所以，对如何适用合理期待原则应做出理性的限制。1．合理期待原则的适用位阶之限合理期待原则是一种保险合同解释原则，但其不是普遍的解释原则，因而其不具有适用上的优先性。在司法实践中，保险合同的解释应首先适用合同解释的一般原则，如文意解释、整体解释、目的解释、习惯解释等等;其次，当保险合同条款语义含糊、模棱两可，又无法判断当事人意图时，则适用不利解释原则;最后，只有当穷尽各种解释原则仍无法得出公平合理的保险合同解释结果时，才以合理期待原则审慎解释之。2．保险消费者身份之限对于某些保险消费者来说，因为其具有相关专业知识，可能对保单的限制条款有一定程度的认知，比如本身就是保险行业人员的保险消费者。那么，此时就不再适用合理期待原则，“其原因在于，如果个人已经对除外条款有一定程度的了解，这将破坏合理期待原则适用的基础，即合理期待原则推定被保险人不阅读保单，也不理解保单中的限制性条款”［10］。如果保险消费者阅读了保单，了解了保单中的限制性条款，其就不应揣着明白装糊涂，故意去买该保险，也就不存在合理期待的可能。3．保险合同条款范围之限在我国保险法中，保险合同条款可分为四类:格式条款、约定条款、法定条款和审批条款。格式条款由保险人单方拟定，对于保险消费者来说，对格式条款内容要么完全赞同，要么完全不赞同，其有很少或完全没有话语权。为了纠正保险合同双方在地位上的不对等和在利益上的不平衡，解释格式条款适用合理期待原则是无庸置疑的。约定条款由保险合同双方协商确定，合同条款内容是在缔约双方缜密思虑和充分讨论基础上制定的，是双方共同意志的体现和契约精神的彰显。为防止因合理期待原则滥用而产生的对合同原理的实质性违背，对约定条款不应适用合理期待原则。法定条款是由保险监管机构为规范保险活动，平衡保险合同当事人双方的利益而制定的。首先，保险监管机关在制定条款时，对保险合同当事人双方的定位已全面考虑，并且做到了“依赖法律秩序所提供的相应措施保护处于不利地位的集团来抵消现存的不平等的严重影响”［11］。其次，法定条款由保险监管机构制定时，并不存在保险合同双方意思的表达问题，不存在保险人利用条款表述技巧借机牟利的可能。综上，法定条款也不应适用合理期待原则。审批条款是指由保险监管机构审查批准才生效的条款。虽然都受到了国家权力的干预，但审批条款与法定条款的目的不同，法定条款的目的在于建立一个规范理想的保险利益模式，而审批条款的目的则在于确保保险相对人的利益在国家保护能力范围之内，当相对人利益受到侵犯时能够得到相应程序的保护。因此，对于审批条款应当适用合理期待原则。综上所述，对于保险合同中的格式条款和审批条款应该适用合理期待原则，对于约定条款和法定条款则不宜适用该原则。
宪法原则论文范文2
关键词：法律行为成立生效意思自治
民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：
一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程
如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。依行为本身性质的不同，成立法律行为的要件可分为一般要件和特殊要件，但无论何种性质的法律行为，在其成立的全过程都无不体现着当事人意思自治原则。
就一般的法律行为而言，其成立要件为三项，即当事人、标的和意思表示。这三项要素本身也是意思自治原则在实际民事活动中得以体现的必要条件，因为任何一种法律基本原则或精神要真正地运用于实践当中，不依靠载体是无法实现的，而上述一般法律行为成立的三项要素即主体要素、客体要素和意志要素正是意思自治原则得以在实践中体现的载体，是意思自治原则的血肉，缺少任何一个要素不仅无法成立一项法律行为，也不能体现当事人意思自治原则的本意所在，可以说，法律行为的成立是真正实现当事人意思自治的手段。在三项要素中，如果缺少标的要素，即只有当事人及其意思表示而没有指向的对象，就只会发生当事人自己的表意行为而不会与外界发生法律联系，当然也就不可能发生具体的民事法律后果；如果缺少当事人这一主体要素，法律行为没有行为的实施者，更是成了无源之水、无本之木，无从谈起行为的成立；如果缺少意思表示要素，主体的行为作用于标的只可能发生其自身的日常行为（如洗脸、刷牙等）和发生一定法律后果的事实行为（如拾得遗失物等），而不可能发生以意思表示为基本要素的法律行为，当然也就更不可能体现出意思自治原则了。可见，只有三项要素齐备时，当事人意思自治原则才能真正得以落实并指导当事人所实施的法律行为。例如，遗嘱行为的成立，应由立遗嘱人出于其真实意志就其财产处分作出书面、口头等形式的遗嘱，而不受任何人对其财产处分自由的干涉；在行使撤销权、解除权等形成权的场合，当事人有权依其自己意志决定是否行使、如何行使相应的权利，不受其他人或因素的影响，这都充分体现了当事人的意思自治支配着其法律行为的成立。需要注意，一般法律行为的成立时间，应当是在当事人对标的作出意思表示之时。
特殊性质的法律行为之成立，首先也要满足上述三项要素，因为这是任何法律行为成立所必须的。在此问题上可以理解为特殊法律行为的成立要件为当事人、标的、意思表示三项要素加上由该行为性质决定的特殊要素，相应地，特殊法律行为成立的时间亦应为行为满足特殊要素之时（当然此前必须先满足三项要素）。与一般法律行为成立相同，意思自治原则仍贯穿于该特殊法律行为成立的全过程。例如，在双方或多方当事人签订合同时，仅有各方当事人针对合同权利义务内容（即标的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行为，还需要各方的意思表示达到一致合同才得以成立，这里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行为成立的特殊要素，而意思自治原则则体现为合同各方当事人在要约、承诺阶段真实地表达内心意愿，任何一方不得将已方意愿强加给另一方，直至各方最终达成订立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的问题上，特殊要素不仅是各方当事人在具体权利义务上形成合意，还包括标的物的实际交付，在标的物实际交付时合同才能成立，如《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立。此时标的物的交付应理解为当事人个人意志支配下的实践，仍属于意思自治原则的具体体现。
可见，无论是一般法律行为还是特殊法律行为，也无论是单方法律行为还是双方或多方法律行为，其成立必须具备相关的要件，在法律行为的成立过程中，当事人意思自治原则无处不在，它指导着民事主体的具体行为，同时也保护着民事主体在从事民事活动时的基本利益，在排除他人不正当干涉、维护私法自治方面起到了积极作用，从这个意义上说，意思自治原则可谓是以调整私人之间法律关系为特征的民法之基础、之根本。
二、立法对法律行为效力的规制意味着国家公权力对当事人意思自治原则的限制
当事人意思自治原则作为民法的基本原则之一，体现了在民事活动中积极维护主体利益的根本要求。然而，社会毕竟是由若干个体组成的，而个体间利益经常是对立的，个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然会造成一部分个体利益的缺失，更重要的是会严重损害到社会公共利益，因此，出于维护社会公共利益的需要，国家必然需要对意思自治原则作出一定的限制。故在法律行为依当事人意思自治原则成立之后，国家通过立法对其效力予以规制，从而对当事人意思自治原则予以限制和约束，以更好地平衡个体之间的利益，更好地维护社会公共利益。从时间上看，判断一项法律行为是否生效是在该法律行为成立之后方可进行；从性质上讲，判断法律行为是否生效，是对该法律行为的“合法”之判断、“好坏”之判断，是一种价值上的判断。因此，法律行为的生效要件与其成立要件是相互对应的，一项法律行为在具备主体、标的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保护而发生其法律效果，就要看主体是否适格、标的是否合法确定、意思表示是否真实。一项有效的法律行为应当是主体适格、当事人意思表示真实、标的合法、确定、可能，这就是法律行为的生效要件，也就是我国《民法通则》中所规定的民事法律行为。另外，从构成上看，一项合法有效的法律行为必然要经历在当事人意思自治原则指导下的成立过程与国家公权力介入后赋予其效力的生效过程两个阶段，因此一项有效的法律行为可以理解成是当事人意志与国家意志的有机结合。前述后一个过程即对法律行为效力进行确定的过程充分体现出国家公权力对当事人意思自治原则的限制，从法律行为生效要件的角度看，这种限制具体体现为：
1、法律行为因主体不适格而无效或效力未定。因主体不适格而导致法律行为无效的情形，主要包括无民事行为能力人实施的行为、限制行为能力人实施了不能独立实施的行为以及不具备法律所要求的特殊资格的主体实施的相关行为（如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供保证的行为），以上法律行为都因违反了法律的强制性规定而归于无效，这种无效是自始、当然、确定的不发生法律效力，意味着国家公权力对部分已成立的、主体不适格的法律行为效力的彻底否定，至于行为人意思表示及标的处于何种状况在所不问。同样是主体不适格，但出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，立法将限制行为能力人实施的需经法定人同意的行为、无权行为和无权处分行为的效力确定权则赋予了真正的权利人，即规定在权利人作出追认与否的意思表示前有关法律行为的效力处于不确定状态，而权利人作出追认的意思表示时则使之成为有效法律行为，作出拒绝追认的意思表示时则使之成为无效法律行为。此时已依行为人主观意思表示成立的民事行为能否生效已不由原行为人控制，而转由权利人确定，应理解为权利人对原行为人的意思自治构成限制。
2、法律行为因主体意思表示不真实而无效或可变更或撤销。依《民法通则》和《合同法》有关规定，在行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的损害国家利益的合同行为归于无效；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益或以合法形式掩盖非法目的的民事行为亦均属于无效，上述情形均可看作是国家公权力因当事人意思表示不真实而对当事人合同行为效力的否定。而行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的不损害国家利益的合同行为、重大误解行为和显失公平行为，相关立法则规定为可变更、可撤销行为，如此规定实质上是赋予权利受害人以变更权或撤销权，使其审时度势决定使法律行为继续生效还是予以变更后使之保持效力亦或撤销后使之自始不发生效力，同样也是出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，在形式上体现出权利受害人对施害人主观意思表示的限制。
3、法律行为因标的违法、不确定或不可能实现而归于无效。损害社会公共利益、违反法律禁止性或强行性规定的行为均属于无效法律行为，而在标的不确定或不可能实现的场合，法律行为亦不会生效，因为标的不确定，就没有了明确当事人权利义务范围的前提；而标的不可能实现时，更是违背法律行为意在发生一定法律后果的本意所在。
4、对特殊法律行为生效时间的限制。一般而言，符合生效要件的法律行为在其成立之时即发生法律效力。而对于特殊性质的法律行为，其生效时间则滞后于成立时间，此时需满足的生效条件即法律行为的特殊生效要件。如《担保法》第41条规定当事人以其合法财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此种情形下当事人所签订的抵押合同虽已依各方意思达成一致并且签署，但该抵押合同要发生法律效力还有赖于有关部门的登记。
通过以上分析可以看出，法律行为的成立与生效是各自独立的两个阶段，其中法律行为的成立系当事人依其意思表示针对一定标的所为的单方、双方或多方行为，在此阶段当事人意思自治原则居于绝对主导地位；而法律行为的生效则属于国家公权力对已成立法律行为的合法性所作的价值评判，意味着对在成立过程中处于权威的当事人意思自治原则进行限制，经公权力评判后，一部分法律行为符合国家法律的法律行为得以保留并发生其效力，依当事人的意志发生预期的法律后果；另一部分法律行为则由于违背国家法律的要求而被否定其效力，当事人的意志不能发生预期效果。客观地讲，片面、绝对地强调当事人意思自治原则和国家对私主体活动的干预都是不足取的，如何在保护私主体意思自治和维护社会公共利益之间寻求最佳契合点才正是国家通过立法对当事人意思自治原则进行限制的本意。
参考文献：
①参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年9月版，第156页。
宪法原则论文范文3
论文关键词 人格尊严 宪法保护 机制选择
我国《宪法》第38条规定了公民人格尊严不受侵犯，但是对人格尊严的立法和司法保护还存在缺陷。比如一些法律规定了不得侵犯人格尊严的条款，但是没有规定侵犯该条款的责任和救济途径。因此，本文的主要任务是从我国的法律传统出发，分析我国人格尊严保护的缺陷，从宪法基本权利高度，选择和构建符合我国法治状况的人格尊严保护机制。此处的“宪法保护”不仅是在宪法规范上进行确认，而是要建构一个宪法保护体系。
一、人格尊严法律保护存在的缺陷及其补救
（一）与名誉权相混淆造成责任规定的缺失及其补救
《民法通则》第101条和第120条的规定有重大缺陷。首先是将人格尊严规定在名誉权条文中，对侵害人格尊严的案件只能以侵犯名誉权类推保护。实际上，侵犯人格尊严与侵犯名誉权并不能完全等同。侵害名誉权的行为必然造成对受害人社会评价的降低，但侵害人格尊严的行为未必如此，有的只是伤害了自尊心，影响的是受害人的自我评价。比如，2003年在深圳曾发生过一件非礼事件。在公交车上，一位姓郭的女士在众目睽睽之下被一名美国青年突然撩开衣服，郭女士愤而以人格尊严受侵犯为由向法院提讼。本案就是典型的侵犯人格尊严的案件，当事人的自尊心受到影响而不涉及名誉减损问题，本案若以名誉权进行救济似乎有失偏颇。
其次，没有规定侵害人格尊严的责任形式。《民法通则》第120条中只规定具体人格权的损害可以请求加害人承担民事责任，对于侵害人格尊严的侵权行为却不包括在内。当事人以人格尊严受侵犯为由提起权利救济时，法院只能依据法律规定向姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权靠拢进行救济，使人格尊严的保护难以落到实处。因此，为了更准确地保护人格尊严，应在民法中区分名誉权与人格尊严，分别构建名誉侵权和人格尊严侵权理论体系和责任体系。
（二）隐私权保护的缺失及其补救
隐私权与人格尊严紧密相关，侵犯隐私权其实也侵犯了人格尊严，因此，可将隐私权保护作为人格尊严法律保障的一种形式。由于我国法律没有明确规定隐私权，对侵犯隐私权的行为，主要通过民法以侵犯名誉权的方式进行保障。因此，民法领域对隐私权保护的严重缺失，一定程度上是对人格尊严保护的缺失。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》之七和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条对隐私权进行了规定。条文中将姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权与隐私权进行分别规定，表明隐私权的性质与名誉权是不同的，而通过名誉权对隐私权进行的救济也是当前的权宜之计。因此，在我国立法上需要尽快完善对隐私权的保护规定，以完善对人格尊严的保障。
（三）一般人格权制度的缺位及其补救
我国民法、宪法等对人格权、人格尊严都有规定，但民法上对人格权的保护并不全面，仅限于姓名权、肖像权、名誉权等。而《消费者权益保护法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》和《未成年人保护法》等单行法虽然对人格尊严进行了规定，但都是对特定主体的保护，而不是对一般人格主体人格尊严的保护。在司法实践中，针对一般人格主体人格尊严遭受的侵害，法院仍会陷于适用法律的尴尬。“在法律适用中，应当依据人格尊严解释各项具体人格权，创造新的具体人格权，以及补充不被具体人格权所涵括的一般人格利益。”因此，民法学者提出建立一般人格权制度的理论。其理论基础为：一方面，公民有许多尚未实际成为具体权利的人格利益，这就要求民法必须建立一般人格权制度，以保护这些尚未形成的权利。另一方面，现实生活中，许多行为到底侵犯了哪种具体人格权，有时难以界定，如因受到惊吓、恐吓等，致使他人精神恐惧并感到严重精神痛苦及影响他人生活安宁等。
现阶段，通过民法确认一般人格权制度的做法，一是修改现行民法通则，在总则中，原则性地规定一般人格权；二是尽快制定人格权法，确认人格独立、人格自由、人格尊严等一般人格权具体内容，使一般人格权真正成为民事主体的基本权利。
二、宪法层面的保护机制选择
（一）人格尊严条款地位的概括性宣告
由于重权力、轻权利的法律传统和集体主义文化传统的影响，我国公民的人格尊严在相当程度上还没有得到切实的尊重和保护，表现为还未将人格尊严上升为公民基本权利的基础和核心来认识。宪法上的规定倾向于将其仅仅视为一项具体的公民基本权利，尊重人格尊严还未成为一种国家的法律或宪法义务，立法上未预料到国家对整体上的人的可能侵犯。目前，我国宪法和法律改革的根本任务是将保障人格尊严置于宪法核心地位，以揭示人格尊严的最高价值。
人格尊严与人权息息相关，又是人享有其他权利的基础性前提。笔者认为，应将人格尊严条款定位为基本人权条款之一。在确立人权保障的基本原则之后，将人格尊严作为宪法保护的核心人权加以规定，并将其确认为其他列举与未列举的基本权利的一般化概括条款。概括条款具有承接规范的功能，当具体规范在规定上有缺漏导致功能不足时，由概括条款承接并加以弥补，由此发挥宪法保障人格尊严的完整功能。进而确认人格尊严不仅是个人对抗公权力不当干预的主观性防御权，而且成为整个法律秩序中的“价值判断之原则性规范”。其适用于法秩序的所有领域，是立法、行政及司法活动的准则。
（二）运用宪法解释学确认人格尊严条款的地位
西方国家宪法中“人的尊严”承载着深厚的文化与哲学传统，因而我国对“人的尊严”的理解很难达到西方国家的认识深度。如果非要将此概念引入我国宪法规范和宪法学理论中，笔者认为可行的途径是，在我国现有历史和理论背景下，讨论“人的尊严”的下位概念——“人格尊严”。即借助宪法解释者的解释，将人的尊严价值注入我国现行文本。通过宪法解释的方式，确认我国宪法上的“人格尊严”的内涵实质为“人的尊严”的内涵，使得人格尊严作为基本人权得以回归。而且通过宪法解释的方式确认人格尊严条款的核心地位具有现实可行性。正如德国学者卡尔·拉伦茨所言，“法律人的思维，或者法学家的思维，应该在于针对当下、特定的法秩序，法学必须取向于现行法秩序的基本原则。亦即一切从现行法出发，而不是根据现行法秩序之外的伦理典范而针对现行法进行批判性，相反，法学则是致力于在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’，由法学本身借着不断检讨其于实证法秩序中一再遭遇的法律思想及评价准则而发展出批判标准。”
（三）增加人格尊严权利诉求的宪法救济
我国立法常采用“宜粗不宜细”的原则，宪法中的基本权利在部门法中常得不到有效保护。这时增加宪法救济就成为其他具体法律不能救济时的有效补充。而且公民人格利益的范围十分广泛，人格尊严的内容不断发展丰富，有限的部门立法很可能难以适应这一要求。因而，增加人格尊严的宪法救济就成为必要。
实现宪法救济，首先要解决的是目前横亘在司法实践中宪法条文不能适用的障碍。宪法虽地位、法律效力最高，却被长期虚置于司法实践中。因为缺少适用性，人民法院对于宪法争议只好采取回避的态度，使宪法基本权利条款不能在实践中发挥其最高规范的作用，当然更不能受理当事人以宪法为依据提起的宪法诉讼等。其中，对最高人民法院1955年和1986年的两个司法解释的理解偏差，被认为是宪法进入诉讼程序的障碍。1955年最高人民法院的批复指出，在刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑的依据。笔者认为，该批复并没有限制在民事、经济和行政判决中引用宪法。论罪科刑必须依据刑法，而不能依据宪法，这是符合刑法“罪刑法定”原则的。同时，定罪量刑时不能引用宪法并不能排除在论述判决理由时不可以引用宪法。最高人民法院1986年《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》，笔者认为其只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，并没有排除引用宪法的可能性。是否引用宪法不在于是否有其他规范性文件的确认或首肯，而是取决于是否有引用的必要。宪法适用性的命运不能寄托在几个批复上，宪法的法律属性和最高法地位决定了宪法应该具有司法适用性。
其次，宪法的救济问题涉及到宪法基本权利的效力问题。为体现宪法权利的价值，应该可以“直接引用基本权利之规定，不必透过民事法律来予以审判，使得基本权利之规定，得以在民事之个案中，获得实现”。人格尊严作为基本权利核心的绝对权利，为国家权力和一切社会主体提出了必须遵守的义务要求。
当然，直接适用宪法的基本权利必须遵循“低位阶规范优先适用”原则和“穷尽救济”原则。司法机关在审判时，应优先适用下位阶规范，只有在没有下位阶规范或者下位阶规范明显抵触上位法时，才可以适用上位法，只有在普通法律穷尽救济的时候，才能直接适用宪法予以裁决。
最后，“人格尊严不仅是一项主观权利，而且还是适用于政府的客观规范，即政府提供合适条件与环境，以保证人格尊严的理念获得实现。”为保护人格尊严还要进一步完善现行法律制度和程序，积极保障与人格尊严息息相关的基本权利。由政府为人格尊严的落实创造条件和环境，如保障生存权、社会权等，使每一个人最低限度的物质文化生活得到保障，使人格尊严的物质和社会基础得以建构。
宪法原则论文范文4
关键词：税收；税法；税收法定主义
【引言】
作为税法的基本原则之一，税收法定主义作为税法至为重要的基本原则，或称税法的最高法律原则， 一直是税法理论研究中的重要内容。“civillaw.com.cn/article/default.asp?id=16933 - m1#m1它是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现，对于保障人权、维护国家利益和社会公益可谓举足轻重，不可或缺。”
一、税收法定主义的起源和内涵
税收是国家为了实现其职能，凭借政治权力，按照法律规定，强制，无偿地对社会产品进行的一种分配。它是国家存在的经济基础，国家要履行必要的公共职能，为公民提供所需要的公共产品和服务，缴税便是公民获得公共产品和服务所付出的代价。但若国家和政府没有相应的法律依据而向人民征税，意味着对人民的财产权利的非法侵犯。
（一）税收法定主义的起源。
税收法定主义，肇端于13世纪的英国，当时，伴随市民意识的觉醒，英国国王的王权逐渐受到议会权力和个人权利的制约，在1215年《大》中，议会迫使国王同意：“一切盾金及援助金，如不基于朕之王国的一般评议会的决定，则在朕之王国内不许课税，”此即著名的“无承诺不课税”原则，学者一般认为，其为现代税收法定主义的初始型态。
（二）税收法定主义的内涵。
1．税收法定主义的内容
日本学者金子宏在一书中，将税收法定主义的内容概括为“课税要素法定主义、课税要素明确主义，合法性原则和手续之保障原则”等四项，该观点值得商榷。从三个方面可以证明税收法定主义所解决的是税法中的实体问题，而非程序保障问题。这三个方面是：该原则的目的是反对政府无故剥夺国民财产；税收法定主义的诸多功能来自对政府征税的要求进行约束；程序保障包含于税收法定主义将使得该原则实际上成为不可能。“因此认为税收法定主义只应包含税种法定、税收要素确定这两个方面的实体内容。”[2]
2.税收法定主义的核心和实质
“没有法律依据国家就不能课赋和征税，国民也不得被要求缴纳税款，这一直是税收法定主义的核心。”[3]依据民主原则和法治原则，国家征税所依据的法律，仅是指人民行使权力的议会制定的法律或议会授权制定的法规。但最主要、最大量的应是议会制定的法律。
由人民通过其代表在议会上自己决定要负担什么税收，并通过议会制定的法律加以确定，这样的法律才是符合和体现民意的；人民交纳其自愿负担的税款，才是合法的。税收法定主义的实质在于民主与法治，它集中地体现了民主原则与法治原则等宪法原则。
二、税收法定主义的内容
根据对税收法定主义的认识，学者们把税收法定主义的内容概括为三个原则：课税要素法定原则、课税要素明确原则和程序合法原则。
（一）课税要素法定原则。
课税要素必须由法律直接规定。其次，课税要素的基本内容应由法律直接规定，实施细则等仅仅是补充，以行政立法形式通过的税收法规、规章，如果没有税收法律作为依据或者违反了税收法律的规定都是无效的。再次，税收委托立法只能限于具体和个别的情况，不能作一般的、没有限制的委托，否则即构成对课税要素法定原则的否定。
（二）课税要素明确原则。
课税要素明确原则，即有关课税要素的规定必须尽量地明确而不出现歧义、矛盾，在基本内容上不出现漏洞。它是从立法技术的角度保证税收分配关系的确定性。出于适当保留税务执法机关的自由裁量权、便于征收管理、协调税法体系的目的和立法技术上的要求，有时在税法中作出较模糊的规定是难免的。
（三）依法稽征原则。
依法稽征原则是指税务行政机关必须严格依据法律的规定稽核征收，而无权变动法定课税要素和法定征收程序。
三、我国宪法与税收法定主义的实现
（一）税收法定主义成为宪法原则。
继英国之后，各国亦纷纷将税收法定主义作为宪法原则加以确认．尤其是倡导法治的国家．无论其发达程度、地理位置、社会制度、气候条件、历史传统如何，多注重在其宪法中有关财税制度的部分，或在有关国家机构、权力分配、公民权利和义务的规定中，对税收法定主义予以明确规定。
（二）我国是否实现了税收法定主义。
1．在法律条文的规定上――不能认定我国已确立税收法定主义
从宪法方面来看。?我国宪法未对税收法定主义作出具体、全面、明确的规定，这确为缺失或不完善之处。国家立法机关为弥补此不足，在《税收征收管理法》中规定，税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行，任何机关、单位和个人不得违反。它使得税收法定主义在一个税收法律中而不是在宪法上得到了确立，因此我们可以通过宪法修正案的方式补进体现税收法定主义的规定，以使我国宪法更加完善。
2.在我国的税收立法的实践中――未体现税收法定主义
在我国的税收立法的实践中，公民在税收立法上的广泛参与性未能得到有效体现，公民的各种偏好不能真实而及时的表达，在税收立法中很少实行听证制度，税收立法在决策、起草、审议和公布等诸多环节中，基本上是由各相关机构，主要是税务部门自行制定，而未经过人大或人大常委会的通过，因此公民各方的利益不能得到有效保护，且与税收法定主义对国家征税权的限制这一根本要求相悖。
（三）税收法定主义的实现条件。
我国未能实行税收法定主义的原因并不能简单地认为是立法机关的不努力或税务行政机关自身利益的驱使，更重要的在于税收法定主义的实现必须要具备一定的客观条件，我国以前实行税收法，定主义的现实条件并不成熟。
1.国家的财政收入应以税收为主
若一国财政收入不以税收收入为主，而以其他收入如国有资产经营收益、资源收入或收费收入为主，则是否实行税收法定主义在现实中并不具有较大意义，因为此时与公民利益更为相关的政府筹资行为并非税收，对于政府权力的限制主要不针对税收活动。
2．私人产权明确而得以保护
在个人与君主或封建领主之间具有人身依附关系的条件下，显然是不可能实行税收法定主义的，在绝对的公有制条件下也是不可能实行税收法定主义的，因为税收法定主义所体现的对纳税人或者说是公民的权利的保护缺乏依据，也没有着力点，因此只有在宪法中明确保护私人产权的条件下，才有可能实现税收法定主义。
四、我国实行税收法定主义的立法建议
税收法定主义的实现并非一朝一夕就可以完成的，在我国实行税收法定主义的条件逐步成熟的情况下，根据我国的国情，应从以下几方面人手，逐步予以完善。
（一）在宪法上全面确立税收法定主义。
宪法统领诸法，把税收法定主义规定在宪法中，能够使税收法定主义在相关法律中得以贯彻，从而能够有助于税收法制的完善，可以通过宪法修正案的方式补进体现税收法定主义的规定，以使我国宪法更加完善。
（二）尽快制定《税收基本法》，逐步完善税收立法。
税收基本法一般是指对税收共同性问题进行规定，以统领、约束、指导、协调各单行税收法律、法规，在税法体系中具有最高法律效力的法律规范。它可以对税法体系起到整合的作用，使其整体结构更加合理，从而提升税法体系的效力，因此，应尽快制定《税收基本法》，推动和保障税收立法的不断完善，提高税收法律规范的地位，确保税制的稳定。
（三）在税收立法中实行听证制度。
实行听证制度是体现公民在税收立法上的广泛参与的重要手段，这一点在代议制税收立法中尤为重要，是提高立法透明度，使公民各方利益得以体现、各种利益冲突和矛盾得以协调的重要保证。
注释：
[1] [日]中川一郎：《税法学体系总沦》，第83页，载《当代公法理》月旦出版公司1993年版，第607页。
宪法原则论文范文5
论文摘要：罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义
一、罪刑法定原则的基本含义
罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义。
罪刑法定的最早思想渊源可以追溯到1215年英国大第39条的规定：“凡是自由民除经贵州依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“罪刑法定”的思想基础。17、18世纪，资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张，将罪刑法定的思想系统化，使之成为学说。资产阶级革命胜利后，罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。”在此规定指导下，1810年法国刑法典第4条首次明确规定罪刑法定原则。尔后，大陆法系国家纷纷在宪法和刑法中确立罪刑法定原则。目前，这一原则已深深植根于现代各国的法治意识之中，成为不同社会制度的各国刑法中最基本的、最重要的一项准则。
罪刑法定原则的确立具有重大意义。它不仅有利于维护正常的社会秩序，而且有利于保障人权。罪刑法定原则的派生原则包括：排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。
罪刑法定原则的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅断；（2）罪刑实定化，即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定；（3）罪刑明确化，即刑法的条文必须文字表达确切、意思清楚，不得含糊其辞、模棱两可。
二、罪刑法定原则的立法体现
我国1979年刑法典没有明文规定罪刑法定原则，却在第79条规定了类推制度。对于当时我国刑法是否采用罪刑法定原则，理论上存在争议。事实上，我国1997年刑法典修订之前基本上实行的是罪刑法定原则；尽管对该原则的认识、重视和贯彻程度尚存在不足之处。新刑法典第3条明文规定罪刑法定原则，这一原则的价值内涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系统的体现：（1）1997年刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪法定化具体体现在：明确规定了犯罪的概念，明确规定了犯罪构成的共同要件，明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体体现在：明确规定刑罚的种类包括主刑和附加刑，明确规定量刑原则是以犯罪事实为根据、以法律为准绳，明确规定各种犯罪的法定刑种与刑度。
（2）1997年刑法典废除了1979年刑法典第79条规定的类推制度，为罪刑法定原则得以彻底贯彻实施扫除了障碍。
（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力问题上采取的从旧兼从轻原则。
（4）1997年刑法典在分则罪名规定上相当详备。分则条文在1979年刑法典的103条的基础上增加了247条，罪名个数由1979年刑法典的130个增加至413个。
（5）1997年刑法典在个罪的构成要件以及法定刑上增强了可操作性。在犯罪构成要件、罪状的表述上，尽量使用叙明罪状；在法定刑设置上，注重量刑情节的具体化，使立法更趋细密化、明确化。
三、罪刑法定原则的司法适用
刑事立法中罪刑法定原则的实现，有赖于司法机关的执法活动。从我国司法实践来看，贯彻执行罪刑法定原则，应当注意如下几个问题：
宪法原则论文范文6
[关键词]宪法规范，基本权利，国家权力，民法效力
宪法的主要功能及终极目标就在于确立人民在国家和社会中的核心地位。于是，保障公民的基本权利和自由成了宪法的基本原则。宪法作为法规范的一种，就法效力而言，其地位优越于其他法规范，宪法基本权利条款的要旨就在于将其置于宪法的最高效力之下，抵御来自国家权力的侵害。宪法在公法领域中具有直接的法效力在学术界和各国实践中都得到基本肯定，但宪法的直接效力是否适用于全部的社会生活，特别是私法领域，无论是在学界还是在各国实践中都存在广泛的争议。本文所说的宪法基本权利的民法效力问题，就是指宪法基本权利条款对国家与公民之间关系以外的民事领域是否发生以及如何发生法律拘束力，亦即宪法在私人关系中的效力问题。
一、传统的宪法基本权利效力理论及其发展
根据近代传统的宪法理论，宪法只是把国家权力作为约束对象。宪法被认为“是强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度自由的强制性规范”。（注：何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第12页。）“近代宪法的内容，一般都分为国家统治机构和国民基本权利保障两大部分。欧美学者认为，前者规定了国家统治机构的组织、权限和作用，这当然是对国家权力执行者的一种制约与限制；后者也应看做是对国家权力的一种制约，因为宪法规定的基本权利保障，意味着保护公民免受国家和地方政权机关等公共权力的侵犯。可见，接受这种禁止侵犯基本权利的规范之对象，应该是公共权力部门及其官员。因此，作为近代宪法，它既成为授予行使国家权力的依据，又规定了行使国家权力的范围与方法。根据这样的考虑，一般的社会秩序不是靠宪法来保障的，宪法也不调整公民私人之间的法律关系。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）基于上述理论，适用宪法基本权利条款必须具备两个要件：首先必须是国家的行为，即可以作为审查对象的国家公共权力机关的各种行为；其次，必须是国家基于公法上的统治关系而行使的公权力行为，国家以私人身分出现而行使的私法行为也被排除在外。宪法关于基本权利的规定，主要是针对国家或政府而言的，它对公民间的私法关系不产生规范效用。公民间的私法行为向来被看做是与宪法基本权利条款无涉的所谓“基本权利外之行为”。这就是传统宪法理论中的宪法基本权利条款对私法行为的“无效力”观念。“无效力说”在20世纪以前的德国尤为流行。“无效力说”恪守公法与私法的严格分野，把宪法仅仅看做公法范畴，作为公法的宪法自然不能适用于私法领域，以维护私法自治原则。
普通法系国家如英、美等国没有公法和私法之分，但在其传统的法学理论中也通常认为，宪法是保障人民基本权利、限制政府权力的法。在美国宪法中涉及公民基本权利的第1条至第10条所谓“权利法案”的修正案中，宪法规定的禁止条款一般以政府为对象，如第1条修正案就明确规定：“国会不得制定法律禁止自由，限制或剥夺人民的言论或出版、和平集会的自由。”其规范的范围不涉及私人间的法律关系。宪法只适用于“国家行为”引起的案件，对私人之间的诉讼不具有直接的效力，私人之间发生的争议一般只受法律而非宪法的约束。这种见解在1875年的“民权系列案”（注：参见张千帆：《西方体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第307页。）中得到司法机关的确认。在该案中，美国联邦最高法院做出判决认为，宪法修正案中的人权条款所禁止的是具有国家特征的行为，个人对他人权利的侵犯并非修正案管辖的范围。宪法修正案仅限制州权的行使，而不及于私人间的权利义务关系。详言之，即宪法防止各州侵犯的基本权利，不可能受个人的违法行为所损害，除非个人的违法行为涉及州权的运用并得到州法律、习惯执法或司法程序的支持。因为不涉及州权之行使的个人不法行为仅仅是私人过错或个人的罪行。公民权利遭到个人不法行为侵害时，只能首先寻求州法上的救济。如果没有州法或者州权的保护，违法者的行为就不可能破坏或损害公民的宪法权利。联邦的责任只是在州法或州权行为侵犯了宪供相应的补救。宪法没有授权联邦制定规则去调整私人之间的关系。美国联邦最高法院的此一判决确立了“国家行为”理论。“国家行为”理论坚守保守立场，对宪法基本权利条款进行了严格解释，宪法所能适用的范围极其有限。
宪法的内容是对社会现实的直接反映。宪法基本权利条款对私法行为无效力的理论有着深刻的社会内涵。19世纪的自由放任主义理论主张个人活动不受国家或政府干预和调控而自主运作。经济活动的主体主要是个人，国家即使参加经济活动，也是以普通民事主体的身分出现的。私法被看做是传统领域内私人的权利工具，国家机构则几乎被完全排斥在私法领域之外。私法独立于公法意味着广泛的私人领域和公民个人权利的保留。私法提高个人的普遍自由，排斥政府干预的功能意义被普遍认可。随着现代社会的发展，在经济领域，垄断组织的出现与发展，直接威胁到私法赖以存在的基础-自由选择和自由竞争。近代私法确立的形式平等与自由选择的结合基本保证了形式平等条件下的实质平等，使形式理性和实质理性达到基本统一。但随着垄断的出现，也出现了平等机会下的结果不平等。垄断所导致的形式平等与实质平等的分离使私法的平等价值发生了分裂，导致了私法体系的价值紊乱。私法不能充分发挥其规范的作用，这就需要借助公法之力来保障私法价值的统一，把原来属于私法调整范围的事项纳入公法的调整范围。在社会关系领域，民间社会各种组织和团体的规模逐渐扩展，结构日趋复杂，功能也日益多样化，进而形成了国家权力以外的权力集团，对社会公共生活起着决定性的影响作用。在这种新的社会条件下，“国家公共权力以外的各种社会势力垄断性大企业，新闻舆论机构等大大增强，对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加，如果仍然通过传统的私法进行法律保障，就不能免除那些属于私人性质又拥有巨大社会势力的违宪侵权行为尤其是侵犯公民基本权利的行为。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）对私人领域来说，私法自治已不再是本身自足的原则，而就国家而言，由于劳动权、生存权等受益权的出现以及自由权功能的扩张，公民的基本权利和自由的意义不再囿于原来的消极不作为，而在于积极的保障和服务。这就产生了宪法基本权利对私法领域的效力问题。
二、德国宪法基本权利的“直接效力”和“间接效力”理论
就传统的宪法对私法行为的“无效力论”，1919年的德国《魏玛宪法》做了第一次修正。根据《魏玛宪法》的规定，人民的言论自由及以劳工运动为目的的结社自由不能在私法关系中被剥夺和限制。《魏玛宪法》虽然提出了宪法基本权利条款适用于私法领域的问题，但这种新转变并未引起学术界的重视。第二次世界大战以后联邦德国基本法在结构和措辞上大体延续了《魏玛宪法》的上述规定，但基本法对于宪法基本权利条款能否调控私人法律关系并未做出明确的规定。然而由于社会结构的变迁，社会上形成了众多的具有相当权力的组织和集团，这些组织和集团对于弱势的个人基本权利很可能造成损害，而私法对于此种损害的补救存在着明显的缺陷，这就要求宪法基本权利条款在一定条件下可以适用于私法关系。在基本法公布后，围绕这一问题，德国学者展开了激烈的讨论，宪法基本权利条款对第三人效力理论应运而生。对第三人效力理论所要解决的是宪法基本权利条款在何种范围或程度上以何种方式在私人法律关系中发生拘束力。
作为一种解决方式，以尼伯代（Nipperdey）为代表的学者提出了“直接效力说”。“直接效力说”主张把传统上的私法领域也纳入到宪法直接的约束范围，宪法基本权利条款应该有绝对的效力，可以直接援用于私法。尼伯代认为根据基本法“基本权利的规定为直接的法律，拘束行政、立法、司法”的规定，法官在审理民事案件时，必须直接引用基本权利条款，而无需援引民事法律进行审判，这样宪法基本权利条款就得以在私法案件中予以实现。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）这一观点得到了德国劳工法院的支持。最高劳工法院通过一系列案例确立了宪法适用于私法领域的原则。劳工法院认为宪法基本权利条款并不限于政府的侵犯，也适用于经济与社会强势集团的压制。
“直接效力说”为解决强大的社会势力对公民基本权利构成的现实威胁问题提供了新途径，但其主张也产生了新的弊端，即将任何宪法基本权利条款不加选择地移植到私法关系中，就可能侵犯私法自治、契约自由等私法体系的基本价值，而且极易导致公法和私法的混同以及宪法和其他部门法功能的重叠，最终形成只用一个宪法来决定全部法律关系的局面。
基于对“直接效力说”的这种批评，德国学者杜立希（Dürig）等人提出了“间接效力说”作为传统的“无效力说”和“直接效力说”两种极端理论的折衷。“间接效力说”首先认为宪法规定的基本权利时，防止其运作并提法基本权利是针对国家权力而制定的，并非专为私法关系而设。宪法基本权利在私人间的保障问题由私法加以具体化，而基本权利条款的功能只在于拘束国家权力。宪法基本权利对私法的效力是通过私法间接实现的。宪法基本权利条款所要表达的价值体系实际上可以通过私法的基本原则得到体现。基本权利条款只有通过私法基本原则的适用，才能对私法关系产生影响。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）所以基本权利条款对私法关系是一种“间接效力”。只有在私法对基本权利无法提供足够的保障而又有宪法具体规定时，方可适用宪法。如果用公式来表示的话，那就是：公民的各项自由权利减去私法保障的部分等于宪法的保障领域。（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）“间接效力说”为各国司法实践提供了一个具有具体操作性的方案。
德国联邦就采纳了“间接效力说”。在20世纪50年代的“联合抵制电影案”（注：参见张千帆：《西方体系》（下），中国政法大学出版社2000年版，第414-415页。）中，判决认为，基本权利是公民针对国家的防御性权力，基本法规定的宪法诉愿制度就是针对公权力行为的非常补救形式，但法院承认基本法并非价值中立的文件，基本权利条款就是要建立一个价值的客观秩序，以强化基本权利的效力。它对立法、行政、司法都有拘束力，是衡量这些领域的所有行为的标准，私法条款必须符合基本权利条款的价值体系，并根据其精神予以解释，基本权利条款的价值体系向私法输入了具体的宪法内涵并决定其解释。尽管私法条款受基本权利条款的影响，但私人之间关于私法上权利义务的争议，在实体和程序上依然属于民事问题，仍应由私法予以规定。基本权利的效力，是通过受它影响的私法内的概括条款的适用来实现的。私法内的概括条款是宪法基本权利对私法关系产生拘束力的中介和入口。联邦在宪法基本权利和私法的关系问题上支持“间接效力说”的观点，在一定意义上纠正了联邦劳工法院对宪法基本权利效力的解释，也为学界所普遍认同。
从“直接效力”理论到“间接效力”理论的发展过程，是与德国有关宪法的诉讼案件的司法实践相联系的。从表面上看，似乎这种发展是宪法效力在私法领域不断拓展过程中的一次倒退，实际上它是德国法学界通过司法实践对传统无效力理论和直接效力理论两种极端主张的一种反思，“间接效力”理论最后较为适当地说明了宪法规范在私法领域中的效力问题，也较为准确地反映了宪法在现代社会生活中的功能和作用，在司法实践中也具有很强的操作性。
三、美国的“国家行为”理论的发展及其司法实践
在美国的司法传统中，联邦最高法院一直坚持“国家行为”理论，认为私法行为不属于宪法基本权利规定的标的，宪法基本权利只拘束国家的公权力行为。但实际上私人行为也经常造成基本权利的被侵害，而且私人行为与国家或政府存在着若干联系，侵犯基本权利的私人有时获得公权力机构的某种授权，私人行为自始至终都须受国家或政府的严格监督，这时私人活动形式上仍维持私法行为的表象，但实质上具有了国家介入的特征。在此种情形下，国家或政府如果对私人行为熟视无睹，不采取措施加以禁止，可视为对私人行为的故意纵容，因而国家或政府的不作为也可以看做是“国家行为”。如果仍坚持传统的“国家行为”理论的严格解释，对以上行为仍单独适用私法自治原则，而排除宪法基本权利条款的适用，势必造成对居于弱势地位的公民的基本权利保障不力，也与保护人民基本权利的法治精神背道而驰。于是，美国联邦法院在战后通过一系列司法实践，对所谓的“国家行为”的认定采取了较为宽松的态度，拓展了“国家行为”理论的内涵。关于“国家行为”性质的认定，主要有以下几个方面：
1.国家介入行为。因国家许可、授权经营而处于优越地位的私人所实施的行为，视为国家人的行为，构成“国家行为”，应受宪法规范。在涉及纽约市一家著名的专供男士娱乐的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于该酒吧的经营必须先经政府主管部门批准取得执照，联邦地方法院因此认为该行为可构成“国家行为”，应当适用宪法的“平等保护”条款。受国家财政资助并受国家或政府影响的私人团体的侵权行为，可视为国家行为。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，联邦上诉法院判决认定该家几乎全由政府资助的私人图书馆所为的种族歧视行为即属“国家行为”，应受宪法规范。后来，联邦第五上诉法院更是在一次判决中宣称“国家通过任何安排、管理、援助或财产的形式”参与私人活动，均应认定属于宪法第14条修正案所规范的行为。法院的这一宣示含义十分广泛，几乎涵盖了所有国家涉及的私人行为，从而将国家介入行为理论的内容拓展到了极限。
2.公共职能行为。一些与国家几乎没有联系，属于私人所有的，但行使公共职能的商业中心、公共事业机构等实施的侵权行为，也构成国家行为。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教团体成员在其附属的商业中心散发有关宗教的宣传品。联邦最高法院指出，该商业区具有一般公共社区的所有特征，虽属私人所有，但本质上也具有“公共职能”，应该适用宪法规定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院还进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。此案的判决中所提到的公共职能概念极为宽泛，开创了将图书馆、学校、孤儿院、垃圾收集公司甚至私家侦探公司等私人也可以从事的事务置于宪法约束范围的可能性。
3.国家的不作为。国家公共权力不得从事违反宪法的行为，在某些情况下，法院仍然可以基于国家公共权力与私人间的连带关系，将外观上纯属私人的行为转化为“国家行为”。这些情况主要涉及国家的消极不作为，即国家公共权力对私人侵犯基本权利的行为置之不理，持消极态度，不履行保障公民权利的义务。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美国联邦最高法院对国家不作为做了界定。美国联邦最高法院在判决中认为，政府应当禁止而且能够禁止私人所为的违宪行为，如果政府没有做到这一点，就应当适用宪法使政府承担责任。
美国的“国家行为”理论内容的拓展，是现代社会结构变迁所引起的公共权力社会化的结果。一些私人行为主体由于与国家的某种联系而获得了一定的公共权力，在一定范围内代行某些统治职能。这些私人主体的行为在形式上维持着私法行为的外观，实际上起着国家权力人的作用。因此，宪法规范在私法领域的适用仍以是否与国家权力相联系以及国家权力是否介入为要件。就其实质来说，“国家行为”理论在于确立一个机制，防止国家或政府通过公共权力的转移来回避宪法责任，而不是宪法效力向私法领域的无限扩展。
四、我国对宪法基本权利的民法效力的认识
在我国，关于宪法基本权利在民事领域中的效力，学界至今还没有形成系统的理论，对宪法的民法效力的认识也是不周延的。我国学者在表述宪法效力时大都侧重于宪法在社会现实生活中的作用以及宪法是否在实践中为司法机关（主要是法院）所适用。在司法实践中，我国没有建立专门的宪法诉讼机关，长期以来也形成了宪法不能为司法适用的习惯。1955年最高人民法院做出的《关于刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复》，认为“在刑事案件中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。这一批复对我国司法实践产生了相当大的影响。虽然从原则上讲，该批复并没有排除在民事、经济、行政等案件中适用宪法规范的可能性，但自此以后，下级人民法院在具体的诉讼活动中，以该批复为指针，不再将宪法作为审判依据。
在我国的司法实践中，法院完全直接适用宪法来判案的情形应该说还没有，可以说，我国宪法实际上对民事领域没有直接的效力。但在实践中，我们还是可以找到司法机关力图将宪法基本权利条款适用于民事案件的有益尝试。在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案中，最高人民法院对“关于雇工合同‘工伤概不负责’是否有效”做出了一个司法解释。该司法解释认为，雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为，侵犯了宪法中明文规定的劳动者所享有的劳动保证权，应属于无效民事行为。有学者据此认为，这一司法解释虽然不是针对宪法效力的，但却直接引用宪法作为断案依据，具有开创性，为我国确定宪法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，《中国法学》1997年第1期。）
我们还可以来看看最近被闹得沸沸扬扬的齐玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》。该批复指出根据案件事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担民事责任。最高人民法院的批复做出后，在学界引起了广泛的争议。争议的焦点涉及宪法中有关公民基本权利的条款是否适用以及如何适用的问题。
关于宪法基本权利条款是否适用的问题，学界多数人都持肯定的态度，认为法院可以适用宪法规范作为裁决基本权利争议的依据。笔者也基本同意这种观点。应该说，在一定条件下，宪法基本权利条款是可以直接适用于私法领域的。某些基本权利在本质上仅有国家取向，主要是一些针对国家的受益权如受教育权、劳动权等，其义务主体是国家，是国家为履行对公民提供社会福利和公共服务责任而设置的权利，因此它是针对国家的请求权，是一种相对权，但这种相对权可以随着社会的发展衍化为一种对世的规范，类似于私法中的“债权物权化”，在解释上可以称其为“相对权的绝对效力”。因此，受教育权成为一种具有绝对效力内容的相对权，其义务主体不仅仅包括国家，而且涉及私人主体。
关于如何适用宪法的问题，学术界分歧较多。一种意见反对在该案中适用宪法基本权利条款。其理由是：在宪法和普通法律对同一事项都做出了规定的情况下，如果普通法律符合宪法规范，则直接适用普通法律，无须适用宪法；如果普通法律与宪法相抵触，则排除普通法律的适用，直接适用宪法。（注：普通法律与宪法对同一事项都做出规定时如何适用的问题，可参见胡锦光：《宪法的司法适用性》，载徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2000年版，第327-336页。）另一种意见则认为，如果两种规范不相互抵触，两种规范均可适用，适用宪法的目的在于判断行为是否合法，适用普通法律的目的则在于追究法律责任，因而支持在该案中适用宪法。（注：陈雄：《论诉讼中的中国宪法适用》，《甘肃政法学院学报》2001年第2期。）笔者倾向于前者。这里实际上涉及的是法律的位阶理论问题。“位阶确立的是上位阶效力的优先性，而不是其适用的优先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第73页。）法院在案件中直接适用宪法条款是有条件的。法院不加分析地在任何情况下超越普通法律而直接适用效力更高的宪法，实际上是混淆了法律位阶理论中的“效力优先”和“适用优先”的关系。“效力优先”是指上位法效力优先于下位法，宪法效力高于普通法律。普通法律不得与宪法相抵触；否则无效。“适用优先”则是指法院在适用法规范时，应优先适用低位阶的法规范，不得径自越越过低位阶的法规范，直接适用高位阶的法规范。只有低位阶的法规范对此没有规定的情况下，才存在直接适用高位阶的法规范的必要性和可能性。这与前文所述的德国宪法理论中的“间接效力说”有相似之处。“间接效力说”认为，在适用法规范时，必须优先考虑私法及其职能，如果部门法能够解决的，则由部门法管辖，只有在部门法不能解决或适用部门法会背离宪法原则或精神的情况下，才能诉诸宪法，也就是说，宪法是公民基本权保障的终极解决手段。德国的“间接效力”理论较能准确说明宪法在法律体系中的地位问题，对我国的司法实践有着相当的借鉴意义。
