前言：中文期刊网精心挑选了商事立法论文范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
商事立法论文范文1
在企业管理的过程中逐渐实现企业的战略管理，是在合理的管理机制的基础上实现的。企业应对相关的政策、目标、方向等进行分析，并基于此制订计划，这就是企业发展的方向。企业战略实施过程中的风险主要存在于两个方面：一是策略在执行过程中可能遇到的风险，二是策略在实现控制的过程中可能遇到的风险。企业进行生产活动一般会制订计划。但是，企业在实施计划方案的过程中，可能会因为某些因素而遭遇重大挫折，或因战略目标过高而难于实现，或因战略目标的定位不准确而遇挫，这些对于企业发展的打击都是致命的。所以，企业要根据自己的实际情况制订战略目标，还要综合考虑各方面的因素，如市场环境、国家政策等确定公司战略的核心点，围绕核心点进行周密的部署。在这个过程中，企业外部环境的认识决定了企业的发展前景。及时进行外部信息的收集是很重要的，比如对于国家经济发展政策的了解，从对国家经济政策的长期规划、年度计划及政策调整中分析企业发展的契合点，对于潜在的客户进行挖掘，制定科学有效的企业发展战略，这样才能够实现企业的长期稳定发展，也能够保证企业利益的最大化。
二、以经济方法实现工商管理财务的高效性
在经济不断发展的今天，企业要对财务制度进行改革，制定一系列的发展战略，这对于企业来说是至关重要的。我国企业在发展中逐步实现了财务制度的创新，并形成了一系列的财务管理机制，其中主要包括以下几个方面。一是金融信息的支持系统，这个系统能够提供很多的财务信息。二是全面预算管理系统，主要包括成本管理、资产管理及金融风险的控制。在传统的认识中，企业在财务管理方面的投入和产出不成正比，要想获得正常水平的盈利是非常困难的。但是，市场环境中存在众多的因素，这些因素对于最终结果的影响是很重要的，有时候甚至起到了决定性的作用。在企业的投资中可能存在融资的成分，企业能够通过自己的核心优势来实现盈利的最大化，通过相关的利益支持来实现企业投资利益的扩大，企业投资利益最大化才有可能实现。这个过程中，最佳的标准是企业的利润，用最小的投入获得最大的收入是最基本的战略观点，也是企业财务管理的最终目标。
三、总结
商事立法论文范文2
关键词：《物权法》；实施；商业银行；经营管理
2007年10月1日实施的《物权法》，历经了13年的酝酿和修改，成为中国历史上审议次数最多的一部法律，它的实施对商业银行的经营管理具有十分重大的意义。《物权法》的实施在为商业银行的经营管理提供更加有力的法律保障的同时也对商业银行加强风险管理提出更高的要求。
一、《物权法》的实施为商业银行的经营管理提供了法律保障
1.规范不动产物权的登记机构，完善登记制度，明确登记机构错误登记应承担相应法律责任
我国长期以来，基本上将不动产物权登记作为行政机关的一项职权，把不动产物权登记机关与行政管理机关的职能形成对应关系，从而产生多头登记的问题。根据中国人民银行研究局的不完全统计，针对不动产、动产抵押和有关权利质押的登记部门，分散在15个部门中进行。其中，动产抵押登记部门最为混乱，共有9个，而且这些登记部门相互之间，甚至同一部门内部各地区之间，互不联网，难以查询[1]。因为登记制度不完善，还造成程序繁琐，成本过高等问题，而且对登记机关由于登记失误造成的损失，难以索赔。《物权法》明确规定了不动产登记的属地原则，即由不动产所在地的登记机构负责登记，从而减轻了抵押人和银行的负担，也方便银行查阅、复制有关不动产的登记资料。与《物权法》登记机构采用实质审查模式相对应的是，在因登记机构的过错造成错误登记时，登记机构必须对因此造成的损害承担赔偿责任。这就为商业银行进行此类索赔诉讼提供了有力的法律武器。
2.设定浮动抵押，扩大了商业银行发放贷款的选择空间
实践表明，现行《担保法》存在诸多缺陷。比如，一些有价值的流通性很好的财产如应收账款、存货、保险单等不能作为担保物，融资担保交易过分依赖于不动产担保，担保法律之间存在许多矛盾和冲突。事实上，沿海一些地区的金融机构已经在尝试接受新的担保物，比如存货和应收账款。福州市商业银行2005年就开始探索存货质押，他们选择容易变现的钢材、棉花甚至海货作为担保物，实际上效果都比较好[2]。浮动抵押是指企业以其全部资产包括现在和将来可以取得的全部资产为标的设定抵押的一项新型担保制度，其标的物覆含范围很广。《物权法》明确规定将抵押权的标的物限定为现有及将有的动产，包括生产设备、原材料、半成品和产品。这种规定增加了各种市场主体获取贷款的条件和机会，也增大了商业银行发放贷款的选择空间，对于国有企业、集体企业、个体工商户、农户的顺利融资和发展壮大必将产生积极的推动作用。
3.修正担保实现规则，简化担保实现程序，有利于商业银行的资产保全
《物权法》明确抵押权实现的途径为协议和诉讼。协商实行抵押权不是银行提讼的前提，只要实现抵押权的条件具备，银行就可以不与抵押人进行协商，而直接求助司法程序。《物权法》第一百九十五条第二款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这是一个非诉程序，法院通过对抵押权登记等证据的审查，即可裁判实行抵押权，包括允许强制拍卖抵押财产[3]。这种非诉程序降低了商业银行资产保全的成本，提高了实现抵押权的效率。
4.增加质押物范围，拓宽担保渠道，有利于商业银行拓展新的业务领域
(1)应收账款出质，解决中小企业融资难的问题。企业现有应收账款5.5亿元，一般企业流动资产的20%-30%是应收账款。很多高科技企业和中小民营企业的固定资产不多，厂房和办公楼可以租用，机器设备大多为融资租赁，即使企业未来盈利可以预期，但因缺少有效贷款担保，难以从商业银行取得融资。在国外，应收账款作为担保已经是国际银行业通用的担保方式，应收账款通常有着比机器设备和知识产权更高的担保价值。商业银行通过应收账款作为担保融资业务的开发，在一定程度上可以降低贷款因过分依赖不动产抵押方式而形成的金融风险，使商业银行的业务范围进一步扩大，利润空间进一步提升。商业银行可以开拓新的客户群体，提高理财水平，创新信贷结构，提高风险防范能力，增强竞争力。
(2)设立最高额质押，节省商业银行的交易成本。最高额质押权具有普通质押权所不具有的功能，其创设的目的在于配合继续易形态的需要，促进社会经济的繁荣，因而是具有生命力的。最高额质押权的创设对于银行和质押人来说可以简化手续，满足持续交易的需要，有利于促进企业融资。商业银行在最高额质权的适用上，除质押财产转移质权人占有之外，其最高额质权的确定、效力、作用等方面可参照《物权法》有关最高额抵押权的规定。
(3)用依法可转让的基金份额设置质押，扩充投资人的融资担保工具。近两年，基金作为一种良好的理财方式受到投资者的追捧。基金份额受益权质押具备较强的流通性和可变现性，设定质权和实现质权比较方便。用基金份额作为担保方式，一方面可以让投资者享有较高收益的同时保证资金运转，另一方面也使银行拓展了新的业务领域。
5.物保与人保并存情形下担保权实现的顺序问题得到修正，体现意思自治，有利于商业银行维护自身权益
人的担保与物的担保并存的情况下如何实现担保权的问题，《担保法》所采取的保证人绝对优待主义模式一直颇受争议。《物权法》在此条上采取保证人绝对优待主义和平等主义结合的模式，并充分尊重当事人意思自治。第一，本条改变了《担保法》“当债务人不履行债务时”作为实现债权的条件，扩大为“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”，体现了对当事人意愿的尊重。商业银行可以从保护债权的角度出发，在担保合同中明确约定抵押权实现的条件。其次，当物保和人保并存时，当事人可以约定承担担保责任的顺序。商业银行可以根据具体情况，通过对实现债权顺序的约定，掌握未来实现债权的主动性。第三，在没有约定或约定不明时，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担担保责任。商业银行在第三人提供物保的情况下，可以选择实现担保的顺序，以维护自身权益。
6.将物权变动的原因与结果进行区分，有助于商业银行权益的保障
《担保法》规定办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，此条将合同债权的变动和担保物权的变动混为一谈。在不动产物权抵押的实践中，经常出现抵押合同签订后，抵押人违约不办理抵押物登记手续，抵押合同不发生效力的情况，作为抵押权人的商业银行就将面临既不享有抵押权，又不能寻求合同法上权利救济的局面。根据《物权法》的规定，在合同生效而不动产物权变动未成就的情况下，认定合同有效，这样虽然不能得到物权的保护，但是可以根据生效的抵押合同要求抵押人承担违约责任，保护合同当事人的债权请求权。同样，在出质人怠于交付质押物或质押权利凭证时，质权人有权根据合同请求其交付并承担相应的违约责任，有助于商业银行等质权人权益的保障。
二、《物权法》的实施对商业银行风险管理提出更高的要求
1.商业银行必须重视担保物权诉讼时效的变化
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题》的解释第12条规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼结束后两年行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。《物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。我国民法规定的普通诉讼时效为自权利人知道或应当知道权利受到侵害之日起2年。这就要求商业银行在对主债务提讼的同时要求实现抵押权。这一规定比《担保法》司法解释减少两年，不利于商业银行银行接受、处置抵债资产，实现抵押权。今后商业银行在办理抵押贷款或管理抵押资产时，应在主债权诉讼时效期满前，及时行使担保物权，避免抵押权因期间届满而失效。
2.商业银行接受异议期间的不动产抵押，将面临无效的风险
异议登记是真正权利人及利害关系人针对不动产登记簿的正确性提出异议而向登记机关申请的登记。与更正登记不同，异议登记是暂时中断登记簿的公信力，维护真正权利人的合法权益[4]。异议登记作为一种保护真正权利人和利害关系人利益的临时性措施，对登记记载的权利人而言，异议登记可以暂时限制其按照登记簿记载的内容去行使权利(将其处分行为规定为无效行为或效力待定行为)。申请人在异议登记十五日内不的，异议登记失效。此规定虽然给予不动产真正权利人在不动产错误登记情况下的权利救济，但是相应对银行办理抵押贷款提出了更高要求。银行必须对抵押物的物权归属进行深入全面的调查，确保抵押人对抵押物享有所有权，如果银行在异议登记期间接收该抵押物，一旦登记更正后的权利人不追认，则抵押不发生效力。因此银行如发现抵押物处于异议登记期间，则不应接受，要求借款人更换抵押物，或待异议登记失效后再办理。:
3.商业银行应当准确适用法律冲突规则
《物权法》颁布后，将会形成《民法通则》、《担保法》、《物权法》关于担保物权“三足鼎立”的态势。物权法一百七十八条规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。“对这一条文，笔者理解为：《担保法》与《物权法》就同一事实和行为作出不同规定的，适用《物权法》；《物权法》没有规定，而《担保法》及其司法解释有明确规定的，依然应当适用《担保法》及其司法解释。《民法通则》关于担保物权规定较为笼统，条文具体适用方面缺乏操作性，因此在担保物权的具体解释上与《物权法》不一致时，应当适用《物权法》。
笔者认为：《物权法》对物权的设立、变更、转让、消灭，不动产的登记，动产质押，物权保护等方面做出严格的规定，这些规定都与商业银行的日常业务息息相关。作为银行内部控制的需要，须做到以下几点：第一，根据法律规定，针对发生的变化，梳理现行的规章条文，与《物权法》的新规定一一对应，调整相关规定，制定切实可行的措施，规范业务操作流程，明确各部门的职责权限，将法律新的规章制度科学合理的融入商业银行的规章制度中。第二，加强对《物权法》的学习和掌握，研究资产业务办理过程中可能遇到的问题，及时修改担保业务办理过程中的相关合同，避免因《物权法》实施中的新规定带来的风险，确保商业银行健康稳定的发展。
[参考文献]
[1].《中华人民共和国物权法》条文理解与适应[M].北京：人民法院出版社，2007：41.
[2]余欣.《物权法》破解金融困局[J].中国金融家，2007，(4)：26-28.
商事立法论文范文3
【关键词】银行业作业成本法作业成本动因增值作业价值链
【摘要】随着国内商业银行间的竞争日趋激烈，特别是在加入WTO后，诸多外资银行纷纷以各种形式进入到中国金融市场，这使得我国的商业银行亟待探索出一条提高自身竞争力的道路。从本质上讲，商业银行之间的竞争具有一定的同质性，银行的竞争力大部分取决于各自业务流程中的成本和质量，其中如何加强对各个产品和服务成本核算管理成为银行业面临的一个问题。作业成本法的应用源于制造业，其在工业领域的成功运用为银行业提供了良好的示范，美国实力较强的银行已相继将作业成本法应用于银行成本核算管理中。本文对作业成本管理在我国商业银行中的作用、意义以及其实施过程中可能会遇到的一些问题及解决途径进行了探讨。
一、作业成本法的基本原理
作业成本法（Activity-basedcosting，ABC）是以作业（Activity）为核心，确认和计量企业生产经营过程中发生的所有消耗资源的作业，并将耗用的资源成本准确地计入到各个作业，然后选择成本动因，进而将各作业成本分配给成本计算对象（产品或服务）的一种成本核算方法。
作业成本法的指导思想是“成本对象消耗作业，作业消耗资源”。作业成本的实质就是在资源耗费与产品之间通过作业这一“中介”来分离、归纳和组合，然后形成各种产品成本。随着企业生产经营中的间接成本比例大幅提高，企业产品种类增多而批量减少，传统成本计算方法已不能合理地将间接成本在各产品之间进行分配。在作业成本法下，直接成本和间接成本作为产品（或服务）所消耗作业的成本被同等地对待，它拓宽了成本的计算范围，使计算出来的产品（或服务）的最终成本更加准确和客观。
作业成本法是以作业为中心，而作业则贯穿于企业价值创造的整个过程。以制造企业为例，从产品设计开始，到物料供应，再到生产工艺流程的各个步骤，然后是产品质量检验，最后是发运销售，各个环节均发生着消耗资源的作业。通过对作业及作业成本的确认和计量，最终计算出相对准确的产品（或服务）的成本。
作业成本法不仅仅是一种先进的成本核算方法，基于作业成本法的作业成本管理
（Activity-basedcostingmanagement，ABCM）同时也是一种先进的成本管理制度。通过对所有与产品相关的作业活动进行追踪分析，它为尽可能消除“不增值作业”，改进“增值作业”，优化“价值链”以增加顾客价值，提供了有用信息，促使损失和浪费减少到最低限度，最终达到提高企业的市场竞争能力和盈利能力，增加企业价值的目的。
作业成本法在精确成本信息，改善经营过程，为资源决策、产品定价及组合决策提供有用信息等方面，都受到了广泛的赞誉。自20世纪90年代以来，作业成本法已经在制造业得到了推广，许多世界知名企业都已开始实施作业成本管理以增强企业的竞争力。
二、商业银行现行成本核算制度的缺陷
随着我国金融领域的市场化进程不断加剧，商业银行间的竞争日趋激烈。各家商业银行都面临着巨大的盈利压力，这使得他们在加快金融创新和提高服务质量的同时，还不得不将注意力集中于其所提供的各种产品和服务的成本上。国内银行业越来越认识到通过分产品、分客户核算成本并计算损益对于银行改善经营状况，提高经济效益的重要意义。然而，现行的传统成本分配系统难以为商业银行分产品、分客户的盈利能力分析和市场战略提供精确、可靠的成本信息和决策依据。很多商业银行在存贷业务量的高速增长的情况下，成本却没有得到有效的控制。
我国银行传统的成本核算方法的基本假设是：银行所有产品和服务都以其交易量（存贷金额）平均地消耗银行的各项资源。因此，银行一般以包括收入金额、部门人员数等在内的某一变量为基础分摊共同的成本项目。在银行的产品品种（或客户类型）单一、标准化并且直接人工占总成本比重较大的情况下，这种分摊方法可能相对准确。然而，在银行产品品种日趋丰富、客户要求日趋个性化、产品的综合化程度以及银行自动化水平不断提高的情况下，这种简单地以某一标准分摊共同成本的做法，由于过分忽视了银行成本的形成过程，从而严重扭曲了成本信息。一般来讲，交易量大、复杂程度低的产品往往多承担了共同成本，其成本被高估；交易量小、复杂程度高的产品往往被少摊了共同成本，其成本被低估。因此，传统的成本核算方法可能导致银行经营决策失误、成本控制不力和财务报表可靠性降低等不良后果。
事实上，对于银行来讲，不同类型客户所带来的利润率相差很大，这更多的是由于与交易相关的各种成本的差异所造成。然而，这些交易成本往往不受客户的业务量（存贷金额）的影响，即交易成本常常不随业务量的增长而增加，银行业与制造业不同的业务流程决定了这一特性。在现行传统成本分配系统下，银行缺乏对客户盈利性的分析，从而不能进行有效的客户管理，这也就导致银行不能够准确地识别突出的盈利点，从而导致了整体盈利水平偏低的现状。
三、引入作业成本核算体系的现实意义
作业成本法是对传统成本核算方法的一个重大突破。首先，它从成本产生的源头入手，通过成本形成的过程分析成本发生的前因后果，将单一标准的分配基础改为按成本动因的多标准分配，提高了成本计算的客观性和准确性。其次，作业成本管理将成本视野扩展到产品或服务的市场需求和顾客满意度上，重视对成本进行事前控制，在产品设计阶段消除“不增值作业”，力求节约成本开销。
作业成本法的应用源于制造业，然而由于银行业具有更高比例的共同间接费用，作业成本法在银行业也应该具有广阔的应用前景。具体来说，引入作业成本管理对银行具有以下三点现实意义：
第一，可以提高银行内部的成本管理能力。借助于作业成本系统提供的相对准确的信息，银行有关部门可以从优化作业流程这方面发掘降低成本的潜力。银行通过贯穿整个作业流程的全面成本管理，消除中间“不增值作业”，同时尽可能降低那些“增值作业”的资源消耗，在所有环节上减少浪费，比如随着现代通讯技术和信息技术的发展，银行可以缩减某些不必要的中间管理层次，以降低成本。
第二，有助于进行客户和产品管理和决策。在传统成本分配方法下，按单一分配标准进行分配会掩盖不同客户之间的差异。如果引入作业成本法，进行作业分析确定成本动因的同时，银行便可以得到更为充分的客户信息。由此，银行就可以准确地识别哪些客户可以在较低成本消耗情况下给银行带来高收益，这些客户便是以银行应该关注的重要客户。同样，作业成本管理系统也可以为决策层提供不同产品相对准确的成本信息，以此来提高产品盈利分析能力，对不同业务制订不同的经营策略，逐步退出不盈利的业务，为盈利产品提供更好地服务和增加更多的投入来巩固这些核心业务。
第三，有利于建立新的责任会计系统，为业绩考评提供更合理的依据。我国商业银行传统的责任中心一般以部门或分支机构为单位建立，并以此作为业绩考评的对象，而这种责任会计系统存在明显缺陷。随着包括自助银行和网上银行等技术在银行中的广泛应用，前台职员逐渐减少，这就更加需要建立一种新的责任会计系统。作业成本计算有助于新责任会计系统的建立，因为它以作业而不再以部门等作为成本计算对象，计算时将同质的成本划分到一个成本中心，建立一个成本库，新责任会计系统提供了比较真实客观的成本及盈利能力信息，因而可以为业绩考核提供了更为合理的依据。
事实上，作业成本管理系统给银行业带来的作用都源于作业成本法提供的较之传统成本法更为准确、客观的成本信息。而这一改进，无论对银行内部管理层，还是对于银行的广大股东来讲，都具有重要意义。
四、银行业推行作业成本管理的问题及解决途径
尽管作业成本法在诸如花旗银行等国际大型商业银行中得到了很好的推广，但一些国家的银行在引进这种先进的成本管理理念后，收到的成效并不理想，甚至有些银行在引入不久后便因为各种原因终止实施了。事实上，再先进的理念和方法也有其适用的条件。
近些年来，随着我国商业银行改革进程的加剧，很多银行在机构设置、内部制度建设、财务状况以及管理水平上都有了明显的改进，这些变化无疑为作业成本管理的实施提供了更为有利的条件。然而，引入作业成本管理意味着银行整个成本核算体系的变动，如此巨大的改革不可能是一帆风顺的，笔者认为，在这个过程中，我们可能会遇到以下一些问题：
第一，选择成本动因的难度较大。这个技术性问题也是其他国家银行业在实施作业成本管理中遇到的一个普遍问题。从理论上讲，作业成本法可以更合理、准确地将商业银行所消耗的各项资源分配到消耗资源的作业上，然而由于金融市场的发展，商业银行的混业经营加剧，其作业种类繁多，成本动因的确定十分复杂。然而，成本动因的选择是否合理将直接关系到作业成本法的应用有效与否。如果成本动因的选择上过于主观，缺乏依据，那么最终计算出来的成本的准确性会大打折扣。
第二，实施成本巨大。这可能是现今我国银行业在引入作业成本法时将会遇到的一个较大的难题。实施作业成本管理必然要求银行业对现有成本核算系统进行较大幅度的改进。对商业银行当前如此庞大的系统进行改革的成本是巨大的，它包括实施前巨额的咨询费和设计成本，实施过程中发生的相应设备引进成本、人员招聘以及培训成本等，银行势必要承受巨大的财务压力。这也就是有些银行不愿实施作业成本管理的主要原因。
第三，银行内部会计从业人员素质低下。经过长时期的改革和发展，我国商业银行在技术设备等硬件水平方面得到了大幅的提高。但是由于我国各地方经济发展情况和教育水平差异较大，从整体上看，银行从业人员素质仍然相对较低，特别是对分支机构庞杂，员工数量众多的四大国有商业银行来讲更是如此。长期以来，商业银行会计人员已经习惯按照会计制度的有关规定，采用固定的模式来进行会计处理，缺乏职业判断能力。而作业成本法是一种相对比较复杂的成本计算方法，它不仅需要现代化信息技术的支持，更需要高素质的会计从业人员进行操作。否则，就很难保证其实施能够达到预期效果，甚至可能适得其反。
上述三点是我国银行业在实施作业成本管理过程中将会遇到的主要问题，它们当中有的属于我国商业银行自身特有的问题，有的则是全球商业银行中存在的普遍问题。为了有效地实施作业成本管理，我国银行业应该从以下两方面着手：
首先，银行应当在不影响现有经营状况的基础上努力为作业成本管理的实施创造环境。作业成本管理的实施环境包括了高素质的银行业会计人员，先进的信息网络系统以及与之配套的保障制度，这些因素缺一不可。要达到这一目标，需要在我国银行业继续强化作业成本观念，因为只有当广大商业银行的管理层真正地认识到作业成本法给银行带来的巨大利益时，他们所制定的发展战略才有可能为作业成本管理的最终实施创造条件。
其次，就是实施中具体的技术性问题了。事实上，作业的确定并非越细越好，数量过多的作业数会降低作业成本的可操作性。因此在对“作业链”进行充分分析的条件下，应根据商业银行的特点，识别各项作业的重要性，然后对作业进行适当的合并或分解，以达到科学、准确定义作业的目的。在确定作业后，我们还需要进一步对各作业的成本动因进行选择。我们应该注意到，即便运用作业成本法，也只能提供相对准确的成本信息。确认的成本动因越精细，成本信息的精确性越高，但为作业成本系统所付出的计量成本也随之增加。出于成本效益原则，我们应该对误差成本和计量成本之间进行权衡，最终选定那些与间接费用相关性高，对银行来讲重要性强的因素作为成本动因。
参考文献：
[1]李敏.作业成本制度及在银行管理中的应用[J].金融会计,2002,（9）:8–13；
[2]林万祥.成本论[M].北京:中国财政经济出版社,2001.
商事立法论文范文4
[论文关键词]商事 民事 行纪 完善
一、商事的概念及特征
三、我国商事制度的现状及完善
（一）立法现状
我国古代并无商事制度，现行商事制度主要依照大陆法系国家所建立。这主要是因为我国现行民商事法律多受德、法、日等大陆法系国家影响，在立法中也参照了一些大陆法系国家和地区的规定，故我国目前关于商事制度的规定近似于大陆法系。
1.立法格局
我国目前并没有关于商事的专门规定，也并没有区分商事和民事，而是统称，关于的规定分散于《民法通则》、《合同法》、《拍卖法》等法律中。
2.我国现行商事制度存在的问题
⑴没有区分民事和商事
由于我国没有明确规定商事，所以目前关于商事的法律关系等还存在较多问题。没有明确区分民事和商事，在商事的法律关系中，只能适用民事的一般规定。正如笔者前文所分析，民事和商事具有很大的差异性，特别是商事是市场经济下商事交易活动的重要一部分，单纯的适用民事已经难以解决现实中的许多问题。
⑵制度法律规定的过于松散
我国并没有对商事制度专门的规定，而是散见于《民法通则》、《合同法》等法律中。《民法通则》是我国制度的基本法律，由于我国《民法通则》颁布时间较早，对市场的发展认识不够，其规定已经不能满足经济社会发展的需要，因而在《合同法》中，我国也对制度进行了部分规定。
但是，这两部法律对于制度的规定既有重叠，又有缺失。例如，《民法通则》第六十六条和《合同法》第四十八条均规定了无权，《民法通则》六十六条与《合同法》第四十九条均规定了表见。但是，对于人的主体资格、行为求偿权，等问题都没有进行规定。
⑶人的地位不明确
由于我国并未区分民事和商事，是故对于人的地位，仅有对于民事中人的规定。笔者在上文中已经强调，商事和民事对权的限制不同，体现的人的意志也不同。商事中人的意志得到了更为强的体现，但是，我国目前的立法难以看出这种规范。
⑷对人保护的过少
我国在关系的立法中，主要保护的是被人和第三人的利益。在商事中，商也是追求营利的法人。然而在我国的立法中，难以看到对商的保护。在商事特别法中，反而对商的营利行为进行了限制，诸如营利不能超过一定的比例等。这是不利于商事制度的发展的。市场经济的发展必定会使得商事现象大量存在，并不断复杂，对商营业行为的限制是无利与此的。
（二）商事制度立法的完善
1.建立商事通则，区分民事和商事
目前我国之所以没有区分商事和民事的一个原因就是没有商事一般法，因而很多商法中一般性的规则都没有建立。制定一部专门的商事方面的立法实属不必，但是对于商事一般规定可以再商事通则中予以建立。
商法通则建立后，将商事中区别于民事制度的特别规定，而《民法通则》中的制度则适用于民事，这样就实质地区分了商事和民事制度。
2.在商法通则中规定商事的总纲性规定
我国目前的商事制度散见于各种不同的法律中，建立商法通则后，对于商事的一般性制度在通则中予以规定，而对于票据中的，保险中的等特别的商事制度，可以再各商事单行法中具体规定。
3.明确商的地位
商不同于一般的民事人，其主体为法人，其行为也是一种法人的营业应为，目的在帮助被人获得利润的同时实现自己利益的最大化。正是因为要求商事的主体要有相关的专业知识和技能，因此商的行为要有更大的自由性。区分商事和民事的不同之处，正是要规定商事中商有根据自己意志而进行商业行为，只要其行为的目的是为了被人的利益，在一定程度上可脱离被人的意志。
4.保护商的营利性
商从事商事活动的主要目的是为了追求自身的利益，但是我国由于传统观念更多的保护了被人的利益，这显然对商的积极从事商事行为有不利影响。商也是受商法调整的对象，理应受到商法的保护，特别是其作为商人的营利性。例如德国商法典专门作出佣金请求权的规定。[5]我国应该鼓励商事行为的发生，并通过规定保护商的权利，而非限制，应当允许当事人通过意思自治对于商的报酬做出约定。
商事立法论文范文5
论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法
我国商事立法一直采用颁布单行法的模式,但是实践证明,仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整,近年来,关于商事通则的制定的争论日益激烈,它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态,一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白,因此,关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨,一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整,按照这种观点,商法通则自然无制定的必要i;另一些学者主张实质的民商分离(区别于形式上的),不赞成制定商法典,但支持制定一个商法通则,对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则,并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。
一、商事通则的任务
所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法,它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的,基础性的原则,制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度,见仁见智。不过一个共识是,商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii,江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论:一是民商融合是趋势,二是民商仍有必要划分。就立法体系而言,形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要,因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言,有两种模式,一种是民法典中规定,另一种是制定一部商事通则,我个人的意见是后者,如果把它们放在民法典中显得累赘,不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下,大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。
关于商事通则的说法,很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的,它的背景来自于我们多年的商事立法实践,也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关,到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明,目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则,在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的,尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的,同样赞同商事通则的制定iv,如果商事通则制定,那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面,商事通则将作为民法的特别法,在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体,商行为等概念,已经学者们在探讨的商事法律原则,目前并未在各个商事特别法中规定,一个形象的比喻就好比,商事特别法的制定如同人的躯干,目前还差一个大脑把整个身体协调起来。
二、商事通则VS民法通则
商事通则的说法来自于我国民法通则的实践,在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用,同时民法典制定的基础远未成熟,因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看,民法通则的规定有很多不完善的地方,比如说很多关于法律行为的效力性的规定,本应当由民法通则规定的,最后是由合同法来承担其职责;不过民法通则的制定,的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法,商事通则比起民法通则制定的优势在于,民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际,奉命于危难之间”,在立法技术经验缺失的情况下,民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足;而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于,二者承载的使命不一样,在相当长的一段时间,民法通则承载着民法典的功能,而商事通则的制定,更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法,总结出各商事特别法的公约数,并将这些公约数提取出来,打通商事法律的内部体系。
三、商事通则VS传统商法典
需要强调的一点是商事通则与商法典的区别,毋庸置疑的是商事通则篇幅,规定内容一定不如传统商法典广泛,更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的,商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中,抽象出共同的要素,加以统一规范,旨在构建商法内部的体系化,一定程度上消除现在法律适用,概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西,除了包含商事通则构建体系化的一般规定外,还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点,商法典至少包含以下内容vi:商法对于民法的适用;各类商事组织的基本规范;不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定;商事登记的机关、范围和基本程序;各类商行为的基本规定;甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规,如有关运输、仓储的法规等等。因此,考察商事通则与商法典的不同,可以更加明晰商事通则所承载的任务,换言之,商事通则应当是一部价值中立的,旨在追求体系化的,普通的普通法。对于实体权利义务的调整,应当交给商事特别法,而不是在商法通则里面做出详细规定,否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。
四、商法通则VS松散式,邦联式的商法典
笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求,一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中,有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的,所谓的松散的,邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起,形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性,高度体系化是民法引以为豪的骄傲;而对比商法,商法 更多的是追求一种实践以及经验,商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的,考察以往民商分离国家制定商法典的历史,可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史,一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定,写入商法典中,必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从,这种变动范围之广,速度之快,是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式,邦联式商法典的概念,那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法,在各商事特别法之间构建有限的体系化,而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担,而所有的商事法律规范加上商事通则,可否认为业已形成松散的,邦联式的商法典?
这里说的有限的体系化,在于商法的体系化并不像民法那么明显,这是由商事活动高度发展,导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化,商事通则的制定,就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的,以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言,深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通则研究的制度意义
(一)统一协调现行单行商事法律
有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下,我国立法机关根据实际情况,制定了一系列的商事单行法规,这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求,即当条件成熟了,通过颁布某一商事单行法规,实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式,因为它更多的是出于实用的角度,而牺牲体系化,这样的立法技术要求不会太高,成本也低,但是随着各商事单行法规的陆续出台,这种立法成本就会不断加大,因为牺牲体系化的结果,会导致商法的各个概念出现混乱,进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》,能够有利于实现对商事关系的基本调整。
(二)补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”
商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法,它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定,但又不是各个商事单行法(如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》)的“总汇编”;而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数,在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则,规定商法的适用范围、基本原则和适用规则;第二章商主体,规定商主体的基本形式和种类;第三章商行为与商业,包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等;第四章商业登记,包括商事登记机关、登记范围和登记程序等;第五章商业名称,包括商业名称的取得、种类、商号权等;第六章商业账簿,包括商事账簿的种类、内容和置备等;第七章商事诉讼时效,包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等;第八章商事责任,包括商事责任的种类和承担方式等;第九章附则,包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。
(三)与民法典的分工配合
我国目前公布的民法典草案中,可以发现并没有对商法的一般规定,这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上,正如前面所说,把商法的一般规定从民法典中分离出来,规定于商事通则里面,更有利于民法典轻装上阵,同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充,比如说关于合伙的规定,合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体,而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定,也不会与民法典分庭抗礼,换言之,商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律,致力于商法体系化的工作,与民法典相得益彰。
商事立法论文范文6
论文摘要：随着中国互联网的迅速普及和发展，电子商务在我国贸易中所占的比例越来越不容忽视。及时制定并出台相应的法律法规，鼓励、引导、维护电子商务沿着正确轨道前进，是当前我国立法工作的一项重要任务。本文从电子商务与一般商主体的关系出发，根据电子商务主体的特殊性，提出了我国电子商务立法原则的初步设想，对完善电子商务法律制度，维护交易安全，促进经济发展有一定的意义。
近几年来我国的电子商务与企业信息化取得了较快的发展。根据中国互联网络信息中心cnnic的《第26次中国互联网络发展状况统计报告》，目前网民规模达到4.2亿，较2009年底增加3600万人；互联网普及率攀升至31.8%，较2009年底提高2.9个百分点。网络购物、网上支付、网上银行三个电子商务应用领域呈现齐头并进的发展态势，用户规模分别达到1.42亿、1.28亿、1.22亿。电子商务在我国贸易体系中的地位越来越重要，其独特的运作方式及主体的特殊性需要新的法律规范与之相适应。
一、电子商务和电子商务主体
电子商务（e-commerce），是经济和信息技术发展并相互作用的必然产物，指商事主体使用互联网（internet）、内部网（intranet）等计算机网络实施的各类商事行为的总称。广义的电子商务指一种全新的商务模式，利用前所未有的网络方式将顾客，销售商，供应商和企业员工联系在一起，将有价值的信息传递给需要的人们；狭义的电子商务是指给予数据的处理和传输，利用开放的网络进行的商业交易，包括企业与企业，企业与消费者，企业与政府之间的交易活动。本文所称的电子商务是取其狭义。
电子商务主体，指以营利为目的，借助电脑技术、互联网技术与信息技术实施商事行为并因此而享有权利和承担义务的法人、自然人和其他组织。广义的电子商务主体，既包括商事主体，也包括消费者、政府采购人等非商事主体；狭义的电子商务主体，则仅指电子商务中的商事主体，即电子商务企业、组织和个人。电子商务企业有两种类型：一类是采取电子商务交易手段的传统企业；一类是为电子商务交易提供基础设施服务和辅助服务的现代互联网服务企业（isp），如互联网联结商（iap）与互联网内容提供商（icp）、网吧等。
二、电子商务主体与一般商主体的关系
1、电子商务主体与传统商事主体的共同点
就共性而言，电子商务主体与传统商法中的商事主体均在于追求营利，其商事行为都具有营利性，都要恪守法律和伦理规范。电子商务作为现代商事行为，与传统商事行为的区别与其说是本质层面的，不如说是现象和手段层面的。具体说来，电子商务是以“网络”为经验手段，以“营利”为目的的行为。虽然大部分乃至整个交易过程均在网上通过点击鼠标完成，因而具有虚拟的特点，但是电子商务行为的效力最终要落实到法律行为制度尤其是合同法律制度和侵权制度上，与一般商事交易行为一样，电子商务行为的效力最终要通过设定各方当事人之间的债权债务关系来实现。电子商务行为的本质仍是商事行为，电子技术、网络技术仅是电子商务主体实现营利目的的手段和载体而已。并且电子商务主体与一般的商主体常常合二为一，电子商务也可以成为一般商主体的销售方式。所以说电子商务主体仍是商事主体，电子商务行为仍是商事行为。之所以有人将电子商务市场称为“虚拟市场”，将电子商务主体称为“虚拟主体”，只不过由于电子技术和网络技术有能力把人数众多的、远在天涯的陌生交易伙伴“拴”在一起而已。
2、电子商务主体与传统商事主体的区别
从技术手段上看，前者进入电子商务市场的难度要小于后者进入传统有形市场（如城乡集贸市场）的难度。根据《城乡个体工商户登记管理暂行条例》规定，申请从事工商业经营的，应当持户籍证明，向户籍所在地的工商行政管理所提出申请，依法办理登记之后才能从事经营活动。而根据《商务部关于网上交易的指导意见(暂行)》：网上交易具有特殊性，可以利用互联网和信息技术订立合同和履行合同，但网上交易的参与各方必须遵守国家相关法律法规，遵守国家信息安全等级保护制度的相关规定和标准。因此，如果是以网络销售为主业或者是副业的，应当办理营业执照和税务登记，则就是违法。但是实际情况却是大量的电子商务主体并未办理工商登记，仅仅同过网站的实名认证就可以通过网络进行交易。
前者利用电子网络手段达成营利目的，而后者运用面对面交易或者非电子网络的手段达成营利目的。传统的有形市场开店，门面租金加装修费，还有首批进货资金，加上店员费用，少说也需要几万元的启动资金。而网上开店所需的启动资金却少得多，只要有一台可以上网的电脑，甚至只有几张漂亮的图片，加上煽情的介绍就可开店营业。与一般的商主体相比，电子商务主体经营成本大大降低了。
前者开展商事活动可以跨越路途、通讯、国界，经营时间等多方面因素的阻挠，而后者则要受这些因素的阻挠。在传统的有形市场进行交易，要受到距离，营业时间，气候等多方面约束，而电子商务主体开展商事活动却可以不受这些问题的困扰。
前者触及到的消费者和交易伙伴要多于后者，但由于交易双方不是面对面的近距离接触，因此在前者与消费者和交易伙伴之间增加了新的不信任因素。如果某一电子商务主体选择违约或者欺诈行为，对方当事人连违约方或者欺诈方的音容笑貌都未曾目睹过。因此，电子商务主体比起传统商事主体面临更多的市场机遇、市场风险、道德风险、违约诱惑与欺诈陷阱。而后者是交易双方面对面进行交易，除了可以增加双方的信任之外，还省去了支付宝之类的中间转帐支付及运输的环节，交易简便，节省时间。
从行政监管层面而言，由于电子商务所具备的交易隐蔽性、快速性以及交易主体的跨地域、全球性等特点，使得电子商务主体比起传统商事主体不利于行政主体进行监管。这就要求工商行政监管部门有必要、有能力运用高超、有力的电子技术、信息技术和网络技术战胜规避者，加强对电子商务主体的监管力度。
三、电子商务的立法原则
分析以上电子商务主体与一般商主体的区别的目的归根结底是为了针对电子商务的新的法律设计，电子商务的跳跃式发展已经不允许我们等待原有法律完善之后再考虑电子商务立法问题。基于以上电子商务的特点，我们在立法中应当把握以下几点原则：
1、中立自由原则
电子商务是建构在电脑和网络上的，对高科技有很强的依赖性，其交易形式千变万化，它使用的技术正在不断进步，更新。这样，立法机构就无法判断什么是现在最好的技术，更谈不上对未来的预测。因此，电子商务立法对所有涉及的相关技术范畴应保持开放、中立的姿态以适应电子商务不断发展的客观需要，而不能将其局限于某一特定的形态，防止因电子商务立法对特定范畴的偏爱而损害法的连续性，稳定性，阻碍电子商务的健康发展。
2、协调统一原则
协调性原则是指电子商务立法既要与现行立法相互协调，又要与国际立法相互协调，同时还应协调好电子商务过程中出现的各种新的利益关系，如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突、国家对电子商务的管辖权之间的利益冲突等，尤其是要协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系。现行的国际贸易方式也具备一定的开放性等，因此现代电子商务立法应与现行有关立法相互协调，如应与现行立法中有关书面、签名等规定和有关远程合同立法、消费者权益保护法、跨境交易法等相互协调。网络和现代电子商务的全球性和技术性特征，说明电子商务立法具有客观统一性，电子商务立法的这种客观统一性要求各国对电子商务进行立法时应充分考虑电子商务立法的国际性，尽量与国际立法相协调。
3、法律介入循序渐进，加强鼓励、引导原则
电子商务无论在我国还是发达国家，都是刚刚形成和起步，其所提供可资研究的个案还不多。电子商务随着其相应技术的发展和具体的贸易形态的千变万化，使得人们无法预料今后电子商务活动中具体某一个环节应当符合的规范。因此法律介入应当循序渐进，加以鼓励，引导，促进。作为一种新生事物，立法机构不必而且也不能马上就把电子商务的所有问题都纳入法律轨道，应道给它以宽松自由的外部环境，如果管得过严过死，就会抑制电子商务的活力，阻碍其发展。当然立法机构至少也要就电子商务行为规定最低标准或有效性的基本条件。
电子商务是未来世界经济发展的潮流，在不断完善电子商务立法的同时，如何实施和运用电子商务法已经成为国际社会的当务之急，及时制定我国一系列与电子商务相关的法律法规、完善我国的电子商务政策法律环境，不仅会对政府部门对发展电子商务的宏观规划起到指导作用，更重要的是会改善我国的电子商务基础环境，从根本上促进我国电子商务与网络经济的健康有序的发展。
