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国际投资法论文范文1
一、美国双边投资条约2004年范本的起草情况
从国际法角度看，美国双边投资条约范本并没有法律效力。其制定目的是设定一个指导美国谈判的框架，一旦美国决定与某个国家谈判双边投资条约，那么谈判将在该范本的基础上进行。由于美国在政治、经济等各领域的优势地位，其谈判对手往往很难拒绝采用美国条约范本的表述，最终达成的约文和范本常常大体相同，尤其是在一些重要条款上，甚至只字不差。
美国双边投资条约范本在2004年修订的主要原因在于，1994年之后的10年间，伴随着北美自由贸易区、拉美国家的投资仲裁实践，国际投资法领域出现了一些新的动向，涉及到投资者与东道国利益的协调。
在美国，范本的起草由美国国务院和美国贸易代表负责，此外还涉及到两个咨询委员会，一个设在国务院，一个设在贸易代表办公室，其组成成员来自有关利益方，包括行政机构、非政府组织和各种社会团体、行业协会、工会等。这些利益团体的参与使范本起草过程往往颇费周折，但也保证了范本在私人利益和公共利益之间的平衡以及起草的透明度。
2004年范本正文共37条，分A、B、C三节，A节是实体性条款，B节是投资者和东道国的争端解决条款，C节是缔约双方的争端解决条款。此外还有4个附件，分别涉及习惯国际法和征收的定义，缔约方法律文件服务中心，以及双边仲裁上诉机构。相比1994年范本，2004年范本在内容上要详细得多，篇幅增加到40页，并根据十年的条约解释和仲裁实践做了大量修改。它一方面将国际投资法领域的原有概念进行明确化，另一方面则将美国所提倡的国际投资法领域的新概念进行推广。在随后几年实践中，该范本的这些主张都被吸收进新的条约中，包括单独缔结的双边投资条约和综合性的自由贸易协定。
限于篇幅，本文将只针对范本中引起较大争议的最低待遇标准、征收、透明度和仲裁上诉机制等4个问题予以探讨。
二、公平与公正待遇
2004年范本和1994年范本一样，都规定了公平与公正待遇原则(FairandEquitableTreatment)，同时还规定了充分保护和安全原则(FullProtectionandSecurity)，并将二者置于“待遇的最低标准”(MinimumStandardofTreatment)这一标题下。
公平与公正待遇为双边投资条约广泛采用，可以说反映了投资条约的约文标准，但是各条约对这一待遇所作的具体规定并不相同。其中最重要的区别在于，公平与公正待遇是否以国际法为依据，或是否不得低于国际法的要求。发达国家在实践中，从《北美自由贸易协定》(NAFTA)到《多边投资协议》(MAI)都将公平与公正待遇同国际法的要求联系起来，而许多发展中国家则拒绝将此两者相联系。②因此对于公平与公正待遇的内容，国家之间在理解上存在分歧。
即使在发达国家学者中，对于公平与公正待遇所依据的国际法也有不同理解。例如有学者认为，公平与公正待遇以及充分的保护和安全只是国际投资法对于习惯国际法上最低标准待遇的另一称呼，因此其内容不应超过1920年代的Hopkin、Neer等案已经确定的定义。③另一部分学者则认为，公平与公正待遇的内涵不仅来自习惯国际法的最低标准待遇，还来自其他国际法渊源。④此外，还有学者认为，公平与公正待遇是一个独立和自治的待遇标准，专属于国际投资法，因此其内容有别于国际最低标准待遇。⑤
在2000年前后发生的数起NAFTA仲裁案中，仲裁庭倾向对公平与公正待遇做宽泛理解，而不将其局限于习惯国际法，从而使得这一待遇标准成为投资者索赔的重要依据。为限制仲裁庭的解释，NAFTA自由贸易委员会(FreeTradeCommission)在2001年了对NAFTA第11章的解释意见，将公平与公正待遇所依据的国际法限于习惯国际法。
在2004年范本中，“国际法”同样被限于“习惯”法。并且，范本第5条第1、2款明确指出，公平与公正待遇以及充分保护和安全就是国际最低标准待遇：
“第5条待遇的最低标准
1.缔约方给予条约所指的投资的待遇应符合习惯国际法，包括公平与公正待遇以及充分的保护和安全；
2.为期明确，第1款所指给予投资的最低待遇标准即习惯国际法上给予外国人的最低待遇标准。公平与公正待遇和充分的保护和安全这两个概念并不要求额外的或超越这一标准本身要求的待遇，也不产生额外的实体权利。根据第1款，义务包括：
a.公平与公正待遇，指根据世界主要法律体系所包含的正当程序原则，在民事、刑事和行政程序中不拒绝司法的义务；
b.充分的保护和安全，要求缔约方提供习惯国际法所要求的警察保护水平。”
2004年范本第2款的起草参考了美墨求偿委员会的判例，特别是Neer案。通过第2款的表述，美国希望将公平与公正待遇的内容固定在1920年代的判例范围内，从而避免把公平与公正待遇的定义留给仲裁庭裁量。⑥
为进一步限制仲裁庭解释的权利，第5条第2款还明确了公平与公正待遇以及充分的保护和安全的含义。根据定义我们可以了解，美国试图将公平与公正待遇的理解侧重于投资者的程序权利方面，而范本中的其他待遇标准如国民待遇和最惠国待遇则侧重实体权利方面。这种理解和安排，不仅使待遇标准之间形成协调关系，而且可以防止仲裁庭随意扩大公平与公正待遇的内容，避免出现东道国被滥诉的情况。
2004年范本对公平与公正待遇以及充分的保护和安全表现得十分谨慎，主要是由于1990年代以来的国际投资仲裁实践。双边投资条约目的在于引导和保护投资，但投资并不只限于从发达国家流向发展中国家，事实上，国际投资大部分是在发达国家之间流动的。北美自由贸易区的投资仲裁实践表明，如果条约规定的保护标准太高，发达国家也难免诉讼缠身。⑦
由于对投资者滥诉的顾虑，2004年范本在待遇标准上有所后退，为违反公平与公正待遇设置了一个较高的门槛。但为避免严重损害本国投资者的利益，美国还是试图进行平衡，在防止仲裁庭扩大解释的同时，确认习惯国际法上已经存在的投资保护原则，⑧这规定在附件A中：
“缔约方确认他们对于第5条和附件B中提到的习惯国际法的理解不论在一般意义上还是特别意义上都是一致的，它来自各国的普遍和一贯的实践，并被认为是法律义务。就第5条而言，习惯国际法上的外国人的最低标准待遇是指保护外国人经济权利和利益的所有习惯法原则。”
第5条和附件A结合在一起可以比较全面地了解美国的立场。一方面，公平与公正待遇以及充分的保护和安全，其内容是清晰的，不能任意扩大解释。但另一方面，它也不能比1920年代确立的习惯国际法的最低标准更低，并且如果证据表明存在更高的标准，那么仲裁庭也可以按照新的习惯国际法裁决。
三、征收
在目前时代背景下，对外资直接征收的可能性很小。根据联合国跨国公司中心在1992年的报告，1975年全世界共发生国有化事件53起，1985年下降到1起，而从1985年至1991年，没有发生过一起国有化事件。⑨但由于东道国的管制行为导致的间接征收仍有可能发生，而对此并没有清晰的界定。2004年范本的附件B，澄清了间接征收概念，并为征收补偿设定了例外情况。
此前，NAFTA第1110条规定了征收的两种形式，但没有明确定义。因此在NAFTA有关征收的仲裁实践中，各仲裁庭对征收的构成有不同的判断标准，总的来讲，仲裁庭的解释方法较宽泛，这使三个缔约国普遍感到担心。美国在2002年后开始对双边条约中征收的规定进行完善，反映在2003年与智利和新加坡的自由贸易协定中，2004年范本则吸收了这些规定。
范本第6条重申了征收的条件：“缔约方不得征收或国有化投资，不论是以直接方式还是通过与征收和国有化同等的间接措施，除非(1)为公共利益；(2)通过非歧视方式；(3)给予及时、充分、有效的补偿；(4)按照法律和第5条第1到3款所规定的程序进行。”这与美国的以往立场以及NAFTA的规定没有区别，但范本又通过附件B进一步对征收进行了定义：
“3.第6条包括两种情况，一种是直接征收，指对投资进行国有化或以其他直接形式通过形式上的权利转移或直接夺取进行征收。
4.第二种情况是间接征收，指缔约方采取一个或一系列行动，其效果等同于直接征收，尽管没有通过形式上的权利转移或直接夺取。”
根据这一定义，间接征收应当是在效果上使投资者无法行使权利的政府行为。但征收不能完全根据效果来判断，这会使之太宽泛，从而扩大索赔的可能性。附件B第4(a)条也列举了其他条件，包括(1)政府行为的经济影响，但仅仅投资价值的减少这一个条件并不足以确定存在间接征收；(2)政府行为对投资的干预范围和程度；(3)政府行为的性质。这些条件将为仲裁庭做判断提供参考，从而在一定程度上限制仲裁庭的解释，防止判定间接征收的门槛过低。但由于这种列举是未穷尽的，并且附件B特别强调要根据事实分析个案情况来确定是否构成征收。因此，在判断征收问题上，仲裁庭仍然拥有最终的决定权。
但仲裁庭的这种权力不能用来限制国家为公共利益立法和制定规则的权利，2004年范本附件B第4(b)条规定：“除非极少数情况，旨在保护合法公共利益，如保护公共健康、安全及环境的非歧视的管制措施不构成间接征收。”这一规定来自于美国与智利和新加坡的自由贸易协定，在文字表述上完全一样。而在此前的NAFTA中，虽然也有类似条文，但表述不够全面清晰。NAFTA第1114条只是一般性地表示，其第11章有关投资的规定不排除缔约国采取保护环境的措施，缔约国不得以放松保护公共健康、安全及环境措施的方式吸引投资。
在Metalclad案⑩中，仲裁庭认为，征收不仅包括公开、蓄意的夺取财产，如直接剥夺或强迫转让权利，而且包括隐蔽地或附带地干涉财产的使用。这种干涉在效果上使所有者丧失对全部或大部分财产的使用或丧失对财产的合理预期利益，即使并不必然直接有利于东道国。该案对征收所下定义较为宽泛，使人们担心NAFTA第11章的索赔会妨碍缔约国颁布和实施关于环境和健康方面的法律。一些非政府组织认为，这些保证投资安全规定已对环境立法等产生了不确定性和不可预见性，反对将政府为保护环境所采取的管制措施认定为间接征收。
鉴于NAFTA的仲裁实践和非政府组织的强烈意见，2004年范本对征收问题做了上述的完善。这种对以往片面强调保护投资者利益的条约实践的逆动，反映出在双边投资条约中出现了平衡公共利益和私人利益的趋势。
四、透明度
2004年范本的许多条款都涉及透明度问题，如第10条有关投资的法律和决定的公布，第11条透明度，第15条特殊形式与信息要求，第18条根本安全，第19条信息披露，第29条仲裁程序的透明。大体上，这种透明度的要求主要体现在非争端解决领域和争端解决领域两个方面。
1.非争端解决领域的透明度
透明度要求缔约方保证良好的信息，缔约方在信息的公布、通知和交换上承担一定义务，为此范本第11条规定，应建立国家信息联络点以便利投资领域的信息交流。实际上，透明度问题在国际经济条约中早已出现，典型代表是《服务贸易总协定》(GATS)，但2004年范本对透明度的要求已超过GATS。GATS在信息的公布时间上虽然也要求迅速，但缔约方可在法律文件生效的同时公布。而2004年范本则要求缔约方应尽可能提前公布拟颁布的法律文件，以便利益关系人和缔约方能有合理的机会发表意见。尽管有“尽可能”一词限制，但缔约方如果有可能提前公布而没有公布，仍存在承担国际责任的可能性。此外，2004年范本还特别强调行政程序的透明，凡适用于投资者的行政措施应当给予其合理机会陈述事实和表达观点，缔约方应当设立司法的、准司法的或行政的法庭或程序对这种最终的行政措施进行审查。但透明度也有限制，根据范本第18条，如果信息涉及国家安全的根本利益，可以不予披露。
关于透明度的当代条约实践产生了一个新问题，即透明度是否构成国际法原则或习惯？如果它构成国际法的一般原则，或者虽然未被抬高到原则地位，但却为国家实践所反复验证，形成了法律的确信，构成了国际习惯，那么它将独立于条约载体而存在，成为各国的一项普遍义务。如果情况相反，它还构不成一般原则或习惯，则只能根据条约规定而具有法律效力。我们知道，Metalclad案的仲裁庭认为，透明度本身尽管不是原则，但却构成公平公正待遇的要素，拒绝透明将导致违反该待遇标准。因此仲裁庭倾向于将透明度界定为习惯，但该案判决被墨西哥政府请求撤销，因为这一结论不能从习惯国际法中得到验证，法院部分支持了墨西哥政府的意见。
对于任何一个法治国家，透明度的要求同样也具有国内法上的意义，它应当是立法和行政管理的一项基本原则。尽管在国际法上这一问题还存在争论，但由于国际交往的日益繁密，以及国民待遇原则地位的巩固，透明度必然成为国际经济参与者包括投资者的要求，最终将体现在国际法的实践中。应当说，2004年范本中透明度要求还只是条约义务，但是随着美国等国家双边条约实践的开展，不排除会形成相应习惯国际法。
2.争端解决领域的透明度
2004年范本第29条规定了仲裁程序的透明度问题，这里是指投资者和东道国之间的仲裁。对于仲裁程序的透明，主要有三个规则：
首先，被诉缔约方在收到以下文书时，应将其通知另一缔约方，并使之可为公众查阅：(1)方准备提起仲裁的通知，仲裁通知，诉状等书面材料；(2)口头程序和庭审报告等；(3)仲裁庭的命令、裁决和决定。
其次，仲裁庭应使庭审公开，在征求争议各方意见后确定合适的安排。但是如果一方准备在庭审中使用机密信息，仲裁庭应采取合适措施防止其扩散。
最后，这种信息是否属于机密信息，不能由仲裁当事方决定，应交由仲裁庭按照特定程序加以认定，并决定怎样使用和保护这些机密信息。根据范本第18和19条，有关国家安全、维护国际和平与安全、如公开将损害法律执行、公共利益和特定企业合法商业利益的信息属于机密信息。
第29条的规定与传统的仲裁程序规则形成了对比。传统上，仲裁强调程序的保密性，这也是当事人选择仲裁解决争议的原因之一。根据1965年《解决国家和他国国民间投资争议国际公约》(华盛顿公约)，仲裁过程是秘密的，仲裁裁决也只在双方同意时才公开。但秘密仲裁的做法是否适合投资者与东道国之间的争议，是存在疑问的。与一般商事仲裁只涉及私人利益不同，投资仲裁往往涉及东道国的公共利益，特别是由于东道国的公共事务管理行为引起的争议，作为纳税人的东道国国民，在涉及其利益问题上应当有了解仲裁过程的权利。
在2004年范本之前，美国已经在其与智利和新加坡的自由贸易协定(2003年)和与乌拉圭的双边投资条约(2005年)中加入了程序透明要求。程序透明将使仲裁面临公众监督，仲裁庭在裁决上会更加谨慎。另一方面，程序透明也对投资者有利。在传统仲裁程序中，投资者本国由于不是仲裁当事方，本来无从介入仲裁，而根据美式范本，投资者本国也能了解仲裁进展情况，东道国在仲裁中的活动处于投资者本国的监督之下，对之产生压力。
五、仲裁裁决的上诉机制
双边投资条约涉及的仲裁可分为国家间的仲裁和投资者与东道国间的仲裁。国家间争议主要涉及条约的解释和适用，在此问题上2004年范本没有变化。主要变化出现在投资者与东道国间仲裁问题上。
按照仲裁规则以及仲裁实践，各仲裁庭彼此独立，只针对具体个案存在，裁决时在法律上不受先例的约束。投资仲裁的这些特点导致的最大问题是，仲裁庭判例的发展缺乏一致性。虽然仲裁庭在解释和适用有关保护投资的规则时，也意图寻求统一，但由于仲裁庭并不受先前判例的约束，并且没有上诉机构来改正这些不同的解释，因此其统一性缺乏保证，造成了法律规则的不稳定和不确定。
美国认为应该有一个机制来解决这些裁决的不一致性，但这种机制不应是现有的国内法院监督的模式，因为法院可以宣告裁决无效的情况非常有限，一般限于仲裁程序问题，不可能监督事实认定或法律解释、适用。并且，国内法院对于无效之诉，在判决结果上彼此也存在差异，并不能保证法律解释和适用的一致性。(11)因此美国认为应该建立仲裁上诉机制，用第二审来改正第一审的错误，这种主张在1990年代即有学者提出。(12)2004年范本第28条第10款对此规定：
“如果一个对缔约双方有效的独立的多边协定建立了一个旨在根据国际贸易和投资安排审查投资争议仲裁裁决的上诉机构，本条约双方应尽力达成协议授权该上诉机构审查根据本条约第34条在该多边协定对缔约方生效后做出的裁决。”
因此，美国希望产生一个监督仲裁裁决的上诉机构，这个机构能确认或仲裁裁决，当因事实或法律错误一个裁决时，该上诉机构可以直接给出裁决。显然，这种上诉机构只能通过国际条约方式建立，并且最好是多边条约，但这是非常困难的。美国也非常清楚这些困难，对此它试图通过双边条约或区域性方式各个击破，最终达到建立多边体制的目的。2004年范本附件D反映了这种意图：
“附件D双边上诉机构的可能性
在本条约生效3年内，缔约双方考虑是否建立一个双边上诉机构，或类似机构，以审查根据第34条在该上诉机构或类似机构建立后做出的仲裁裁决。”
附件D针对的是在第28条第10款规定的多边上诉机制尚未实现的情况下，暂时以双边机制代替多边机制。但即使如此，仲裁裁决的统一还是不能得到保证，因为每一双边条约都有自己的上诉机构，彼此独立，其裁决必然会不协调。因此一个多边体制是唯一的解决途径，也是美式范本的终极目标。
实际上，在2004年范本公布之前，美国缔结的与智利、新加坡的自由贸易协定(2003年)已经出现仲裁上诉机制条款，此后，美国所缔结的有关投资条约均加入了该条款。(13)并且，在2006年签署的《美国-中美洲国家-多米尼加共和国自由贸易协定》(CAFTA-DR)中，其附件10-F明确规定，在该条约生效后3个月内应建立谈判组谈判仲裁上诉机制问题。因此，目前美国在此问题上已经进入了着手实施的阶段，而不再仅是一种意愿的宣示。
在投资仲裁领域，1965年华盛顿公约和ICSID体系仍处于中心地位，如果任由美式范本所推行的双边上诉机制发展，将严重削弱ICSID在此方面的作用，导致ICSID仲裁的边缘化，华盛顿公约体系将面临严峻的挑战。在此情况下，也许ICSID不得不考虑在其体系内产生一个上诉机制，这需要根据华盛顿公约第6条，经董事会同意赋予该上诉机构相关的能力和资格。如果ICSID产生这种想法，可以预见，如此重大的改变在ICSID成员方间将形成尖锐的分歧，达成协议之路决非平坦。美式范本在此问题上所要达到的目的隐约向我们显示，在WTO争端解决机制形成了国际贸易领域的司法化后，国际投资领域将是美国等发达国家的下一个目标。
国际投资法论文范文2
【关键词】国际投资法 国民待遇 外资准入 外资经营
一、国际投资法中国民待遇概念及适用范围
国际投资法中国民待遇，是指在一定范围的事项上，东道国给予外国投资者及其投资的权利义务，在相同情况下应等同于已经或将要给予本国投资者或投资的权利义务。国民待遇制度主要涉及两个领域，即外资准入和外资经营方面。
在外资准入方面，特别是在设立范围上，各国基本上尚未完全实行国民待遇。几乎每个国家都会基于国家安全和公共利益及宏观调控的需要将一些有关国计民生的关键行业控制在本国国民手中，而排除外资的进入。国际法上对于这种行为也给与了充分的肯定。
在外资的经营方面，一般而言，各国基本上都能给与外资以国民待遇，按照市场经济规律来管理外资企业的活动。当然，发展中国家出于经济发展水平和保护民族产业的考虑，在经营上除了某些方面给外资以优待外，还会施加一些额外的履行要求。比如当地成分要求、出口实绩要求、外汇平衡要求、利润汇出与再投资的要求等。发达国家为维护本国海外投资者的利益，往往要求发展中国家逐步减少乃至取消类似的履行要求。
从理论上讲，这种履行要求并不符合国民待遇。其实施目的是出于本国经济利益的需要，试图使外资在经营过程中东道国以有益的帮助，而排除其不利的影响。但是，东道国对外资赋予了比国内资本更高的期望值，这实质上加重了外资的经营难度和成本，是对外资的歧视。
二、国民待遇的适用对象
各国的外资立法及相关的国际条约均将能够享有东道国所提供的国民待遇的人，界定为依据东道国法律在东道国从事投资经营活动的外国人及其在东道国所从事的经东道国允许的投资经营活动。
外国投资者如果是自然人，主要依据东道国国籍法确认，如果是法人或其他经济组织，主要由投资国和东道国在投资保护协定中予以明确。
同时，许多国际投资条约明确规定国民待遇的适用对象为“投资”及“与投资有关的活动”。也就是说，东道国除了授予外国人本身国民待遇之外，还授予外国人的活动及其相关资产以国民待遇。
需要明确的是，国家对外国投资者及其在本国境内的投资活动和财产是否给予国民待遇是其范围内的事，如果不是有相关条约明确，国家对此不承担任何义务。但实践表明，只要没有根本危机，各国为了吸引外国资本参与本国经济发展，都愿意给予外国人及其在本国的活动以国民待遇，有时甚至给予更高的优惠待遇。
三、“超国民待遇”问题
现在有的人认为，国民待遇本身是排斥给予外资优惠待遇的，也就是说，要改变对外资企业的“超国民待遇”。纵观各国的外资立法和国际投资条约，对国民待遇的定义主要有两种：即国民待遇是指东道国给予外国投资的待遇“不低于”和“等同于”其给予本国投资的待遇。按照前者的提法，给予外资某些优惠待遇并不排斥国民待遇，也就不存在“超国民待遇”的问题。而根据后者，给予外资优惠待遇和国民待遇之间似有矛盾之处。其实不然，在国际投资条约中，国民待遇并不是一项孤立的标准，与之相配套的，还有诸如“最惠国待遇”和“公正和公平待遇”。如果东道国对国内投资待遇很低的情况下，对一些国家的投资实行国民待遇，而不能给予更高的待遇，则该待遇水平就有可能达不到“最惠国待遇”和“公正和公平待遇”，从而导致各项待遇之间的冲突。在大多数投资保护协定中，“国民待遇”原则和“最惠国待遇”原则往往一并加以规定，并以两种待遇中对投资者更为优惠者为准。我们能说，一个国家实施了最惠国待遇，就是对国民待遇的违反吗？
另一方面，一个国家给予外资一些优惠待遇，其目的也是为了实现其国家利益，或引进更多的外资，或将外资吸引到东道国更想引资的领域，加强其政策导向性。东道国实行国民待遇的目的是为了创造更好的投资环境意图引进更多、更好的外资，而实行所谓的“超国民待遇”也是此目的。
在如今各发展中国家都在加紧吸引外资的大环境下，我国宜对“超国民待遇”问题采取柔性处理的办法，不应该过多地强调。总而言之，实现国家利益，促进我国经济发展才是我们的最高目的。只要我国实质性的取消对外资的特殊限制，就是实现了国民待遇。
四、我国对外资实施国民待遇的现状及策略
我国对外资实行国民待遇包括程序法和实体法两个方面。在程序法上，我国早已给外资以国民待遇。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都有对于外商及其投资企业与我国公民同等诉讼权利义务的规定。在实体法方面，又可以划分为私法上的国民待遇和公法上的国民待遇。在私法上，也就是民商法领域，外资企业无论从事国内经济活动，还是涉外经济活动，都具有与内资企业同等的法律地位，这表明我国在这一领域对外资已实行了国民待遇。
而在公法领域，也就是对外资的管理立法领域，我国至今尚未对外资实行国民待遇，这主要受以下两个方面因素的制约：
第一、经济体制改革尚未彻底完成。我们都知道，实行计划经济体制的国家或受计划经济体制影响的国家，很难实行真正意义上的国民待遇，即使有，也只是很狭窄且特定范围内的国民待遇。对于内资企业来说，尤其是对于国有企业，一方面在价格、物资供应、政府补贴等获得国家的某些特殊支持和保护，另一方面在诸如生产、流通、分配等各个领域对国家则负有特殊的义务。而这些义务是不可能施加给外资企业的。而对于外资企业，它在受限制的同时也会得到一些譬如税收政策的优惠等。由此可见，在市场经济体制尚未完全确立之时，内资企业和外资企业都被扭曲了，这样就形成了法律上的差别待遇。只有一方面不断地深入经济体制改革，使内资企业真正做到政企分开，建立现代企业制度，同时逐步取消对外资的种种限制，双管齐下，才能完全确立起对外资的国民待遇。
还有一个需要注意的问题就是，一些发达国家在要求发展中国家对外资实行国民待遇时，片面要求东道国将给与内资企业的特殊待遇也扩大至外资企业，而对于东道国内资企业所担负的特殊义务，发达国家又依“公正与公平”原则，即违反了所谓的“最低待遇标准”而反对施加于外资企业。倘若如此，外资企业将在各个方面享受了“超国民待遇”，从而使内资企业在市场竞争中处于非常不利的境地。我国应当对这种“趋利避害”的行为保持足够的警惕。
第二，我国经济的发展水平尚且不高。我国仍然属于发展中国家，水平还比较落后，对于内资企业来说，外资企业在财力、技术、管理、信息等方面还具有较大优势。只有对内资企业给予某些特殊的法律保护，同时对外资加以限制，也就是采取一定的差别待遇，才能最终实现内外资企业真正意义上的公平竞争。
这两个方面的因素的长期存在决定了我国在公法领域实行国民待遇只能循序渐进，而非一蹴而就。
另外，国际投资领域实行国民待遇尚未成为一项为各国普遍接受的国际习惯法规则，不存在绝对的，无限制的国民待遇。各国在投资领域国民待遇的实施条件、方法和步骤等问题上尚存在分歧。所以，国民待遇的推行，应遵循“有条件和逐步推进”的原则。“有条件”是指各国有权自主决定是否接受国民待遇条款，以及接受国民待遇条款的方式、方法和合理例外。“逐步推进”是指在国民待遇还不能保障各国投资者真正公平竞争的情况下，各国应当兼顾经济全球化和东道国经济承受能力，采用循序渐进的方法推行国民待遇。
从上面的分析可以看出，在今后的投资条约谈判过程中，我国应注意以下策略：1、谨慎对待外资准入阶段适用国民待遇问题，同时在国内市场经济体制较为成熟的前提下，在某些已经具备一定竞争力的领域，逐步推行国民待遇。在具体谈判中，尽量采用肯定清单法，将准入自由化的程度控制在自己手中。2、争取国民待遇的合理例外，避免国内产业受到外来资本的过度冲击。3、在投资条约中订入“发展条款”。也就是说只有在国内企业和跨国公司属于同一类型企业且处于类似的环境下，才给予跨国公司国民待遇。这种“发展条款”可以遏制发达国家对国民待遇进行扩大解释，也使发展中国家在制定外资政策时有了一定的灵活度。4、把握条约用语的准确，确保国民待遇的适用对自己有利。比如：保证适用国民待遇的前提条件是外国投资者和本国投资者处于“相同”或“一样”的情况，而非“相似”和“类似”的情况。
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国际投资法论文范文3
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转引自：魏艳茹，ICSID投资仲裁中的最惠国条款[A]；陈安 主编，国际投资法的新发展与中国双边条约的新实践[M]，上海：复旦大学出版社，2007年，第185-186页。
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⑾同上。
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⒀卢铄栋：最惠国待遇条款适用于争端解决程序事项问题的研究，厦门大学硕士学位论文，2008年。
⒁同上。
⒂汪宇婧：国际投资争端中最惠国待遇适用扩大化问题研究，中国政法大学硕士学位论文，2011年。
⒃See Juren Kurtz，The MFN standard and Foreign Investment-An Uneasy Fit？，in：Journal of World Investment& Trade 2004，p.880. 转引自：方荀：ICSID仲裁实践中最惠国待遇适用范围问题的研究，华东政法大学硕士学位论文，2011年。
⒄方荀：ICSID仲裁实践中最惠国待遇适用范围问题的研究，华东政法大学硕士学位论文，2011年。
参考文献：
[1] 史晓丽、祁欢 主编. 国际投资法[M]. 中国政法大学出版社. 2009年.
[2] 王传丽 主编. 国际经济法[M]. 高等教育出版社. 2005年.
[3] 魏艳茹. ICSID投资仲裁中的最惠国条款[A]. 载于：陈安 主编. 国际投资法的新发展与中国双边条约的新实践[M]. 上海：复旦大学出版社，2007年.
国际投资法论文范文4
论文摘要：该文对国民待遇的基础理论进行分析，论述国民待遇原则在我国的运用，最后提出完善中国国民待遇制度的若干思路。
一、国民待遇的基础理论
(一)国民待遇原则的含义和特征
国民待遇原则是有关外国人民商事法律中最古老的待遇原则，是国家属地优越权所派生出来确定外国人地位的一种待遇准则，是指东道国应给予外国公民以本国公民同等的民事权利地位。
当代国际投资领域的国民待遇原则有以下几个特征:①国民待遇的实行一般按照互惠原则。②国民待遇的授予有特定的范围。③国民待遇制度的使用呈全球化趋势。
(二)国民待遇的适用对象
当代国际投资领域的国民待遇的适用对象主要有以下几类:①外国投资者。②关于投资的资产，即外国资本。③与投资有关的活动，即在东道国的投资行为。
二、国民待遇原则在我国的运用
迄今为止，我国外资的国民待遇仍然是不够的，与国际通行的做法及WTO的协议的要求还有很大差距，主要问题有以下两个：“超国民待遇”和“次国民待遇”。
（一）“超国民待遇”
为吸引外资，中国从80年代起，对某些国际投资甚至采取了“超国民待遇”的态度，这在一定时期的确大大改善了中国资本不足的现状，为中国的长期经济高速发展贡献了力量。外商投资企业享有的“超国民”待遇主要表现在:
1.在企业税收方面：虽然2008年1月1日起开始施行新的《企业所得税法》，税率上“内外合一”，但外商投资企业享有的减免较多，而且享有利润再投资退税、亏损弥补、固定资产加速折旧等优惠，所以其实际税负比内资还是低得多。
2.外汇管理与调剂渠道方面：外资企业也享有一定的优惠。按当前的外汇管理法规，外资企业可以全额持有所创外汇而不必卖给中国银行，并且还可以直接向外资银行借贷外汇；在外汇调剂渠道方面，外资企业可以在外汇指定银行和外汇调剂中心自由选择进行买卖外汇。
3.经营管理方面：我国外资法赋予外资企业在生产、采购、销售、人事、资金、物质、进出口等各方面享有生产经营自主权。在当前的法律制度框架下，内资企业很难充分享有这些优惠。此外，外资企业在土地使用、基础设施使用、用工费用等方面也享有优惠待遇。
（二）“次国民待遇”
外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，即通常所说的“次国民待遇”，主要表现在：
1.在出口业绩和销售要求上：尽管目前我国外资法经过修改，基本上取消了对外商投资企业出口方面的强制性具体要求，但仍有一些出口引诱方面的规定。 转贴于
2.在企业设立条件与要求方面：对于外商投资企业的设立条件的限制性条件要比比境内企业规定的条件要多。
3.在服务收费方面：对于外商投资企业所购买的物料或为其提供的公共设施，其收费一般应与内资企业相同，但在具体实践中却常常有悖于此。上述“超国民待遇”与“次国民待遇”并存的现象，构成了对国民待遇的双重违反。
三、完善中国国民待遇制度的若干思路
（一）调整并理顺内资法律法规及其政策，统一内资的法律地位和待遇标准
首先有利于国内不同投资主体享有平等的待遇标准和公平的法律地位，使其能在公平的法律及政策环境中参与国际国内竞争，充分调动其积极性，提高经济运行效率；其次是有利于给外资国民待遇的适用提供统一的参照和具体的标准，为制定外资国民待遇的标准提供法律法规及政策平台；另外还有利于落实和贯彻我国入世所作的法律法规及政策透明度的承诺。
（二）建立统一适用的外资待遇标准，取消对外资的非国民待遇
外资待遇是我国利用外资发展本国经济，参与国际竞争的法律规范和政策指导。对外资实行国民待遇应成为我国外资立法中的一项基本原则，而且更为重要的是在这一原则指导下，建立统一适用的外资国民待遇标准，这样一来，一方面是在统一适用的国民待遇标准规定下，外资能公平、有序地进人，最大限度地减少外资进入的非法投机倾向，更有利于贯彻外资进入的透明度原则，另一方面是取消外资享有的超国民待遇，这种待遇主要表现为税收优惠，这种做法在实践中产生了很多问题。而统一税收立法，实行资企业和外资企业的所得税两税合一的做法就可以使内外资企业税负公平，使内外资企业可以在同一的平台上公平地竞争，这在国内资企业普遍竞争力较弱的情况下更有突出的意义。
（三）清理和调整地方性法规及其政策中与WTO和双边投资协定及国家外资法律法规不一致的外资待遇规定
国民待遇是WTO的基本原则之一，作为WTO的正式成员，中国应当受到WTO所有规则的约束，并受制于我国在贸易、服务和投资等市场准人及其待遇上所作的让步和承诺。这些规则和义务不仅适用于中国中央政府，而且对省市级地方政府也同样适用，因此清理和调整地方性法规及政策中与WTO及双边投资协定不一致的规定既是我国入世的承诺，也是更好地利用外资发展地方经济的积极举措和法律安排。同时还应清理和调整地方性法规及其政策中与我国外资法律法规不相协调的外资待遇规定，使国家与地方法律法规及政策安排能够协调一致，相互补充。
四、结束语
整体而言，作为国际投资法的原则，国民待遇还主要是条约规范，而非习惯国际法的一部分。简言之，每个条约的规定应仅适用于相关的缔约国。但从长远看，在市场经济一统天下的背景下，国民待遇的推行是有强大动力的。无论发达国家还是发展中国家都要努力顺应这一趋势。发展中国家应根据对外开放的需要和本国的经济实力，渐进地实现外资国民待遇；同时高度重视国际立法的效力和影响，一方面警惕发达国家对条约解释权的滥用，另一方面灵活利用条约的例外条款维护本国经济主权。
参考文献
[1]徐崇利.试论我国对外资实行国民待遇标准的问题[J].国际经济法论丛，1998，(5).
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[3]丁伟.论世界贸易协定体制下我国外资法面临的严峻挑战[J].国际商务研究，2006，(4).
国际投资法论文范文5
论文关键词 负面清单 上海 自贸区
在国际投资领域，负面清单是相对正面清单而言的一种外商投资准入制度，是一国禁止外资进入或限定外资比例的行业清单，其中列明针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理限制措施 。可以看见，负面清单与国民待遇问题相伴而生，外资准入的负面清单表征的是一国给予外资在准入阶段国民待遇的程度问题。在投资协定中，负面清单通常又是“不符措施”的代称，即与国民待遇不符之特别措施清单。
一、产生与发展
在国际贸易投资领域，负面清单首先是作为一种订立协议的谈判路径和技术而产生的。早在1834年，在普鲁士领导建立的关税同盟即是用负面清单模式制定了彼此间的贸易条约——除非列明不开放和不取消，否则原则上许可开放所有进口市场、取消所有进口限制。这是负面清单在国际贸易投资协议上的首次运用 。之后，负面清单作为一种协议谈判和达成路径被广泛运用于双边的或区域性的国际贸易投资协议的谈判和签署实践中。然而，涉及外商准入的负面清单制度则只是近一二十年才得以发展和实践 。
现代国际贸易投资协议中的外资准入的负面清单制度，与正面清单制度一样，都是在谈判和建立战后世界贸易秩序的过程中逐渐形成的。从1947年到1994年，马拉松式的国际货物贸易秩序谈判催生了多边贸易机构即世界贸易组织（WTO），使其成为同时期国际贸易谈判的核心机制。该组织的基础协议之一的《关税及贸易总协定》（GATT）以关税减免和消除贸易壁垒为原则，其中减免关税的产品名单以正面方式列明，不在列的产品无须承诺。几乎与该协定同步的另外两个多边贸易协定则在负面清单模式上取得了突破。一是《北美自由贸易协定》（NAFTA），成员包括加拿大、墨西哥和美国；二是《服务贸易总协定》（GATS），囊括世贸组织成员国。前者完全仰仗负面清单，后者是两种方式的混合，即开放的行业用正面清单列明，而各行业市场准入限制和国民待遇承诺则用负面清单标出 。虽然以上三个多边贸易协议几乎同时产生，但后两者更大程度上受到上个世纪80年代世界经济一体化发展的影响。上个世纪80年代的世界经济一体化加速发展使得不同国家间的贸易合作在服务贸易以及与贸易相关的投资领域有了新的需求，因此，在谈判路径上走向了能够增强市场透明度的负面清单方式。
进入本世纪，世界贸易与投资格局进入崭新的调整期。一方面，尽管局部区域展露了保护主义色彩的倾向，但大体上世界各国都在合力形成一个更加开放、友好的国际经济环境。以各国对外商投资领域的年度政策措施为例，联合国贸易与发展会议预见到，各国采纳的开放性措施在本世纪初大幅增长，相对于限制性措施具有绝对优势，2012年世界范围内的两项措施比例大体为3：1 。另一方面，1997年世界贸易组织西雅图部长会议失败后，世界贸易组织谈判长期停滞不前，这一局面催生了旨在推进世界市场一体化与建立多边合作机制的全球三大经济合作框架，即“跨太平洋伙伴关系协议”（TPP）、“跨大西洋贸易与投资伙伴协议”（TTIP）以及新近出现的全球经济合作框架——“诸（多）边服务业协议”（PSA）。三大经济合作框架均有美国的参与与推动。因此，在投资自由化的选择与美国的大力推动下，越来越多的国家开始在国际投资协定谈判中采用美国投资协定范式的负面清单的准入前国民待遇条款。据统计，截至2009年，仅亚太地区，就有26个自贸区协议包含了负面清单的准入前国民待遇条款 。目前，世界上至少有77个国家已经采用了这种制度，负面清单的外资准入制度已然成为国际投资规则发展新趋势 。
二、理论依据及现实意义
（一）理论依据
虽然用正面清单还是负面清单达成某项贸易协议是由参与谈判的成员决定的。从更深层次上而言，跟谈判内容、谈判方文化和历史传统分不开 。但是，这并不是说，负面清单制度的产生完全是一个既成事实，实质上，负面清单制度具有充足的理论依据的。
国际投资法论文范文6
[论文关键词]国际经济法；低碳经济；新能源；可持续发展；转变
低碳经济是在国家经济发展的后工业化时期出现新的经济形态，这种经济模式可以高效的利用有限的自然资源以及生态能源，并且具有清洁、低污染、低排放、低能耗的特点。发展低碳经济，其主要是为了能够解决全球出现的气候变暖现象以及自然资源浪费的现象，通过对低碳经济发展模式的实行，可以在很大程度上改善对能源的使用机构，提高能源的使用效率。发展低碳经济不但可以有效的解决全球气候变暖问题，同时也能够促进整个世界经济的健康发展。但是在这期间，也会影响到国际经济法中的一些相关法律制度，并且对国际法提出了更高的要求，这就需要国际经济法能够顺应经济发展的需要，与时俱进、适当地进行改革，以适应世界经济发展的大环境。
一、低碳经济贸易与国际贸易法
（一）低碳经济发展的现状
目前，无论是从国际上来看还是从我国经济发展的体制上来看，都在为缓解全球变暖这一现象不断进行经济体制上的变革，从此也不难得出，生态环境对经济的发展会产生一定程度上的影响。在当今的国际贸易中，政策在不断的推陈出新，衡量低碳经济的标准也越来越多，例如碳足迹、碳标签等等。在这种大的背景下，国际贸易法为了能够更好地适应经济发展的大潮，也积极地参与到变革的潮流中来。碳标签的对低碳环境的衡量，是一种新型标注形式，它是将所生产的产品在生产过程中以及投入使用的这个阶段内，所排出的碳量标注出来。然而，碳足迹则是通过它的大小，来体现产品在整个生产与消费过程中所排放的二氧化碳含量的多少。碳足迹越大说明碳排放量越大，对生态环境的影响越大，全球变暖的现象就会越明显，自然，对人们生活的危害也就越严重。
（二）低碳贸易与自由贸易化之间的关系
在国际贸易往来的过程中，国家与国家之间相互的贸易交流应该是自由平等并且没有任何歧视的。但是，受到低碳贸易的影响，在一定程度上减缓了国家之间自由贸易往来的进程。碳标签的出现影响了非关税贸易的政策，成为了在贸易之间经济自由往来的障碍。由于一些发展中的国家，在测量碳足迹的技术上还不够成熟，所以，就必须要从发达国家中花费大量的资金去购买测量碳足迹的技术，这样一来，也就失去了成本上的优势。同时，发达国家也在利用各国之间技术上的差异，在用自身高端的科技来压制发展中国家经济的正常往来，在破坏国际自由贸易的同时，也充分体现出其对发展中国家经济发展上的歧视。
（三）国际贸易法的变革
近年来，国际贸易正在逐渐向低碳贸易、低碳经济的方向发展。在低碳理念与国际贸易自由往来之间的关系问题上，可以利用国际贸易法来进行调节，但是，在国际贸易法进行调节工作时，也需要自身的不断变革与进步。首先，在制定《京都议定书》以后，明确了发展中国家在发展经济时对低碳经济以及循环经济所应该履行的责任。并且，一些发达国家也不能利用各种手段来对高端的环保技术进行垄断，发达国家有义务将先进的节能减排技术传授给发达国家，实现国家之间共同拥有，并且共同建造低碳环保的经济局势。第二，发达国家应该考虑到发展中国家的实际情况，适当地降低低碳经济贸易的标准，给发展中国家留有一些能够进一步发展的空间，促进国际贸易的整体发展进程，让低碳经济逐渐转变为国际间进行贸易交流的核心。
二、跨国低碳经济投资与国际投资法
跨国的低碳经济贸易可以在向国际上其它国家进行资金投资的时候，利用低碳经济的投资方式，这样的投资方式，无论是在针对本国对外投资还是国外对内投资上，都会达到良好的投资效果。目前，就碳投资的热点话题而言，这种投资方式主要是侧重于资源的循环利用以及生态能源的保护和一些环保产品的制造。深入研究低碳经济的发展对投资法产生的影响，就拿我国的经济发展而言，随着大量的三资企业加入中国市场，使我国的生态环境遭到了极大的破坏。究其原因，还是因为这些企业大多都是以产品加工的贸易为主，然而我国对外经济发展特点正是重点发展外向型经济，加之我国是贸易大国，这样一来，就会导致国家为了能够获取更多的经济利益而不惜破坏生态环境。在国际投资法当中，各国的国内立法也被包含在其中，在一些发达国家，已经严格控制碳排放的问题，针对这一问题，也不断地出台各种相应的法律制度以及管理手段。例如，碳排放的交易机制、单独的碳税收取制度以及对一些高能耗、高碳排放的企业进行整改，甚至对一些问题严重的企业进行取缔等等。相比之下，发展中国家在实行低碳经济方面就仍需加强，并且改变以往的投资方式以及利用外资发展本国经济的渠道，同时，也要对那些在加工过程中对环境造成严重破坏的企业在进驻本国市场时提高入驻的标准。其一，禁止发达国家中带有高碳排放量的企业进驻到本国市场，从源头上控制碳污染转移的现象发生。其二，鼓励那些具有清洁环保能源、低碳排放量的企业进驻本国市场。其三，加大自身的科技水平，研发新型环保的低碳能源，与此同时，也要创新思维，多方引进对本国低碳经济有益的外资企业，让它们融入到本国市场的发展中来，并且能够互相交流制造新能源的研发技术以及使用方法，共同努力减轻经济发展给自然环境带来的压力。
在低碳经济环境的影响下，国际的投资法也在发生着变革。这种经济模式以及理念上的转变会在很大程度上改变我国以往的、传统的粗放型的经济增长方式。同时，也控制了在进行对外贸易往来时所带来的碳污染，减轻了对生态环境的破坏。除此以外，国际投资法的改变，也使世界各国之间的贸易往来更加绿色、健康，改变了发达国家将碳污染排放到发展中国家的现象。
三、低碳经济对国际税法的影响
在世界经济发生变化，向发展低碳经济模式转变的过程中，国际税法势必会受到全球经济变化的影响。在发达国家中，它们会为了发展低碳经济，降低对产生化石能源的需求标准，与此同时，也会将国内的碳排放量企业进行重新的分配，把碳排放集中区域的一些企业转移到发展中国家，以此来减轻国内的碳排放压力。同时，也加强了国家之间工业生产的技术交流，为发展中国家的经济发展带来了技术上的支持。在企业转移的过程中，自然会产生一些国际上的税收问题。然而，在国内碳经济发展的过程中，也针对节能减排、低碳经济制定了相关的政策，例如征税、补贴等等，这些政策会在不同程度上给国内的税收问题带来影响。在国际低碳经济发展中，国际税法也随着这种经济体制的形成，依据生态能源、自然资源、碳排放量等因素制定了碳税率以及纳税种类，并且，一些与之相关的税法内容也依据低碳经济的发展情况做了进一步调整。碳税率通过对一些碳排放量高的企业区提高税率，以此来抑制这些企业的碳排放量，进一步实现节能减排、低碳经济的发展，同时，也在一定程度上遏制了碳排放对全球变暖的影响。
四、低碳经济对国际金融法的影响
在《京都议定书》中已经规定了为碳排放提供的交易市场体制，分别为国际排放交易、联合机制、清洁发展等。其中国际排放交易主要是指在一些发达国家之间针对碳排放的制定机构要求进行碳经济的发展，实现节能减排。联合机制则是指发达国家之间互相进行技术上的交流或者碳排放量的分担来降低碳排放量。清洁发展，主要针对的是一些正在发展中的国家，通过发达国家对发展中国家给予的帮助，来使发展中国家可以实现低碳经济的发展，与此同时，能够完成节能减排的工作，改善整个节能环保工作的流程，改进降低碳排放量的技术。随着低碳经济模式的逐渐形成，在国际金融上对于经济的发展模式以及金融市场也在发生的转变，各项金融法律体制也在不断地完善中。
当前，在低碳经济发展的同时，这种经济形式也在逐渐促使国际经济体制向环保、循环经济迈进，金融的投资方向也更加注重于发展低碳排放、清洁新型能源。在投资方向转变的过程中，受到新的经济体制的影响，国际金融无论是从法制上还是从市场上都发生了巨大的转变。这种变化也使越来越多的投资人士乐于投资一些低碳环保的企业，银行也发行了一系列的碳经济衍生品，比如碳期货、碳证券、碳基金等。在国际低碳经济的市场当中，银行具有对碳经济信贷资金的约束以及配属的责任，其中碳基金就是整个金融交易中的主体，它承担着一定的金融价值，随着低碳经济的快速发展，碳金融与国际金融之间的结合也会越来越密切，这样一来，相应的国际法律也要进一步完善。
