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民商法学硕士论文范文1
关键词：住宅专项维修资金； 优先
《住宅专项维修资金管理办法》第十二条规定：“已售公有住房的业主应当在办理房屋入住手续前，将首期住宅专项维修资金存入公有住房住宅专项维修资金专户或者交由售房单位存入公有住房住宅专项维修资金专户。”商品房开发商、物业管理企业据此纷纷效仿，代收住宅专项维修资金。鉴于资金在房地产行业中的重要作用，开发商、物业管理企业截留或挪用住宅专项维修资金的事件时有发生。为杜绝此类事件的发生，广东、重庆等地制定地方性法规，禁止开发建设单位、物业服务企业代收住宅专项维修资金。但四川、云南等众多地方未作出类似规定，住宅专项维修资金被截留或挪用的事件还屡屡发生。住宅专项维修资金关系小区住宅的正常使用、广大业主的居住权益，应该对其进行特别保护，赋予其优先性。
一、住宅专项维修资金的特殊性质
所谓住宅专项维修资金，即专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期后的大修、更新及改造的资金。根据《物业管理条例》第五十四条的规定，专项维修资金是指业主共同所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造的资金。《住宅专项维修资金管理办法》第二条第二款对维修资金的概念作出了更为明确的规定：“ 本办法所称住宅专项维修资金，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。”住宅专项维修资金的来源一般有以下几个渠道：
（1）物业的业主按规定所交存的首期维修资金；
（2）根据业主大会决定，由业主追加出资，以弥补维修资金的不足；
（3）出售公有住房的售房单位按规定从售房款中一次性提取的维修资金；
（4）维修资金的存储利息；
（5）利用维修资金购买国债的增值收益；
（6）利用住宅共用部位、共用设施设备进行经营的，业主所得收益，但业主大会另有决定的除外；
（7）住宅共用设施设备报废后回收的残值。
（一）群体性
住宅专项维修资金涉及物权法中的群体关系，具体来说就是群体关系中的共有关系。对此，《物权法》第七十九条明确规定：“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。”住宅专项维修资金属于小区所有业主共有，不能为个人所随意支配，从这方面来说住宅专项维修资金具有公共性。全体业主拥有对住宅专项维修资金的支配力，可以占有、使用、收益和处分。住宅专项维修资金受到他人不当干涉或者侵害时，全体区分所有人可以行使物权的优先效力、追及效力，排除他人妨害，使物权重新恢复到圆满的状态。
（二）保障性
住宅专项维修资金是住宅小区的“养老金”和“保命钱”， 关系广大业主住房的正常使用。住宅共用部位、共用设施设备保修期满后，还需使用几十年，常常需要维修、更新和改造。这笔开支数额巨大，少则上万元，多则几十万，业主难以单独承担。而且，共用部位、共用设施设备为全体业主共同使用，理应共同出资维修、更新和改造。住宅专项维修资金正好满足了这一现实需求，为区分所有建筑物进行持续有效的管理、修缮以及保养提供了有力的保障。
（三）专项性
住宅专项维修资金是专门用于对住宅共用部分进行大的维修保养而专项筹集、独立核算的资金，具有独立的筹集渠道、运作方式、管理和监督部门，有特殊的所有权主体和受益人。住宅专项维修资金管理者必须严格遵守专户管理、专款专用的原则，不得挪作他用，不得向投资者开放，必须把资金交给专业的银行机构管理，实现其保值增值。由于住宅专项维修资金具有特定目的，使用住宅专项维修资金不仅要对业主委员会负责，还会受到有关财政部门和房地产行政部门的监督。
（四）恒定性
住宅专项维修资金所有权较为恒定，在业主未使用之前，所有权的归属一般不会转移，通常情况下也不会转化为债权。正常情况下，住宅专项维修资金的流通路径为：业主将住宅专项维修资金交售房单位代收，售房单位再将资金存入银行专户；或者是业主直接将住宅专项维修资金存入银行专户。无论是售房单位代收的住宅专项维修资金，还是存入银行的住宅专项维修资金，《住宅专项维修资金管理办法》均要求将其存入专户，并以物业管理区域为单位设账，按房屋户门号设分户账。售房单位或银行虽直接占有住宅专项维修资金，但业主可根据专户证明其间接占有，主张对住宅专项维修资金的所有权。流通中，住宅专项维修资金的所有权不会转移，始终归属全体业主。
特殊情况下，住宅专项维修资金可能被开发建设单位、物业服务企业截留或挪用。《住宅专项维修资金管理办法》第三十七条规定了截留或挪用住宅专项维修资金的两种法律责任。
一是要求建设（房地产）主管部门追回挪用的住宅专项维修资金，并视情况由相关职能部门给予行政处罚或行政处分。业主可据此请求建设（房地产）主管部门追回被挪用的住宅专项维修资金。追回的具体操作办法现行法律法规没有作出明确规定，可参照《联合国反腐败公约》的解释。《公约》将其解释为一缔约国在其资产因本公约确立的腐败犯罪所得被转移到另一缔约国的情况下，通过一定的途径直接主张对该资产的合法所有权，或者由另一缔约国对被转移到本国境内的腐败犯罪所得进行没收后，再将其返还给前者的资产追回机制。追回机制中，无论是受害人直接主张还是他国返还，均承认资产的所有权合法存在，未转化为侵权之债。同理，通过追回机制保护的住宅专项维修资金的所有权仍归属于业主，并未因为他人的不法行为而转化为侵权之债。
二是对构成犯罪的，依法追究刑事责任，未明确被截留或挪用的住宅专项维修资金的处置办法。截留或挪用行为既然被定性为犯罪，住宅专项维修资金就必然属于涉案资产。对于涉案资产，《刑事诉讼法》第二百八十二条明确规定应首先依法返还给被害人。截留或挪用住宅专项维修资金犯罪案件中，广大业主是被害人，可依法要求返还其合法资产。法律之所以用“返还”一词，而没有用“赔偿”，意味着业主的住宅专项维修资金所有权依然存在，未被转化为侵权之债。综上所述，由于公权力的有力护卫，住宅专项维修资金即使被截留或挪用，业主对其享有的所有权依然安然无恙。
二、优先保护住宅专项维修资金的法理基础
（一）保障基本人权的需要
基本人权是指社会存在的每个人及其组合体（群体）享有的，由各国政府、社会（包括国际社会）负起主要保障责任的，在各方面（政治、经济、社会和文化领域）享有“人作为人”和“把人看作为人”起码的人格、人身、安全、生存和发展等基本权利和基本自由。基本人权的范围大致包括生存权、平等权、社会保障权、自决权、发展权、安全权、言论自由、人身自由、接受教育权、和平权等诸项内容。从《法国民法典》以来，近现代民法典无不蕴含着以人为本、人权至上的理念。在其思想的指导下，法律虽然要以其强制力保障各种权利得以实现，彰显市民社会的价值追求。但遭遇权利冲突时， 法律就必须遵循“利中取大”的利益衡量法则， 对那些与基本人权相关的权益给予特别保护。住宅专项维修资金是住宅小区的“养老金”和“保命钱”，关系住房的正常使用，与业主的居住权益息息相关。居住是人类生存之本，基本人权的重要组成部分，法律理应给予特别保护。所以，当保障业主居住权益的住宅专项维修资金请求权与其他权利冲突时，法律予以优先保护。
（二）实现公共政策的需要
美国政治学家戴维·伊斯顿认为：“公共政策是对社会价值做权威性的分配。”伊斯顿指出了公共政策在社会价值体系中的至高地位，其他制度和政策都需无条件的服从。国内学者张金马认为，公共政策是党和政府用于规范、引导有关机构、团体和个人的准则和指南。其表现形式有法律、规章、行政命令和政府首脑的书面或口头声明、指示以及行动计划和策略等。张金马阐述了公共政策的重要作用和表现形式。公共政策和法律制度虽然都是政治上层建筑，但公共政策的价值位阶更高，法律应该为公共政策服务。当前，有关法律的公共政策是维护稳定、促进社会和谐。小区住宅共用部位、共用设施设备的正常运转关系整个小区居民的正常生活，涉及人员众多。若不优先保护住宅维修专项资金，住宅共用部位、共用设施设备的维修、更新和改造难以有效保障，小区众多居民的生活将受到严重影响，社会难以稳定，和谐难以实现。为实现社会的稳定与和谐，法律必须优先保护住宅专项维修资金。
（三）保证物权优先的需要
住宅专项维修资金具有恒定性，业主的所有权一般不会转移，即使被截留或挪用业主的所有权也不会转化为侵权之债。所以，业主始终拥有资金的所有权。所有权作为物权，当然具有优先性。对于物权的优先受偿，法律未集中进行规定，但学者根据法律的规定进行了理论总结，确立了如下四项规则：
第一、物权优先于债权；
第二、有物权担保的债权优先于无物权担保的债权；
第三、先设定的物权优先于后设定的物权；
第四、与出卖人就出卖物具有物权关系的人对该出卖物享有优先购买权。
当住宅专项维修资金请求权与其他权利发生冲突时，可依据物权优先规则确定其顺位。
三、住宅专项维修资金的优先顺位
（一）住宅专项维修资金请求权优先于普通债权
住宅专项维修资金的所有权恒定，始终由全体业主共同共有，一般情况下不会转移给他人，也不会转化为侵权之债。当第三人对住宅专项维修资金代收单位或保管银行享有债权，业主对住宅专项维修资金的返还请求权就可能和这些债权竞合。此时，业主的返还请求权属物权，根据物权优先于债权的顺位规则，住宅专项维修资金优先于第三人债权予以返还。
（二）住宅专项维修资金请求权优先于担保物权
住宅专项维修资金被截留或挪用，侵占人用其购买商品、添置固定资产，资金从货币转化为有体物，但业主的物权并未转化为债权，可借助追回机制追及到有体物所在地行使其合法所有权，请求侵占人返还。当有体物被设立了担保物权，住宅专项维修资金请求权就与担保物权竞合。此时，不应单纯根据物权优先规则来确定它们的顺位，应综合考量立法目的和公共政策。笔者认为，综合这些因素，住宅专项维修资金请求权优先于担保物权。其理由如下：
1.住宅维修专项资金具有明显的保障功能，旨在保障小区住房的正常使用，维护业主的居住权益。居住权是生存权的重要内容，属基本人权范畴。法律虽以担保物权的优先性来确保特定债权的实现，以此维护整个社会的信用体系。但是，担保物权与关系人的尊严和生命健康权的基本人权相比，基本人权属“两利相较”中的“重”。利益衡量之下，住宅维修专项资金请求权更值得尊重和保护，应优先于担保物权。
2.住宅专项维修资金旨在保证小区公共部分、公用设施设备的正常使用，维护广大业主的居住权益，与众多人员的生活紧密相关， 具有公共性，属社会公共利益范畴。一般情况下，担保物权只涉及个人利益。个人利益与社会公共利益冲突时，个人利益应让位于社会公共利益。而且，住宅维修专项资金请求权优先于担保物权，有利于维护社会的稳定、和谐，实现特定的公共政策。
3.《住宅专项维修资金管理办法》严禁挪用或截留住宅专项维修资金，要求主管部门追回，并对相应的责任人规定了行政责任、刑事责任。可见，法规对住宅专项维修资金给予了特别的关怀和保护，要求作为公权力的行政权、司法权主动维护业主的合法所有权。担保物权只在被侵害时才能得到司法权的被动保护，且一般无行政责任、刑事责任可言。可见，法律是优先保护住宅专项维修资金请求权的。
（三）住宅专项维修资金请求权优先于一般优先权
法律基于特定的国家社会政策或者保护弱者的需要，直接规定某些债权对于债务人的全部财产优先受偿，学者称之为一般优先权。我国《企业破产法》第113条规定了三类一般优先权：破产费用和共益债务；破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。
破产分配时，被挪用的住宅专项维修资金若未返还，它就会和参与分配的一般优先权竞存。业主的住宅专项维修资金虽被挪用，但在追回机制的保护下，其对资金的合法所有权仍然存在，可追及到资金所在地行使取回权。对于取回权，我国《企业破产法》第三十八明确规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”业主可据此取回住宅专项维修资金。之后，一般优先权才参与破产财产的分配。所以，住宅专项维修资金请求权优先于一般优先权。
（四）住宅专项维修资金请求权优先于建设工程优先权
《合同法》第二百八十六条对建设工程优先权作出了规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定了建设工程优先的具体实施办法：“ 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”建设工程优先权对保障建筑工作人员工资、承包人的合法权益，保证建筑业的健康发展发挥了重要作用。
住宅专项维修资金被挪用于建设工程，就会和建设工程优先权竞合。两利相较，住宅专项维修资金返还请求权更值得保护，理由如下：
1.如上所述，住宅专项维修资金关系广大业主的居住权益，与基本人权——生存权息息相关。而建设工程优先权旨在维系建筑行业的良好秩序，保障发包人的合法权利。两利相较，住宅专项维修资金更“重”，应优先保护。
2.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定“建设工程优先权不得对抗买受人”，表明法律优先保护自然人的居住权益。住宅专项维修资金所保障的正是自然人的居住权益，当然应该优先于建设工程价款请求返还。
实践中，当住宅专项维修资金请求权和其他权利竞存而冲突时，可基于其优先保护的法理基础，按照权利顺序规则来确定其顺位。
参考文献：
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