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宪法制定权论文范文1
论文摘要：财产权是公民最终保障自己基本权利的基础，对私有财产权的宪法保障，为公民基本权利体系的完善和实现提供了契机和物质前提。
市场经济条件下最典型的宪法基本权利之一便是经济自由。所谓经济自由，其实指的是各种经济活动的自由，具体包括择业自由、营利自由、合同自由、居住和迁徙自由以及财产权等有关自由权利。小林直树指出，这些自由权被认为近代立宪体制的基本价值，并且构成了私法自治原则的基础。日本的田中英夫教授曾指出:经济活动自由的确保，可以说是形成了近代市民社会确立之基础的东西，而构成其核心的，则是私有财产制度的保障。
通常意义上对财产权的保护主要指的是对私有财产权的保护。尤其在我国，对私有财产权一直次于公有财产，国家对两者的保护呈现巨大的差异。
一、我国宪法对公私财产权的保护之差异
建国以来我国历次宪法制定及修改关于公私财产权保护的规范调整，体现了我国对私有财产权日益重视的态度.可是，私有财产权的宪法保护相对于公有财产权来说仍处于不平等的地位，其受保护的程度与公有财产权相比还是比较低的。
2004年《宪法》第13条作了如下规定:公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。而公有财产权的宪法保护条款仍是“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。
从现行宪法第12,13条规定看来，公民的私有财产权利没有神圣性，或者至少说明私有财产权没有公有财产权那么神圣，而国家对私有财产权的保护也只是依照法律保护，缺少禁止性的规定，这样的条款使得私有财产权难以抵抗公权力或非法的入侵。
二、私有财产权宪法保护中存在的问题
从以上我们可以看出:首先，公私财产权的宪法地位不平等。私有财产权的宪法条文中，既没有神圣不可侵犯的字样，也没有禁止条款，对私有财产权的保护力度要明显低于公有财产权，公有财产权优先于私有财产权受保护。但是从的观点来看，社会主义实行公有制，但绝不意味着社会主义排斥个人占有生产资料，相反只有直接占有生产资料的个人获得发展，整个国家和社会才能获得发展。这表明公私财产权并不存在谁优先于谁、谁的地位高于谁的问题。
其次，各国宪法大多承认私人财产权是公民的一项基本权利，并将其放在基本权利中加以规定，而我国宪法私人财产权保障条款则是放入社会经济制度的规范体系之中。自由权、生命权和财产权是公民的三大基本权利，没有财产权，公民的基本权利就不完整。把私有财产权排除在宪法所规定的公民基本权利之外，就必然导致宪法基本权利体系的缺失，不利于公民基本权利的保障。应当把私有财产权纳入公民基本权利体系，这样才能给予公民基本权利强有力的法律保障。
三、涉及私有财产权保障的征用征收制度之完善
现代财产权的宪法保障制度，其规范的内容主要蕴含了三重结构，即:不可侵犯条款(或保障条款)、制约条款(或限制条款)、征用补偿条款(或损失补偿条款)。可见，宪法上的私有财产权属于一种特殊的“防御权”，即公民于国家公权力对其私有财产所实施的不当侵害时做出防御，并在实际侵害发生的场合下可获得救济的一种权利;
政府的财产征收征用权构成对私有财产权最严厉的制约，而对征用权的宪法上的限制，反过来则是对财产权的宪法保障。我国现行宪法对私有财产权的保护条款虽然包括了上述三重结构，但是仍存在以下两个缺陷:一是，我国宪法缺乏对“公共利益”明确具体的确定。相关规定只涉及了“根据公共利益的需要”，其中“公共利益”没有用法律来详细界定，缺乏操作性。二是，我国宪法中缺乏明确的公正的征用补偿条款.宪法规定了可依法给予补偿，但是对补偿的原则和标准缺失一般性的规定。不合理的补偿也是一种剥夺。实践中对私有财产权救济时就缺乏根本性的法律依据，补偿是否公正、合理无从认定。
所以，要保护私有财产权，首先就要科学界定“公共利益。”所谓公共利益，一是必须要有公共性，而不是只针对少数特定的个人或单位，必须是不特定的多数人;二是必须要有必要性，而这种必要性必须是基于公众利益或社会发展需要的必要性，不是基于少数特定的个人或单位需要所产生的必要性。应在立法上对公共利益作出明确的规定.
其次，补偿立法进行标准细化.我国己制定并实施了《国家赔偿法》，但赔偿与补偿毕竟是不同的概念，适用范围也不同，当公民的私有财产权利受到侵害时，寻求公正补偿缺乏具体可行的法律依据。因此，我国可制定一部《国家补偿法》或者相关行政法规以弥补宪法规定的不足，对公正补偿的基本原则、补偿的标准、补偿的范围以及损失大小的认定标准作出明确具体的规定，在公共利益与个人利益的之间维系动态的平衡。
宪法制定权论文范文2
论文摘要:以车重实定宪法的立场和法解释学的方法来看，宪法中的公民义务规定具有一些合乎立宪主义精神的法律作用。其中，纳税、服兵役这类强制性义务具有限制公民权利与控制国家权力的双重作用，但主要作用在于控权;受教育、劳动这类福利性义务具有督促国家履行相应职责的功能，其控权功能弱于强制性义务。
有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。
一、宪法中公民义务的两类典型
近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。
1、古典的强制性义务
所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。
2、现代的福利性义务
所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。
二、强制性义务的法律作用
1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用
宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。
纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部，占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。
“依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大第12条，可谓税收法律主义奠定基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。
总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。2、控制国家权力应是主要作用
但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。
施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。
以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。
三、福利性义务的法律作用
1、控权功能相对弱化
与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2,6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款:“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。”
笔者认为，福利性义务带有法律保留规定的情况大大少于强制性义务这一现象的规范意义在于，福利性义务没有强制性义务那样强烈的控权作用。因为福利性义务同时也是权利，是一种受益性付出，这种性质决定其不需要像纯粹性付出(强制性义务)那样予以严格限制。但就受教育义务与劳动义务相比而言，前者带有的控权功能又大于后者，因为一般来说，受教育义务的强制性大于劳动义务。对受教育义务而言，学龄儿童接受教育是必须要执行的义务内容，这是具有法律强制效力的;但对劳动义务而言，参加劳动绝非必须执行的内容，相反，现代社会反对强制劳动，作为福利性义务的劳动义务的意义在于如果国家提供了劳动就业机会，有劳动能力的公民却拒绝以劳动谋生，国家就没有保障其生存权的责任。可见，劳动义务的强制性不是直接的，因而是很弱的。
宪法制定权论文范文3
一、类宪法现象概念分析
人文社会科学研究离不开概念的运用,概念是科学研究的起点。“研究任何制度或任何法律,都不可忽略其结构背后的概念,否则是无法了解那制度或法律的,至多只知其然而不知其所以然。”②科学研究的首要任务,便是对概念进行分析,因而有必要对类宪法现象的内涵及外延作一番分析。
(一)类宪法现象的内涵
“类宪法现象”这一概念从结构上讲分为两部分:“类”,“宪法现象”。“宪法现象”是中心词,“类”是修饰语,它们各有其特定的含义:
第一,“宪法现象”。宪法现象一语为日本宪法学界所使用,用以概括宪法学的研究对象。日本宪法学者认为:“大凡谓之为‘学’的宪法学,亦必须是科学。”“作为社会科学的宪法学之课题,并非是追求应有的宪法意义内容之解释论,而是在于对实际已存在的某宪法现象之客观的认识,例如对于公共福祉条项成立的客观依据,以及此条项现在所发挥的机能之解明等。”“作为科学的宪法学所认识的对象,乃是宪法与有关宪法的社会现象,向来一般称之为宪法现象。”③依日本学者的观点,宪法学是科学,科学应以求得对某种社会存在的客观认识、而非追求对某种应然性的主观解释为研究目的,因此,宪法学就是认识、研究客观存在的宪法现象的科学,宪法现象是宪法学的研究对象。我们以为,日本学者视宪法为一种客观存在的社会现象、以“宪法现象”一词来概括宪法学研究对象,较之我国宪法学界使用“宪法”、“宪法规范”、“宪法关系”等词概括宪法学的研究对象,似更为妥当。宪法现象是宪法规范及由宪法规范引发的一系列社会现象的总称,是宪法学的研究对象。
第二,“类”。“类”,即类似,为形似神近、似是而非之意,意指“类宪法现象”这一概念涵盖的现象类似宪法现象,又非宪法现象:(1)类宪法现象并非宪法现象。宪法现象系宪法规范及宪法规范所引起的社会现象的总称,近代以前既不存在宪法规范,自然也就不存在宪法现象,所以存在于近代以前的类宪法现象并非宪法现象;(2)类宪法现象与宪法现象相似相近。正如武汉大学江国华博士所言,“任何形式的组织和人类政府都是按照一定的规则组织起来的”①,所以近代以前必定存在组织政府并在一定程度上支配政府运作的规范;“不管什么性质的政府,他们在主观上谋求政府利益的同时,必然在客观上为社会的安定和进步起着组织者和领导者的作用”②,所以近代以前必然存在某些约束统治者权力的制度,统治者行使权力的行为在一般情形下也必然循一定规则而进行,否则整个社会将陷入无序状态,而统治集团自身的利益也得不到保证。有组织并支配政府运作的规范,有约束统治者权力的制度,就必然会有对这些规范、制度的思考,而所有这些规范、制度、思考,虽然本质上不同于近现代社会的宪法现象,但同构成宪法现象之宪法规范、宪法制度、宪法意识等要素极为类似,这种类似不仅表现为外在的相似,也表现为内在精神的相近,以“类”字为修饰语,类宪法现象这一概念的本质属性即得以揭示:以宪法现象为参照物,形似神近,似是而非。结合以上分析,可以得出:类宪法现象是类似于宪法现象的社会现象。
(二)类宪法现象的外延
类宪法现象的外延,指类宪法现象的具体表现形式,即类宪法现象的具体种类。以“宪法现象”为“类宪法现象”概念之中心词,本身即寓含了以宪法现象为类宪法现象之参照物的意义,换言之,“类宪法现象”概念之内涵,是参照宪法现象的内涵而成立的。因此,对类宪法现象外延的界定,也可以参照宪法现象的外延来进行。关于宪法现象的外延,日本学者一般认为,宪法现象包括宪法规范、宪法制度、宪法意识、宪法关系。如阿部正哉等人编著的《宪法》一书认为:“宪法现象系由宪法规范、制度、意识所构成,系属动态的社会现象,亦得称之为宪法关系或宪法的整体社会过程。”③浅井敦认为:“宪法现象是由宪法规范、宪法制度、宪法意识及宪法关系四种要素构成,通过分析这些要素的内容和相互关系,可以弄清宪法现象的结构。”④我国学者林来梵以日本宪法学者的论述为基础,把宪法现象的外延概括为四要素:(1)宪法规范,主要包括宪法典、宪法性附属文件、宪法判例等;(2)宪法意识,主要包括宪法学说、宪法思想以及人们的宪法感觉等;(3)宪法制度,指根据宪法规范、并为了将宪法规范付诸实现而被组织出来的国家代表机关、行政机关、司法机关以及地方公权机关等机关设置的有关制度;(4)宪法关系,指围绕规范、意识、制度三要素展开的特定社会关系⑤。参照宪法现象的外延,类宪法现象的外延同样可概括为四种要素:
第一,类宪法规范。类宪法规范指近代以前存在的类似于近现代宪法规范的规范,主要包括:(1)某些具有根本法地位的法律文件,如英国的《大》,德国的《奥托特权》、《黄金诏书》、《威斯特伐利亚和约》,以及欧洲中世纪各自治城市的特许状等等;(2)某些被长期认可而具有相当权威的习惯,如英国“国王服从法律”的习惯,法国王室法令不经巴黎高等法院登记就不发生效力的习惯。值得注意的是,中世纪欧洲一些具有根本法地位的法律文件的内容很多就是已有习惯的确认和汇编,以《大》为例,程汉大教授指出:“在《大》的63条内容中,除少数几条外,绝大多数只是重申了人所共知的封建习惯……因此,就具体内容而言,《大》是对几百年来国王与贵族之间的封建契约关系的全面‘记述’。”⑥
第二,类宪法制度。类宪法制度指近代以前存在的类似于近现代宪法制度的具体制度,如英国近代资产阶级革命之前的议会制度,司法制度中的法官独立审判制度、陪审团制度、对抗制度,法国的三级会议制度,德国《黄金诏书》确认的选候制度等等。这些制度之所以被称为“类宪法制度”,是因为它们不仅是其所在时代、所在国家的根本制度,一如政权组织形式、国家结构形式、国家机构组成等为现代国家的根本制度,而且它们在一定程度上内在蕴涵了限制及规范国家权力、保护公民权利的精神。
第三,类宪法意识。类宪法意识指近代以前存在的对国家根本性规范及根本制度的感觉、认识、思考,以及在此基础上形成的各种学说和思想。其中,以国家根本性规范及根本制度为主题的各种学说和思想是类宪法意识的高级形态,它们存在于近代以前,如亚里士多德的城邦政体理论于古希腊、波利比阿及西塞罗的混合政体学说于古罗马、博丹的学说于中世纪,反映了人类对如何优化公共生活、构建良好秩序的积极思考和大胆设想,构成人类精神财富的重要组成部分。
第四,类宪法关系。类宪法关系指类宪法规范、类宪法制度作用于社会生活而形成的社会关系,是类宪法规范、类宪法制度的具体化和现实化。当类宪法规范、类宪法制度付诸实施时,必然会在一定的社会主体之间形成某种特定的权利义务关系(即类宪法关系),如中世纪英国议会制度下的国王与议会、贵族院与平民院之间的关系,中世纪欧洲依城市自治特许状形成的自治城市与封建主、城市自治机关与市民之间的关系,这种特定的权利义务关系既是特定主体之间的一种静态的联系,也是它们之间权利义务互动的一种方式,在这个过程中,权利义务关系主体反复博弈,使得双方的权利义务不断呈现出此消彼长或此长彼消的趋势,类宪法关系也由此成为近代以前存在的最直观、最生动的类宪法现象。
综合以上分析,我们把类宪法现象这一概念定义为:近代以前存在的类似于宪法现象的类宪法规范、类宪法制度、类宪法意识、类宪法关系等社会现象的总称。
二、类宪法现象:宪法史学的重要研究对象
以往学界一般不将近代以前的类宪法现象视为研究对象,但我们认为,若以广义宪法史观的维度研究宪法史,类宪法现象实为宪法史学的重要研究对象:
(一)狭义宪法史观、泛宪法史观的缺陷与广义
宪法史观对宪法史的科学解读宪法史学是法律史学的一个分支,法律史学一般被认为是法学与历史学的交叉学科。对于历史学,何勤华教授认为:“从历史哲学的角度来看,历史学很大程度上是一种阐释学。研究历史并获致对历史的确切把握,必然受制于史家的视角和眼光,受制于整理历史事实和事件的立场和方法,最终受制于如何定义概念。因此,不同视角的观察,使得历史具有了多重阐释的可能性。”①从某种意义上讲,宪法史学与一般的历史学相似,也是一种阐释历史的学科。宪法史学阐释的对象是宪法演进的历史,这种阐释受制于研究者自身的阐释视角。因阐释视角的不同,学界对宪法史一些重大问题的看法截然相异,形成了两种完全对立的宪法史观:(1)狭义宪法史观。这种观点认为,宪法产生于近代,是近代资产阶级革命的产物,近代以前并无宪法存在,因此,宪法史即近代以来宪法演进的历史。我国一些宪法教材持这种观点,如:“作为国家根本法的宪法是资产阶级革命的产物,随着资产阶级上升为统治阶级,欧美国家纷纷制定和颁布宪法,立宪风行一时,宪法成为一个新时代的文明标志”②;“作为国家根本法的宪法,却最早出现于近代的资本主义社会,是资本主义革命时期的产物”③;“作为国家根本法的宪法并不是从来就有的,而是近代资产阶级革命的产物”④;张千帆的《宪法学导论》虽然认为“有关宪法的思想早已存在,且并不局限于西方”,但也承认“是近代西方的制度”、“严格意义上的宪法也是近代西方革命的产物”⑤。与此相对应,这些著作对宪法史的叙述,基本上都是从近代开始;(2)泛宪法史观。这种观点认为,宪法只是组织国家权力、调整国家与人民之间相互关系的一种规范,本身不带有任何价值倾向,只要有国家和政府的存在,就必然会有宪法的存在,宪法自人类社会有国家和政府以来就一直存在,并随着历史的发展而不断演进。因此,宪法史是人类有国家和政府以来的宪法演进的历史。我国有部分学者持这种观点,如王广辉教授认为:“如果我们不对宪法之概念的内涵作过于狭隘的理解的话,宪法作为人们有意识的处理个人与国家、个人与社会之间相互关系的一种制度安排,并非象目前通说所认为的那样产生于近代,是资产阶级革命的产物。因为近代以后用宪法这种法律形式所规范的那些根本问题,从普遍的意义上讲,并非是近代以后的人类才面临,而是有了人类社会,特别是国家产生之后就实际存在着。”①武汉大学的馨元博士认为:“宪法是确立国家权力的实现形式,规范国家权力运行的根本法。”“如果根据新的宪法概念,则可以认定宪法的起源很早,有国家就有了宪法。”②对泛宪法史观作出全面论证是武汉大学的江国华博士,他在《宪法哲学导论》一书中对泛宪法史观进行了集中阐述,其主要观点可概括如下:“宪法是历史的产物”。宪法萌芽于原始社会调整氏族议事会议和氏族首领之间关系的习俗及调整氏族权威系统与氏族成员之间关系的惯例,并随着国家和政府的成长而成长;“宪法和政府在同一时序上成长”。决定宪法之所以为宪法的是其调整对象———即国家基本组织构成及其相互关系,而不在于宪法的内容及其价值倾向,后者只能决定宪法的性质,而不能决定宪法的存在与否,只要有国家和政府的存在,就必然有宪法的存在;“宪法遵循历史逻辑而进化”。宪法并不是那种可以由立法者以专断刻意的方式制定的规范,它扎根于一个民族的历史之中,同该民族所处社会阶段的总体文明发展水平相适应,并随着文明的发展而进化;“现代宪法亦宪法进化序列中的一种样态”。宪法总是特定时代的产物,它不能超越其所存在的时代,现代宪法尽管貌似完美,但它也是现代社会各种因素交互作用的产物,是宪法历史传承中的一环,没有理由认为现代宪法产生之前人类社会就是一幅暗无天日的模样,更没有理由认为现代宪法就是人类宪法进化的终点③。
我们认为,狭义宪法史观和泛宪法史观对宪法史的解读各有不足:(1)狭义宪法史观的不足在于对宪法史的认识过于简单化。宪法固然是近代革命的产物,但也是历史长期进化的结果,何勤华教授如此描述西方宪法的进化过程:“在古代希腊和古代罗马甚至更早的时代,我们已可以看到一些宪法思想的萌芽及其制度实践,这些尚未成熟的宪法形态,随着历史的演进,随着思想家们的阐发和宣传,随着各种历史事件的交互影响,渐次递进而日渐形塑成现在较为成熟的宪法形态。”④因此,将宪法史简单理解为宪法在近现代社会演进的历史,显然是不科学的;(2)泛宪法史观的不足在于对宪法史的认识过于泛化。泛宪法史观的逻辑前提是宪法概念的扩大化,而这种扩大了的宪法概念本身即不科学:我国宪法学界所使用的“宪法”概念,并非直接由翻译西文得来,而系日语之转译,王人博教授指出:“汉语的‘宪法’二字,是近代日本用来翻译西方概念的一个词汇。而这个翻译后又传入中国为中国人所沿用。”而日语中的“宪法”一词,正如王教授所言,“暗含了‘立宪制度’这一要素”⑤,日本学者也指出:“由于此种宪法的观念系基于立治的思想,故此种用例是在立治思想导入我国后始出现。亦即,在明治维新后,英语的con-stitution(法语亦同)被译为宪法,而产生了此种用例。”⑥由此可见,我国宪法学界长期使用的“宪法”概念,实带有近代立宪主义的价值倾向,所以完全从实证的角度定义宪法、将宪法概念扩大为组织国家政权及调整国家与人民之间相互关系的根本性规范是不科学的。以此种扩大化的宪法概念为前提,宪法史势必变成“根本性规范的演进史”,若如此,宪法史的边界势必难以确定,宪法史研究也将因价值导向的虚无而流于庸俗。
总之,狭义宪法史观和泛宪法史观各有不足。在反思狭义宪法史观及泛宪法史观的不足之处的基础上,本文主张以一种不同于前两种宪法史观的“广义宪法史观”来解读宪法史。广义宪法史观对宪法史的解读为:(1)宪法是一种限制政府权力、保护公民权利的根本法,是近代资产阶级革命的产物;(2)宪法史是宪法进化的历史,而非泛指根本性规范演进史;(3)宪法史是宪法在人类历史各阶段逐步进化的历史。宪法是历史长期进化的结果,宪法产生后的演变史固然构成宪法史的重要部分,宪法产生之前的孕育史同样为宪法史不可或缺的部分,换言之,宪法史的时间维度,应提前至宪法产生以前,至少是人类社会国家和政府产生之时。广义宪法史观对宪法史的解读弥补了狭义宪法史观和泛宪法史观的不足,因而较为科学。
(二)宪法史学研究对象的扩展
依广义宪法史观对宪法史的解读,宪法史包括宪法产生之后的演变史和宪法产生之前的孕育史,因而宪法史研究既应包括近代以来宪法演变史的研究,也应包括近代以前宪法孕育史的研究,前者是对宪法现象及其历史演变的研究,后者则是对类宪法现象及其历史演进的研究,所以,类宪法现象也是宪法史学的研究对象。从我国宪法史学的研究现状来讲,学界对类宪法现象及其历史演进的研究较为欠缺:大多数研究成果基于狭义宪法史观的维度,将其宪法史研究限定为近代以来宪法现象及其历史演变的研究,对近代以前类宪法现象及其历史演进则极少提及;近年来虽有一些著作开始涉及近代以前宪法孕育史的研究,如李龙主编的《西方宪法思想史》、刘守刚所著《西方立宪主义的历史基础》、何勤华主编的《西方宪法史》,但这些著作的研究面向均为西方,对于非西方国家与地区近代以前的类宪法现象及其历史演进,学界仍少有人问津;虽然何勤华教授在《关于西方宪法史研究的几点思考》的论文中对古代近东地区存在的“因素”及其对西方宪法制度及宪法思想产生的影响进行了较为充分的阐述①,但这对于几乎还是一片空白的非西方国家与地区近代以前宪法孕育史的研究来说,无疑是远远不够的。因此,类宪法现象成为宪法史学的研究对象,意味者宪法史学研究对象的扩展:宪法史学不仅要研究近代以来宪法现象及其历史演变,也要研究近代以前类宪法现象及其历史演进;不仅要研究近代以前西方社会的类宪法现象及其历史演进,也要研究近代以前非西方国家与地区的类宪法现象及其历史演进。对于中国宪法史学界来说,中国古代的类宪法现象及其历史演进,当然是更需要关注和研究的研究对象。综上所述,广义宪法史观对宪法史的科学解读致使宪法史学的研究对象得以扩展,类宪法现象这一概念即被创造出来以容纳新的研究对象;同时,在广义宪法史观的维度下,类宪法现象这一概念所涵盖的社会现象,是宪法史学的重要研究对象。
宪法制定权论文范文4
内容提要：民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。双方展开对话一是因民法学与宪法学作为对话主体对自身不自足性认识而产生的内在需求，二是“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法学发展整体性要求的客观必然性，三是民事立法的现实需要。无论对话是否达成较多共识，对话本身都有助于推进双方的理性发展。在对话中，法学不同学科之间的交流与融通是渐进的。
这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时代的《论语》。
作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2006年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。
两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。
一、对话的前提
对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提：
其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。
其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。
其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。
二、民法学与宪法学对话的必然性
民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面：
（一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求
1、宪法学的自醒和自觉意识
宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。
2、民法学对自身不能完全自足性的认知
相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。”并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③]
两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。
（二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性
“过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。”[⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。
另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。
尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。
（三）民事立法的现实需要
由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2006年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。
如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。
简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。
（四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择
各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。
当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。
三、民法学与宪法学对话的话题
话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。
（一）民法与宪法的地位之争
在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦]
那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧]
实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。
（二）公法、私法的属性归类
在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。
在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩]
在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。
而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、“公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。
（三）保障公民权利的方式上的不同
民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。
（四）经济制度与经济成分的法律地位
经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。[11]而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。
（五）公权私权的协调
公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。
公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。
（六）学科研究方法比较
民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。
（七）民事法律的立法理念与立法技术
民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。
（八）违宪判断标准
这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。
（九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。
四、如何评价对话
评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。
应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。
对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2006年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。
互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。
应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15]
我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]”
参考文献：
1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2004年版。
2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。
3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版。
4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。
5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版
6、《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。
7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。
8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。
9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。
11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。
12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。
13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。
14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。
15、周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。
注释：
[①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。
[②]周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。
[③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
[④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。
[⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。
[⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。
[⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。
[⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第5页。
[⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版，第274、271页。
[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。
[11]刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版，第230页。
[12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。
[13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。
[14]吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，原载《东方杂志》1934年第31卷第1号，收于《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第192页。
宪法制定权论文范文5
强行性规范作为连接公法与私法的纽带，是公私交融在私法中的表现，是私法权利运行的基础，是私法得以自治的保障，是私法实现社会正义的桥梁，不可谓不重要。学者认为，私法中的绝大部分是任意性规范，此话具有道理。但同样不可否认的是，强行性规范是民法得以自治的真谛与最可靠的保障，同时也威胁自治———这些都关乎强行性规范的如何构建。长期以来，民法强行性规范的研究一直为学界所忽视。正如学者认为，“许多传统民法学者曾武断地认为，强行法与任意法的区分在民法中已经得到解决。民法的大部分规则是任意性规范，……而强行性规范仅为个别或例外，因此两者的界限仅根据法条文义即可得到识别。”[1]这种典型表现在民法相关的教科书中，对强行性规范的阐述往往是一笔带过。此种情形与该种规范在民法中的重要地位是极不协调的。“实际上，在法律行为可能涉及的民法规则中，强行性规范与任意性规范的合理界限并不那么明确，而在现代民事立法中对于某一具体问题究竟应使用何种法律规范的问题也并不那么容易解决。”[2]法律适用“无非是实际确认该规范是否妥当的过程。”[3]因为规范的定性不准，导致类似的案件在不同的法院得到不同的判决。如《合同法》第52条第5款的规定，法律行为“违反法律、行政法规的规定”的无效，该种无效是绝对无效还是相对无效呢?学者对此具有争议，实践中判决结果不一。所以，理论对强行性规范的性质和类型进行合理区分，乃是我国民事立法、司法中的一个重要问题。
“法律规则是法律的主要构成要素;是法律具有独立性的最主要支点，是法治命题能够成立的核心范畴;是法律思维方式能够形成，法制的各个环节应重点建设与落实的成分。”[4]值得指出的是，规范法学在我国民法研究中仍然处于薄弱的地位，这是与我国目前的立法实际是相联系的。因为我国仍然没有一部民法典，尽管有学者对法律中的规范进行研究，更多地是从比较法的立场分析构建何种规范与制度的合理性，这种方法具有更多的“立法主义”色彩，采用的仍然是“立法主义”的路径。由此，也导致对规范的研究具有个别性，难以抽象出一般理论。这种情形不能适应我国民事立法不断走向基本成熟的状况，也不能满足我国法学研究不断发展的需要。民法强行性规范是民法学研究的基础问题，因为该种规范所具有的意义以及内容的复杂性，无论在理论还是司法实践中容易引发诸多争议。这些争议的产生，很大程度上还是因为对该种规范的性质与作用没有完全的了解。
文章希望从以下几个方面达到自己的贡献:
第一，阐释民法发展的外部环境问题。民法强行性规范是民法与法理学、宪法、行政法发生联系的纽带。文章希望能够从规范论的视角，厘清民法与宪法、行政法之间的关系，帮助我们合理认识民法发展所面临的外部环境。
第二，分析民法规范构成，认清民法内部的规范构造。
第三，从司法论的立场，为我国强行性规范的正确定性和准确适用提供一种参考性的意见。
第四，从立法论的角度，为我国民法典中强行性规范的构建提供一种思路。
总之，文章希望从强行性规范的角度，合理认清民法发展的内外部环境问题，从而对我国民法典的制定在价值取向、规范制定、体系构造等方面产生指导作用。此外，作为一种尝试，希望从多学科视角建立强行性规范的讨论平台。[5]作为一种规范分析，希望能够丰富法理学、宪法学、行政法学的规范研究理论，拓展民法学与其他学科对话的基础。[6]
二、论文结构和要旨
文章从民法强行性规范的角度，阐释民法与宪法、行政法等法律部门如何接轨的问题，探讨宪法、行政法对民法产生的影响，从而阐释民法如何在强行性规范的构建中实现这些规范的价值要求。其次，对民法内部规范体系进行分析，阐释民法内部的规范构成，厘清强行性规范与民法中其他规范的相应关系。再者，文章从司法的视角阐述，厘清强行性规范对法律行为效力的影响。最后从立法论的角度对民法中如何构建强行性规范提出了自己的看法。文章从一般到个别，从抽象到具体将全文分为七章。主要内容为:
第一章主要厘清强行性规范的概念及其分类问题。传统观点将强行性规范区分为强制性规范与禁止性规范，并不能体现民法规范所具有的逻辑构成。学者将禁止性规范再分为效力规范与取缔规范。但这种区分没有一个明确的判断标准，不能很好地判断这些规范对法律行为的效力影响，而且，该种区分完全架空了强制性规范与禁止性规范的内容，具有明显的弊端。文章认为，对强行性规范的分析，需要结合强行性规范所具有的行为模式与法律后果的内容进行综合探讨。依据该种标准，文章将该规范分为指导性规范、禁止性规范与效力性规范。
第二章指出当代民法强行性规范的发展特点及构建基础。19世纪以来，随着近代民法到现代民法的演变，公法性强行性规范在私法中不断增多，社会化因素在私法中不断加强，宪法在民事领域中不断扩张，概括条款在民事领域中的调控加强，这给传统民法来了很大影响，也给我们研究强行性规范提供了分析的平台。保障自治是私法构建强行性规范最基础的价值，保障人权乃是实现私法目标的最高价值。这些价值同其他规范价值一起作为法律规范社会的基本工具，目的都是为了实现私法的安全、自由、效率、正义等价值的需要。
第三章主要从强行性规范承载的宪法价值来探讨宪法规范对民法的效力。基本规范是宪法与民法作用的连接点。宪法对民法的间接效力，藉由民法上之基本规范，从而将基本权利之精神引入民法领域，以保障宪法性权利的实现。确认宪法对民法基本规范的效力具有重要的意义，这有利于维持法律整体秩序的一致性，有利于正确解决权利冲突，同时也有利于实现宪法的司法化。宪法对民法的规范效力是通过民法的基本规范实现的，宪法不能对法律行为的效力进行判断。所以，物权法的违宪只能说物权法的基本规范不能违反宪法的内容，而不能涉及物权法的具体规则。
第四章探讨了强行性规范在民法与行政法之间的关系。行政机关对私权领域的干预或者介入，主要是通过概括性条款，即公序良俗。但行政权只能介入违反公序风俗的事实行为，不能直接介入法律行为的具体内容，也不能对法律行为的效力进行判断。根据私权保护的一般原则，行政机关对行为人的私权进行剥夺，只有通过基于公共利益的征收。对所有权的限制只能属于私法的范围，而不能超越于私法。基于社会管理的需要，私法行为需要经过必要的登记程序，但该种行为的性质需要厘清。尽管由登记机关作出登记或者批准的行为是行政行为，但该行为并不能影响所从事的基础行为即契约行为的效力。为了避免行政法对民法的过度干预，在立法中，一是对私权行使的限制应该尽量在民法中进行规定，二是在不得不由行政法规范的内容，由民事单行法加以调整。
第五章主要厘清强行性规范与其他民法规范类型的关系。按照行为效果、规范逻辑、规范目的，民法规范可分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。所谓许可性规范是指许可行为人从事某行为的规范。该规范是行为人从事选择之后才能对其发生效力的规范。许可性规范与任意性规范不同，因在许可的范围之外，是法律所禁止的内容。所谓宣示性规范，是指并不具有明确的命令模式与行为效果的规范，该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。该种经常以不完全法条的形式出现。
第六章阐述强行性规范的判断与适用问题。对强行性规范的判断，不能仅仅根据规范本身的字语进行，更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。规范的判断需要根据规范设计的目的，规范所体现的价值以及规范在体系中的位置等综合进行考虑。文章从强行性规范解释的方法论入手，分析了强行性规范的具体解释方法，即文义、体系及目的解释。违反指导性规范，该法律行为并不因之无效。但对违反禁止性规范对法律行为效力的判断需要根据法律禁止的是行为人的主体、内容还是客体等方面来进行综合分析，同时也要合理区分行为人违反行为所处的阶段。对效力性规范的分析，主要是看民法中的转介条款转介的规范类型的性质，从而对之作出评判。
第七章主要对民法强行性规范的构建进行探讨。民法典中强行性规范的构建，需要考虑到强行性规范在民法典中所承载的价值以及该种规范所具有的特性。文章认为，当应该保护的对象因为客观原因无力保护自身的利益时、当市场交易的安全与效率的正负外部性问题产生，需要法律加以克服的时候，以及某项制度需要对第三人利益进行保护时，应当表现为强行性规范。强行性规范的构建，需要合理区分公法与私法中的强行性规范的性质，要认真对待民法中的公法性规范。同时，需要结合民法典与民事单行法律规定的强行性规范类型，从而在民法典还是民事单行法律中作出合理的构建。
三、论文的创新之处
文章的创新主要表现在以下几个方面:
第一，创造性的分析了民法中的公法性规范存在的原因，阐释了该种规范的构建思路，并以此分析了民法与公法协调的问题。随着公法对私法影响的深入，具有公法性内容的规范也得以在民法中规定。民法中的公法性强行性规范与公法中的强行性规范具有不同，主要表现在:首先，二者规范的法律关系不同;其次，二者制度安排的内容不同;最后，违反的法律后果不同。民法规定公法性规范，是因为:一是民法中公法性规范是构建统一的公共秩序的需要。二是这些规范的构建能够为公共财产的运行提供民法规则。三是这些规范的构建也是限制公权力机构进入民法某些领域的需要。从立法的角度而言，这些内容也可以在有关公法性法律中进行规定。但是，如果在公法中对这些内容进行规定，就会给理论与实践带来如下难题:其一，影响公法主体所从事的交易行为的效力确认。因为公法调整的乃是有关公共利益的行为，如果这些内容在公法中进行规定，就有可能被确认为当然无效。这不仅不利于当事人利益的保护，而且也会损害交易的安全。而如果规定在民法中，就能够避免这些问题的出现。因为法官在民事裁判中，对该法律行为效力的判断，需要虑及到民法的相关规则，如财产的合理利用、相对人的信赖利益、交易的安全等，由此就不会断然地认为该规定无效。其二，如果这些内容在公法中进行规定，难以对此行为进行合理的定性，从而也不能为法官在司法裁断时作出正确的选择。其三，如果将这些内容规定在公法中，则会使相关行为失去了民法的基础。如《物权法》第133条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”如果该条规定在公法性法律中，难以对土地承包经营权转让、入股、抵押的流转方式进行规范。其四，这些行为如果规定在公法中，难以保障民事主体的合法权益。正如学者认为，民法典总是通过特别的限制来保护民事主体的利益，从而抵御公权力的侵入。[7]其实，民法之所以要对这些本质属于公法性规范的内容进行规定，这主要是因为这些行为的主体、内容以及行为的性质具有民法的色彩。
文章最后指出，民法中公法性强行性规范的构建是我们引导公法对私法介入的标准，也是我们在构建强行性规范类型时所需要考虑的一种新的规范类型。公法性强行性规范的构建，实现了公法与私法的严格划分。在现代民法中，看上去公私混融的私法，其实都是现代私法的典型样貌，相较于19世纪的私法，只不过是涂上现代工业的粉黛而已。随着时代的发展，我们不能以19世纪的私法之貌象来否决今日私法之整体，更不能以此认为，现代私法已然公法化。
第二，从基本规范的视角，阐释与厘清了宪法与民法的关系。基本规范在民法规范中处于核心地位，是其它规范产生的基础，也是其他规范合乎法律规范的“身份”的基础，[8]也是确定规范构建的合法性以及司法裁断合理性的基础。基本规范作为确认政治与法律行为正当性的概念，担当了确认国家权力合法性的功能。基本规范是宪法与民法作用的连接点。正因为基本规范的这些功能，宪法对民法的间接效力，藉由民法上之基本规范，从而将基本权利之精神引入民法领域，然后保障宪法性权利的实现。与此相同，正是因为民法中的漏洞填补条款以及权利发展条款的存在，宪法规范无需对民法产生直接效力。宪法通过民法中的基本规范，才能够对民法发生作用。作为宪法的司法审查，不是直接审查民法具体规则的内容，而是审查该规则是否违反体现宪法精神的基本规范。文章分析与确认了宪法对民法基本规范的效力所具有的重要意义，这主要表现为:其一，维持法律整体秩序的一致性。法律调整的社会关系是一个有机的整体，必然要求宪法与民法相应的价值观一致，同时也使宪法的基本权利能够在民法中得以实现。其二，保障权利，解决权利冲突。民法中的权利主要是通过确定权利、规定民法权利冲突解决规则，以及对这种权利遭受侵害时的救济来得以保障的。解决民法权利冲突的规则本质就是权利保护的规则，这时需要对民事权利的性质进行阐释，这也就涉及到民事权利的效力问题，而当某种权利具有宪法权利的性质时，无疑使该种权利能够得到更为有效的保护，而相关的权利冲突的解决规则也就显得更为合理。宪法将其触角延伸至现代民法，并不是对现代民法的干预，而是为了更好地实现民事权利的保护。[9]其三，实现宪法的司法化。借助于民法中的基本规范，宪法中的基本权利以及相关价值可以内化于民法的具体规范之中，从而实现宪法对私法的间接效力。[10]所以，宪法司法化也就没有必要存在。被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”，“具有里程碑式的意义”的宪法对民法效力的案例也是证明了宪法作用于民法的这一法理。[11]如果当事人的行为内容违反宪法的基本权利的内容，是否援引该种权利的宪法性而对法律行为进行判断呢?具体而言，该内容是否是《合同法》第52条第5项的“法律、行政法规的强制性规定”的内容呢?答案是否定的。因为宪法对民法的规范效力，乃是基于民法中的概括条款，而不能直接作用于民法的具体规则，所以，即使法律行为的内容违反宪法中基本权利的规定，法官也不能直接援引该权利的宪法性而否定当事人的法律行为效力。而只能根据法律的基本规范进行裁断，否则就违背了宪法对民法规范效力的一般原则。
第三，从比较法的视角，在既有学者研究的基础上，[12]较全面的分析了民法中的内部规范构成。文章将民法规范的类型按照行为效果、规范逻辑、规范目的分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。所谓许可性规范，是指许可行为人从事某行为的规范。许可规范与任意性规范具有相类似之处，即都具有选择适用的特点。许可性规范是行为人从事选择之后才能对其发生效力的规范。此外，许可性规范还具有一个特点，即在许可的范围之外，就是法律所禁止的。但任意性规范不具有此特点。许可性规范与强行性规范的不同是，强行性规范要求“必须为某行为或者不从事某行为”，但是许可性规范表现为“有权从事某行为”，并不是强加或者强制行为人做某事或者不做某事。所谓宣示性规范，是不具有明确的命令模式与行为效果的规范，该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。文章还系统地比较了我国民法中的任意性规范与法国民法中的补充性规范，并对我国任意性规范的适用进行了较为深入的探讨。
第四，从规范的视角，对强行性规范的判断以及相关类型对法律行为效力的影响提出了自己的观点。文章认为，对强行性规范的判断，不能仅仅根据规范本身的字语进行判断，更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。对强行性规范的判断，应该从以下几个方面进行:首先，规范设计的目的来考察规范本身具有的属性。其次，在法律未明确规定目的时，法官应进行必要的价值判断，探求立法的价值取向。最后，需要注意的是，规范属性并不是一陈不变的，随着社会的发展，法律规范的性质将会发生变化。在强行性规范的具体类型判断中，那种促使行为人采用特定行为模式，又不对行为人从事行为的效果进行评价的规范是指导性规范;而禁止采用特定行为模式，又对行为效力的后果进行评价的规范是禁止性规范;那种不规定某种具体的行为模式，仅仅对效果进行否认或者肯定评价的规范是效力性规范。文章指出，对强行性规范的效力判断需要厘清法律所需要达到的约定不能排除是“特定的行为模式”还是“特定的法律效果”，还是对“行为模式”与“法律后果”都能够予以排除。这是判断规范类型性质的标准，也是分析影响法律行为效力的基础。
此外，文章指出了强行性规范构建所应坚持的原则，强行性规范构建所体现的基础，强行性规范在民法典与民事单行法律中具体构建所应该把持的标准，并对此方面提出了自己比较具有创新性的观点。在对行政法与民法关系的阐述中，系统分析了民法强行性规范与行政法规范的连接问题，就行政法对民法如何实加影响以及民法如何应对行政法这种影响方面发表了自己的看法，提出了一些观点，限于篇幅，不再一一进行列举。
注释:
[1]董安生:《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第51一52页。
[2]同注1，第52页。近几年来，也有一些学者对此规范进行了阐述。参见苏永钦:《私法自治中的国家强制———从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，载《中外法学》2001年第1期。解亘:《论违反强制性规定契约之效力》，载《中外法学》2003年第期。苏永钦:《私法自治中的经济理性》，中国政法大学出版社2004年版。苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力———兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，载《法商研究》2006年第期。耿林:《强制规范与合同效力》，清华大学法学院2006年博士学位论文。谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”———公法对法律行为效力的影响及其限度》，载《中国社会科学》2007年第6期。不过，令人欣慰的是，随着公司法的修改，公司法学者对该规范的阐述比民法学者的探讨要“繁荣”得多。
[3] [日]大村敦志:《民法总论》，江溯、张立艳译，王轶校订，北京大学出版社2004年版，弟62页。
[4]陈金钊:《认真对待规则———关于我国法理学研究方向的探索》，载《法学研究》2000年第6期。
[5]王轶教授认为，对民法规范的分析是建立一个对其他学科的知识进行有效吸收和借鉴的学术平台的有效途径。参见王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
[6]这就是我国学者所提倡的打破“各个学科之间壁垒森严，甚至学科内部也沟壑纵横”的“饭碗法学”的现象。参见王利明:《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。王轶教授认为，要合理区分民法与民法学问题。民法学问题是开展与其他学科对话的基础。参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则———以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期;王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
[7]Jean-Fran ais BRISSON，Règles ouprincipes le Code Civilàl’épreuve du droitpublic: transversalitéet transcendance，publiédans le Code Civil: unele on de légistique? Bernard Saintouren (dir)， Economica， 2006， p·92·
[8] [英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第123—124页。
[9]学者对此认为给个人权利的“个别性保障”。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下册)，山东人民出版社2001年版，第415页。
[10]在法国，法官在《法国民法典》第4条规定的:“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追溯之”的压力下，有可能径行根据宪法的有关规定直接裁判案件。但是，这种类型仍然是私法中有关条款的不能承载宪法的价值时才能体现。具体可以参见Bertrand MATHIEU，Droit Constitutionnel et le Droit civil，RTD civ·(1)， 1994， p·63·
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论文关键词 国际法 国内法 宪法
国内法与国际法的关系问题是当代国际法的主要问题之一。国际法是国家之间在平等自愿的基础上彼此接受、承认、确立的条约、惯例以及协议就是国际法。其是规范国家之间的法律,是规范国际社会中横向性法律关系的法律,其制定、实施与执行的主体主要是国家。而国内法则不同,其是由国内立法机关制定的,由专门机关实施与执行的具有国家强制力的社会规范。然而,在国际社会实践中,国际只要是通过国际相关的政府部门来参与国际法的制定,通过国内法律制度来将国际法具体实施。尤其在近些年,随着国际社会的愈加紧密,国内法与国际法之间的关系也更为密切地联系了起来。“主权国家各自的国内法和国际社会主权国家之间的国际法的法律规范已很难截然分开”,它们之间的界限“正在变得模糊不清”。而如何处理好国际法与国内法之间的关系成为了各国以及国际社会关注的重点。
一、关于国内法与国际法关系的学说
国内法与国际法之间的关系一直是理论上颇具争议的问题,其主要的争议在于,国内法与国际法是属于同一体系中的不同部分还是完全属于不同的体系。针对这个分歧,产生了一元论和二元论两个不同的分歧。
二元论认为,国内法与国际法分属于不同的法律体系。该理论的代表有德国国际法学者特里佩尔以及奥尼希奥等人。他们认为,“国内法和国际法在截然不同的领域中发挥作用,他们所包含的法律规则在渊源、目标和内容等方面都不相同。”二者所规范的社会关系、法律秩序的主体、法律秩序的根据以及法律的渊源都不同。最重要的是,两种法律秩序的性质也不同,前者是横向性的关系,后者是在国家统治管理下形成的从属性法律关系。基于这些原因,二元论的学者认为国际法与国内法是独立的法律体系,两者即便可能发生联系,也并不存在隶属的关系,一个法律体系不能为另一个法律体系所创设。所以按照这一说法,国家并没有义务在一国内法中采纳国际法,而只有当国际接受或采纳该国际法为国内法是,才有必要按照相关国家法行事。即使这样,国家实施的也是国内法,而非国际法。
而一元论则认为,国际法与国内法同属于一个法律体系。其中,“国内法优先说”认为,国际法从属于国内法,国际法是在效力上次一等于国内法的规则,是“国内公法”。按照这一说法,国际法的效力来源与国内法,唯有依国内法,国际法才是法律。在理论上,这种学说来源与黑格尔的绝对主权国家理念,其认为“国家是伦理观念的现实”,是“真神”,因此不能有任何秩序规范高于国家主权之上。
还有另一种观点,“国际法优先说”,其认为,国际法与国内法同属于同一体系,但国际法优先于国内法。其代表人物是规范法学派创始人凯尔森,其认为,世界上存在一个类似于金字塔形的规范体系,国际法处于这个金字塔的顶端,国际法只是在效力渊源上高于国内法,“国际法律决定各国国内法律的属地、属人和属时的效率范围”。基于此,任何违反国际法的国内法都没有效力。
长期以来,随着争论的不断深化,产生了协调双方争议的第三种观点——对等说。其认为,国际法与国内发在各自的体系中都是最高的,两者在各自的体系中互不干涉。但是当两者有抵触时,国家虽然可以按照国内法行事,但要承担因违反国际法而承担的国际法上的违法责任。其实,一元论忽视了国际法与国内法之间的区别,而二元论则过分夸大了国内法与国际法之间的分离,“忽视了他们之间的内在联系”。在事实上,国际法之间有着互相补充,互相联系,互相依赖,互相影响的关系。
二、国际法层面的国内法
国际法与国内法之间有不可分割的联系。国际法产生之际,在不同方面都受到了国内法的影响,不少国际法规则都是借用罗马法的规则产生的。在此之后,通过借鉴相应的国内法规则更是产生发展了许多新的国际法概念与制度。
而从国际法的应用和实施而言,在国际社会基本确立了两个原则,首先是不干涉内政原则,根据《联合国》第二条第7款,规定了对本质上属于各国国内管辖之事不干涉的原则。各国作为主权国家可以制定本国社会所必需的国内法,国家没有承担国际义务的事项,属于国内法管辖的范畴。不干涉原则是一个国际法基本原则。
其次是约定必守原则,一国不得以国内法规定作为其不履行国际法义务的理由。这一条原则不仅在1949年的《国家权利义务宣言草案》中得到了体现,在《维也纳条约法公约》中第27条中也得到了确认。根据这一原则,如果一国国内法存在某种不足使该国不能承担国际法上的责任,该国不能援引国内法作为其违反国际法的理由,相反,要承担国际法上的违法责任。在《奥本海国际法》中也认为,这种义务是国家所要承担的义务,国家的一个机关,如立法机关或者司法机关因国内法上的原因不履行这种义务,不能够成为该国不履行国际法义务的理由。
这一个原则在国家实践中也得到了支持。“关于但泽境内波兰国民待遇案”中,常设法院认为,当一原本属于国内管辖的事项成为一国际条约所规定的事项时,该事项在条约缔约国之间便成为了国际法所关注的事项。因此,国家不能凭借国内法来规避其在国际法上或者已生效的国际条约上所承担的义务,“不能援引本国宪法来对抗另一国,以规避其依据国际法或者有效国际条约应承担的国际义务”。在“希腊—保加利亚社区咨询案”中,常设国际法院认为,“在条约缔约国国的国家关系之间,国内法的规定不能超越条约国际法原则”。
正是基于这两个原则,一个国家国内管辖事项不涉,但是当其国内法与国际法产生抵触时,一国按照国内法行事便要承担违反国际法上的责任。
三、国内法层面的国际法
国内法与国际法有着密切的联系。在很多情况下,国内需要从国际法的原则、规则中得到补充,才能够进一步完善和发展。例如,贸易、投资、人权保护等多个概念原则,都是国内法吸收的国家法上的概念和制度。尤其随着全球化的深化,国际法对于一国国内法的影响越来越大。
然而,各国对国际法和国内法价值的态度不同。首先,由于各国的文化、历史传统的不同,有的国家重视国际法,例如荷兰,其坚持与国际法条约相抵触的国内法,包括宪法无效。而有的国家则重视国内法,比如国际法发展初期,很多国家坚持“主权至上”“绝对主权”的观点。其次,各国法律制度的不同也直接导致了对国内法和国际法的态度的不同。每个国家都有具有本国特色的法律制度,尤其在各国宪法中,对于国际法的适用有着完全不同的态度。最后,各国的法治程度的不同也影响着对国际法和国内法态度的不同。法治相对较为发达的国家,会更多地重视国际法的问题,并将其纳入国内法治的轨道中来,使国际法在国内立法中规范成体系地运作起来,逐渐形成比较一致的国家实践。正是基于以上原因,国际法如何在国内适用值得我们讨论。
第一,国际习惯法规则在国内的适用。就在国内法秩序中适用国际习惯法规则而言,尽管各国实践不一,但大体上都是将国际习惯法纳入本国国内法体系中来。譬如在英国,所有国际习惯法规则或者至少是被英国所接受的国际习惯法规则是英国法律的一部分。在德国,根据德国1949年基本法,国际法之一般规则是联邦法律的组成部分之一。这里的国际法一般规则指的便是国际习惯法规则。除此之外,在法国,根据1946年的第四共和国宪法序言,法国依照传统精神遵守国际法。
而对于习惯法规则与国内法的效力问题。有的国家通过宪法规定,如果本国的一般法律与国际习惯法相抵触,国际习惯法优于一般法律。还有一些国家则委托本国对其进行审查,保证与宪法相抵触的法律不得通过。除此之外,有些国家则用司法判例来规定国际习惯法规则的地位和效力。
第二,国际条约在国内的适用。而就国际条约在国内法的适用而言,各国都有自己的特色。第一个问题就是什么样的条约在该国能以国内法适用?不同的国家有不同的方式,但基本可归结为两种,一种是采纳,即不经过专门的立法机关和立法程序,将该国际条约自动纳入国内法体系中而直接生效;另一种方式是转化,即通过国内立法机关将国际条约转化成为国内法的一部分而生效。
这些在各国又有不同的特色。比如在美国,美国宪法第六条第二项规定了:“在美国的权利下缔结的一切条约,与美国宪法和根据该宪法制定的法律一样,都是美国最高的法律”。根据这一规定,可以看出,美国的条约与其国会制定的法律具有相同的地位。但美国的“条约”并不是指国际社会中的所有条约,而是指美国总统根据国会参议院的建议和同意,并在出席参议院三分之二议员同意的情况下,所缔结的国际协定。
四、中国实践
