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损害赔偿制度论文范文1
【关键词】婚姻法离婚损害赔偿离因损害诉讼时效
新婚姻法对离婚损害赔偿制度的规定具体是第四十六条:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”建立离婚损害赔偿制度是我国婚姻立法的一大进步。建立离婚损害赔偿制度更能适应司法实践的需要，使法律从过去的维护形式正义转向维护实质正义，有利于在新形势下保护当事人,特别是妇女的合法权益。建立离婚损害赔偿制度有利于矫正人们的过错行为，减少轻率离婚，从而更好地维护婚姻家庭关系的稳定。建立离婚损害赔偿制度，是构建新型的社会主义家庭道德、弘扬社会主义精神文明的客观需要，也顺应了世界离婚立法的发展潮流。
离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：第一，赔偿损害。通过赔偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。第二，精神慰抚。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，兼具精神慰抚的功能：慰抚受害方因合法权益遭受损害之痛苦。当然，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。但是，给付慰抚金毕竟可以在某种程度上使受害人获得心理上的平衡。第三，制裁、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的警戒，因此兼具一般预防和特殊预防的双重作用。总之，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，弥补过错配偶的违法行为造成的损害，慰抚无过错配偶的精神创伤，预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和无过错配偶的合法权益。
尽管我国新婚姻法规定离婚损害赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言,我国的离婚损害赔偿制度立法还很不完善,在具体实践中也存在着很多问题，离婚损害赔偿制度的完善已经成为理论研究的必需和司法实践的难题。以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述。
一、离婚当事人“无过错方”的提法不够准确。
婚姻法对离婚当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为,任何一个破裂的婚姻,处于当事人的夫妻双方,都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言,只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为“受害方”、“无法定过错一方”或“无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人,并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益,维护婚姻家庭关系的稳定。
二、应给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。
上面提到的其实是一种“狭义”的过错定义，在这个问题上，也存在另一种解决问题的方法，就是在“广义”的过错定义情况下如何更大限度的保障受害当事人的合法权益呢？那就是基于过错大小不同而给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。如果严格按照法律规定,只有无过错方才能提出赔偿,而从实践来看,夫妻关系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互为因果。因此有学者主张采取区别过错,过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形,另一方无论有无过错及过错大小,都允许其提出赔偿请求（一般情况下该方的过错要比实施了法定离婚损害行为的一方过错小）。同样,也应允许另一方提出相应抗辨,并在审判中查清损害事实,区分过错的有无、大小和程度,在过错相抵之后由过错大的一方予以赔偿。
三、应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作限缩解释。
由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济,而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。
四、离婚过错范围不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。
我国婚姻法第46条列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外、长期通奸、姘居行为,可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳,不务正业,不履行家庭义务,沾染如吸毒、赌博等恶习,屡教不改,严重影响了家庭生活的正常进行,严重挫伤了夫妻感情等等。此外还包括被判重刑、欺诈性抚养子女及等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。所以如果法律规定的范围过窄,就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此,婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式,在列举性规定之后增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错”,具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。
五、关于第三者能否成为责任主体的问题。
关于离婚损害赔偿义务主体的问题,主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有人主张第三者介入他人婚姻,不仅侵害了婚姻当事人的配偶权,妨碍了他人婚姻家庭的安宁,而且冲击了法律所保护的婚姻家庭关系。这实质上就是对法律的破坏和违法,因而,第三者的行为应当受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。大多数因重婚、姘居而引起的离婚并同时提起离婚损害赔偿的案件来看,婚姻法司法解释规定的损害赔偿责任主体就有过于狭窄之嫌,而宽纵了具有对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者所应负的民事侵权赔偿责任。当然，我们既承认第三者应负连带责任,但又反对将应负连带责任的第三者加以泛化,应将负连带责任的第三者限定在:因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况,而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外而致离婚的第三者。一般来说，配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的,应当承担共同侵权责任。但是考虑到配偶权侵权的特殊性,在有些情况下,无过错配偶一方可能顾念夫妻感情或基于其他原因而“宽恕”侵权配偶一方的过错,但不应该排除他(她)有单独追究第三者侵害配偶权民事责任的权利。
六、关于举证责任的问题。
离婚损害赔偿的举证在实践中是一个较为困难和复杂的问题,根据“谁主张、谁举证”的举证原则,在离婚损害赔偿的种种法定违法行为中,受害方无一不处于弱势地位,且以妇女为大多数，仅以其单独之力取证、举证,难以实现。再加上中国传统观念里有“清官难断家务事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情况下往往很难取得关键的人证。特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求损害赔偿的问题上,举证更加困难。这是由于过错方重婚、与他人同居在大多数情况下采用秘密的方式进行,使无过错方无法知晓,更难以取得证据。即使无过错配偶采取跟踪、拍照、等方法掌握了一定的证据和线索,也因其证据的取得方式不具备合法性难以被法官认定和采纳。在此情况下,无过错配偶的合法权益不能得到有效的保护。
笔者认为对当前举证责任可以试行两方面的改革,一是在举证问题上适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实,从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。这种举证原则通过适当地降低了证明要求,从而可以较大限度地支持无过错方的诉讼请求。二是在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。由于《民事诉讼法》规定了“谁主张，谁举证”的证据规则，而无过错方基于其弱势地位往往难以收集到充分确凿的证据，因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。即由过错方承担举证责任，如果他不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。
七、应进一步明确离婚损害赔偿中经济损失赔偿和精神损害赔偿的有关内容。
由于有些离婚损害更多的是对于受害方精神上的打击和折磨,比如虐待等。为了抚平无过错配偶一方的精神创伤,同时制裁侵权行为人,婚姻法应当明确规定:无过错配偶一方基于侵害配偶权之诉,有权要求侵权人承担损害赔偿责任,这种损害赔偿包括经济损失赔偿,更主要的是精神损害赔偿。
（一）经济损失的赔偿范围。
通常情况下,对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失,法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。建议我国婚姻法应该借鉴其他国家立法，将财产损害赔偿的范围扩大为财产损害和期待权损害。期待权损害的范围包括了因抚养请求权、夫妻财产所生之受益（为现实损害）、法定继承权、夫妻财产契约、遗赠所生之利益之消灭对当事人造成的损害。当然，如果期待权损害的范围不加限制就会给司法实践带来困扰，因此，可以把期待权损害限制在一定范围之内。有学者主张，继承权和遗赠由于将来能否具体实现尚不确定，故应该排除在期待权损害范围之外。
（二）精神损害的赔偿数额的确定
根据我国婚姻法司法解释（一）的规定:“涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。精神损害不同于财产损害,无法适用等价赔偿的原则。笔者认为,确定离婚精神损害赔偿的数额,应坚持如下原则:1、适当补偿原则。2、公平原则。3、法官自由裁量原则。台湾学者王泽鉴提出了“评定客观化说”对我们有很大的借鉴意义。赔偿数额评定客观化首先表现在,应当考虑影响赔偿数额量化的主客观因素。从司法实践的分类来看,那些主客观因素可归纳为必要因素和参考因素两类。
所谓必要因素,也称必要情节,是指法律、判例和司法解释所作出的影响赔偿数额的主客观情节。对于离婚精神损害赔偿来说,适用的必要情节主要有:1、侵害人的过错程度。是故意还是过失,或是推定过失。过错大,赔偿责任亦大。在法定或特定情况下,推定行为过错和无过错,也应作为承担责任的要件。2、侵害行为的具体情节。主要是指侵害的方式、场合、范围等,侵害行为情节恶劣者,赔偿责任亦大。3、侵权行为所造成的后果。根据损害后果的轻重,可确定赔偿责任和赔偿数额的大小,侵害后果包括侵害行为所产生的影响,该影响的大小,亦可作为确定赔偿数额大小的理由。4、侵权人承担责任的经济能力。侵权人的经济能力和社会地位明显低于被侵害人的,其承担赔偿的能力有限,赔偿数额应相应减少。5、侵权人的获利情况。6、管辖法院所在地平均生活水平。所谓参考因素或称酌定情节,是指除必要因素外,案件中确实存在,由人民法院灵活掌握、酌情参考的客观因素。在离婚精神损害赔偿中,这些因素应包括:1、侵权人主体类别。如系社会知名人士、社会地位较高的人士,或对社会具有一定影响力的公民,可能会影响赔偿数额高低的确定。2、受害人的身份、资历、社会地位等与精神损害程度的情况,有可能影响赔偿数额的高低幅度。3、侵害人的认错态度和受害人的谅解程度,可能加重或减轻侵害人的赔偿责任。4、当事人双方的经济状况。《精神赔偿解释》中仅提出考虑侵权人的实际赔偿能力,未对被侵害人的经济能力加以考虑,似有不妥,可能会产生适用法律的不平等。
八、关于借鉴台湾学者区分离因损害与离婚损害的问题。
台湾学者林秀雄先生把离婚之损害(即离婚时的损害,我们称之为广义的离婚损害)分为两种:一种是离因损害;另一种是离婚损害(我们称之为狭义的离婚损害)。其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害;而离婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因,依此分类法,离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为,狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。
依据林秀雄先生对离婚之损害的区分,我们在上文对我国离婚损害赔偿制度的性质进行了分析,得出了我国离婚损害赔偿制度实质是离因损害赔偿制度。这项制度解决的问题是对因侵权行为受有损害的无过错配偶提供救济。对无过错配偶来说,损害可能不止这些,离婚本身还可能带来其他的损害,如扶养请求权的丧失、基于夫妻财产契约所生利益的损失等等。这些损害的救济仅靠离因损害赔偿是不够的,因此有必要在离因损害赔偿制度之外建立狭义离婚损害赔偿制度。这个制度最大的好处就是“请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”，并因此要求对方支付一定的费用，支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。
九、关于诉讼时效的认定问题。
关于时效的问题,司法解释（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为,司法解释（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定,仍不完善,因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释（一）规定,“离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内,不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法,因此民法总则关于时效的规定也应当然地适用于婚姻法;同时,离婚损害赔偿设立的目的,是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿,让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内,有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算,其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此,笔者认为,从保护受害方利益和法条间的协调角度出发,离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出,如果在离婚时未提出损害赔偿要求的,在离婚判决生效后,无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内,仍可提出离婚损害赔偿之诉,逾期则视为放弃。
总之，新婚姻法规定离婚损害赔偿制度是一大历史进步，但是，我国的离婚损害赔偿制度仍然有很多不足之处需要改革和完善。笔者最后想谈的是离婚损害赔偿制度在实践中尤其是在广大落后农村的贯彻问题，制度再好，贯彻不下去，也形同一纸空文。目前离婚损害赔偿由于种种原因在我国社会生活中很难实现，尤其是在农村，受害妇女根本没有提起离婚损害赔偿的法律意识，致使受害妇女的合法权益得不到有效的保障。法学理论研究者和法律实际工作者应该深入基层和农村调查研究，征求意见，为我国立法的完善以及法律的贯彻实施提供最充分的实践参考和依据。
注释与参考文献
1、薛宁兰.我国离婚损害赔偿制度的完善[J].法律适用，2004（10）
2、王世贤.论我国的离婚损害赔偿制度[J].中华女子学院学报,2005(3).
损害赔偿制度论文范文2
论文关键词 刑事被害人 精神损害赔偿 刑事诉讼
精神损害赔偿是指由于侵权行为侵害公民的人身权、人格权,造成公民生理、心理上的精神活动和精神利益的破坏,最终导致精神痛苦和精神利益的丧失或减损,而由侵权人给予受害人一定赔偿金的一种民事法律制度。豍随着法治进程的推进,人们的权利意识不断增强,愈加重视自己的精神权利。精神损害赔偿制度在民事和行政法律规范中均已确立并日渐完善。
一、精神损害赔偿的相关法律规定
在我国,精神损害赔偿最初规定于民事法律中。我国《民法通则》规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定:“因生命、健康、身体遭受侵害而起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应予受理。”我国的《侵权责任法》中更是明确规定了精神损害赔偿制度,将其体现为死亡赔偿金、残疾赔偿金、精神抚慰金的形式。
2010年修订的《国家赔偿法》第35条规定:有本法第3条或者第17条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。由此可见,我国行政法律规范中也确立了精神损害赔偿制度。
我国《刑事诉讼法》规定,被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。最高人民法院2000年公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款明确规定:“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”由此可以看出,我国刑事附带民事诉讼中只支持直接物质损失赔偿,而排除了精神损害赔偿。
我国关于精神损害赔偿制度的民事和刑事法律规定不一。在社会危害性低得多的民事法律规范中,精神损害赔偿制度不断完善并扩大其适用范围,而刑事法律中未予规定,于情不符,于理不合,不利于社会公平和法制统一。很久以来人们一直期待立法会对精神损害予以支持,然而新刑诉法并未提及。笔者认为支持精神损害制度在保障被害人及其家属利益方面显得日益迫切、必要。
二、确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的意义
确立精神损害赔偿制度是可行的。首先,我国民事诉讼制度为刑事附带精神损害民事诉讼制度的确立提供了保障。精神损害赔偿制度在民事法律土壤中日益发展和完善,积累了很多实践经验。在附带民事诉讼中加入精神损害赔偿,不仅有制度上的保障,也有其深厚的理论基础;其次,我国社会经济的发展为附带民事诉讼中进行精神损害赔偿提供了物质基础。
(一)精神损害赔偿制度建立有利于实现法制统一
我国民事法律中对精神损害赔偿制度做出具体规定并不断完善,而刑事法律中对这一制度予以否定。这种立法造成了一种荒谬的境况:侵害人对受害人的精神权利造成轻微伤害时,需进行精神赔偿;但侵害人的侵害行为构成犯罪时,则不需赔偿。竖这样的规定导致法律部门之间的冲突,而在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度能够统一和协调各个法律部门,实现法制统一。
(二)有利于增加犯罪成本,减少犯罪
确立精神损害赔偿制度有利于树立被告人的责任感,犯罪嫌疑人明确了犯罪行为将可能导致自己及家庭支付巨额的精神损害赔偿金给受害人。这种法律后果使得犯罪嫌疑人在实施犯罪之前进行“犯罪成本分析”,使其在犯罪所取得的利益与精神损害赔偿的利益之间进行衡量,从而放弃犯罪,一定程度上减少犯罪行为的发生。
(三)有利于实现社会稳定,增强法律权威
在犯罪行为中的物质损失往往难以弥补被害人及近亲属的损失,例如犯罪致使被害人死亡的情形下,可能没有造成什么实际物质损失,但是死亡的被害人可能是家庭中的主要经济来源,这种潜在的“物质损失”对于被害人家庭来说极其重要。如果法律不能予以保障精神损害赔偿,那么被害人家庭将陷入生活困难的境地,不利于社会稳定,也无益于法律权威的树立。
(四)兼顾司法效率与公平,实现法律效果、社会效果的统一
刑事附带民事诉讼是在追诉犯罪的同时,附带解决犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行为给受害人造成的损失的制度。这一制度的性质决定了损害赔偿的从属性,所以相对于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的国家权力,刑事被害人的利益受到弱化。西方法谚称:“服刑是偿还国王之债,赔偿是偿还市民之债。”豏确立精神损害赔偿制度体现国家和法律对个人利益的维护,而非单纯强调“国家本位”的刑罚理念,兼顾了司法公正与司法效率,符合社会主义法治公平正义的社会理念,有利于维护人民的利益、社会的安宁稳定,实现法律效果、社会效果的统一。
三、建立刑事被害人精神损害赔偿制度的建议
西方英美国家在刑事法律中已经建立了比较完善的精神损害赔偿制度,我国相对缺失。我们可以吸收一些有益成果,结合我国国情,在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度。
(一)在刑事诉讼立法中确立刑事被害人精神损害赔偿制度
刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度有利于保障刑事被害人及其近亲属的利益,笔者认为首先应当以立法的形式在刑事法律中明确规定精神损害赔偿制度及其具体的赔偿范围、计算方法、确定原则等内容,为刑事被害人精神损害赔偿制度提供法律基础。在立法活动中应当充分听取法律学者和人民群众的意见,重视立法技术,科学民主立法,从而为司法实践提供指导。
(二)在司法实践中规定具体的精神损害赔偿原则及范围
精神损害赔偿是针对人身权及人格权的侵害承担的责任。首先,这种责任相对于直接物质损失来说更加抽象,如何判断刑事被害人的精神利益受到损害也是一个问题;其次,精神损害赔偿的标准很难界定,因为各地的经济发展情况等存在差异。然而附带民事诉讼本质上还是一种民事诉讼,因此刑事附带民事诉讼精神损害赔偿数额的确定原则、案件范围、方式等可以适当参考适用民事法律规定,同时也要根据附带民事诉讼的不同特点确定。
1.刑事被害人精神损害赔偿制度的赔偿范围
(1)精神损害赔偿的提起主体。首先,刑事被害人是犯罪行为的承受主体,其主观感受最为直接,所以是毫无争议的提起主体。其次,一般来说精神利益损害都是侵犯人身权、人格权的行为,具有人身专属性,不能转移,但是很多犯罪行为最终导致被害人死亡或丧失行为能力,从而破坏了被害人的家庭关系的和谐稳定,损害了家庭成员的亲属利益,所以应当将精神损害赔偿的主体扩大为被害人的近亲属和法定人。作为法律拟制的“人”-即单位,能不能成为精神损害赔偿的提起主体?不能,一般认为单位没有人格利益,不能成为精神损害赔偿的提起主体。但是刑法中规定了一些单位犯罪,如重大责任事故罪,此时单位可能成为赔偿主体。最后,精神损害赔偿的提起主体还应包括被害人抚养的人等。
(2)精神损害赔偿的责任主体。精神损害赔偿的责任主体主要是刑事被告人。另外,在替代责任形式的特殊侵权责任中,直接造成损害的行为人,不直接承担损害赔偿责任。丰此时,主要是指未成年人及雇员致害的情形,由替代责任人承担。
(3)精神损害赔偿的赔偿范围。因为生命权、健康权、身体权、名誉权等人格权利遭受犯罪行为侵害的情况下,刑事被害人及其近亲属、法定人可以提起附带民事诉讼精神损害赔偿。另外,《精神损害赔偿解释》第4条规定,具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。在侵犯人身权利或财产权利的犯罪中不乏毁坏特定纪念物品的情况,同样造成被害人的精神痛苦,笔者认为特定纪念物品也应纳入赔偿范围。
2.确定精神损害赔偿数额的原则
第一,法官自由裁量原则。在涉及精神损害赔偿的案件中,由于精神损害是无形的,与物质损害之间并没有内在的比例关系。如何作出一个适当的赔偿金数额,将很难予以评析,法律也无法确定统一的量化标准来处理赔偿数额。豑所以应当赋予法官自由裁量权,使法官面对纷繁复杂的案件能够做出相对合理的判决;第二,公平合理原则。在适用精神损失的金钱赔偿时,要综合考虑各种因素如:犯罪人的主观过错程度、造成的精神损害程度、犯罪手段的恶劣程度、犯罪人的认罪态度、被害人的谅解程度、犯罪人的经济状况以及该地区的经济状况和生活水平等等,公平、合理地确定适当的赔偿数额;第三,适度限制原则。虽然各地情况存在差异,但是立法应当给予相应的参考标准,划分不同的赔偿标准的数额区间,供各地参考。
(三)设立被害人救助基金,给予国家或社会补偿
对于精神损害赔偿的支付,首先应当由被告人及其家属赔偿。但是在实践中由于犯罪人被判处死亡或家庭状况不好而使被害人可能无法及时全额地拿到精神损害赔偿金。此时,为避免制度形同虚设,需要建立有效的保障措施确保精神损害赔偿制度的实行。
1.完善被害人救助基金
针对那些被判处死刑或者因家庭经济情况不佳而无法赔偿受害人的犯罪者的案件,受害人可以向基金会申请金钱救助。基金来源主要是被告人的财产的拍卖所得、罚金以及社会人士的捐助等等。我国的被害人救助基金制度尚不完善,在救助金的确定和发放、资金来源等方面还需要根据司法实践完善。
损害赔偿制度论文范文3
论文摘要：危险责任制度是现代侵权法上的一项重要的制度，长期以来学术界对危险责任是否应该设定最高赔偿限额、是否应适用精神损害赔偿以及危险责任与过失相抵的关系问题存在争议，在分析评价学术界争论观点的基础上，笔者提出了危险责任不应该适用最高赔偿限额，危险责任可以适用精神损害赔偿和过失相抵。
论文关键词：危险责任；最高赔偿限额；精神损害赔偿；过失相抵
一、引言
随着社会化大生产的迅速发展及科学技术的不断进步，高度危险活动给人类带来了人身和财产的巨大损害，如何使这些损害得到合理的分担，已成为侵权行为法不容回避的课题，于是危险责任制度便应运而生。
所谓危险责任，王泽鉴先生认为，“系指特定企业、特定装置、特定物品的所有人，在一定条件下，不问有无过失，对于因企业、装置、物品本身所具有的危险而产生的损害所承担的损害赔偿责任。”十九世纪中期，危险责任作为一项崭新的责任规则在德国、英国等发达资本主义国家相继出现，发展至今已有百余年的历史，现已为大多数国家法律所承认。
我国《民法通则》以基本法的形式在第123条对危险责任做出了一般性的规定，此外，在《环境保护法》、《道路交通安全法》、《铁路法》、《民用航空法》以及《电力法》等特别法中也对其做出了具体规定。但是这些规定过于简单、封闭，而且相互之间的冲突异常严重。同时，我国目前关于危险责任的理论研究又相对薄弱，这与日益发展的危险责任制度的现状格格不入。正是基于以上原因，笔者认为，有必要对危险责任相关理论问题进行深入探讨，为完善未来的危险责任立法提供理论依据。
二、危险责任与最高赔偿限额
在各国侵权行为法上，危险责任是否应当有最高赔偿额的限制，理论界的见解并不统一。
(一)关于危险责任是否应设定最高赔偿限额的争论
采肯定说者，如耶瑟(Esser)认为：“虽然所为者系一个很机械的分配功能，但在至目前为止的危险责任中皆存在一些坚决的保留。其中，首推在所有危险责任法中都有高低很不一致的最高赔偿数额的限制。该数额固然僵硬，但为保险之风险计算的考量及经济危机的防止，该方式却是一个符合目的之分散因素。”另外，拉伦茨也认为，“即使不是全部，但至少是大部分的情形，危险责任之赔偿义务的范围进一步受有责任最高数额的限制。这表明危险责任涉及危险的归属。如要维持该危险在经济上之可承担性，如要使其义务人能够在其有能力负担之费率为该责任投保，则该责任除必须是可预见外，并应限制在一定的范围内。”
采否定说者，如海因·克茨认为，危险责任与过失责任一样皆不应有法定最高赔偿数额的限制。如果依危险责任应赔偿之损害在个案有过重的情形，应由法院经由衡平裁量酌减其赔偿数额。而就损害是否过重的认定，他认为“超出依具体情况必须而且可以期待的责任保险所能涵盖的数额的损害，法官事实上应将之论为过重。”
(二)对上述争论观点的评析
笔者赞成否定说的观点，危险责任不该有最高赔偿数额的限制。理由如下：
I．从历史考察，1838年的《普鲁士铁路法》及1871年的《德国损害赔偿法》对赔偿金额均未设限制，直至1923年才设有最高限额。其立法理由是：“鉴于德国货币贬值及德国铁路之财务状态人不敷出，负担沉重，难以胜任无限制赔偿责任，设赔偿限额，乃属迫切。”由此可见，设定危险责任的赔偿限额是基于减轻企业的负担，但是，这不能成为让无辜的受害人独自承受损失的理由。
2．危险责任与最高赔偿限额并无本质上的结合关系。是否限制赔偿责任，与采取过失责任或危险责任无关，而是根据风险的特殊性、负担的分配、义务人与受害人的利益衡量，最终由立法者决定的。
3．肯定危险责任应采最高赔偿额限制的学者的理由之一是，由于危险活动的特殊危险性，企业经营者难以投保，无法通过保险分散损害。此项理由有一定的道理，但这一难题应由保险制度本身解决，而不应由受害者承担。
4．德国立法者在1985年原则上将《核能损害赔偿法》的责任限额废除，只留下少量应予严格解释的例外情况。可见，德国的最近立法趋势对于危险责任的有限责任原则采取修正态度。另外，德国学者对于《德国损害赔偿法》、《道路交通法》、《航空交通法》上的最高赔偿限额的存废，争论激烈，多数学者反对设立最高赔偿限额。这些值得我国的学者反思及立法者借鉴。
综上所述，笔者认为，危险活动所造成的损害，应尽可能由经营者、保险公司、社会保障体系或国家予以填补。我国应不断完善保险制度、健全社会保障体系以减轻潜在的危险事故制造者的经济负担。
三、危险责任与精神损害赔偿
关于危险责任是否可以适用精神损害赔偿问题，也是学术界存在争议的问题。
(一)关于危险责任与精神损害赔偿关系的争论
1．赞成危险责任适用精神损害赔偿的学者的理由是：
(1)从民事责任的本质上看，民事责任区分为过失责任与无过失责任，是因为它们的发生根据不同。各种责任之间，并无本质上的不同。在过失责任的情形下，会发生财产上的损害与精神上的损害；在危险责任的情形下，也会有财产上的损害与精神上的损害。因此，危险责任也应该适用精神损害赔偿。
(2)从精神损害赔偿的作用看，其作用在于补偿与慰抚。其中补偿作用与财产损害赔偿的填补作用类似。危险责任能够适用财产损害赔偿的填补作用，那么也应肯定精神损害赔偿的补偿作用。
(3)精神损害赔偿适用范围的规范方式，有列举主义与概括主义之分。采取概括主义的立法，无庸置疑，危险责任下适用精神损害赔偿没有什么障碍。采取列举主义的立法，危险责任下适用精神损害赔偿制度，须有法律的明文规定。《德国航空交通法》第53条第3款就对此作出了明文规定。
2．反对危险责任适用精神损害赔偿的学者认为：
(1)纵观各国民法典关于民事责任的体系，依过失责任为原则，无过失责任为例外规定。精神损害赔偿制度是配合过失责任原则的侵权责任类型而制定的，民法典中确立的各种无过失责任情形，均没有精神损害赔偿的相关规定。危险责任一般由民法的特别法另做规定，其能否适用精神损害赔偿，自然应予否定。
(2)从危险责任存在的理由看，赔偿义务人承担危险责任，是因为其制造了危险，或因其从中获取了利润，或者因其可以控制危险，或者因为受害人举证困难而加重赔偿义务人的责任。这些理由，源自现代科技发展对人类生活造成的负面影响，它们与过失责任存在的理由无共同之处。那么为过失责任所设计的精神损害赔偿制度，难以类推适用于危险责任的损害赔偿问题。(3)从危险责任的赔偿范围来看，各国的危险责任的立法中通常都规定了最高赔偿限额。对于发生与否容易认定，损害程度比较确切，是否赔偿在理论上争议较少的财产损害，并非全部损害都给予赔偿。而精神损害发生与否不易认定，损害程度难以确定，在危险责任中，又如何给予赔偿呢?
(4)从精神损害赔偿的目的看，精神损害赔偿是为了消除和减少赔偿权利人所受到的精神痛苦。在危险责任下，赔偿义务人因合法但危险的行为而负赔偿责任，内心未免也会感受到痛苦。如果危险责任精神损害也须赔偿，无异于法律承认可以加重赔偿义务人的痛苦，而去减轻或消除赔偿权利人的痛苦，显失公平。
(二)对上述争论观点的评析
笔者赞成肯定说的观点，具体理由是：
1．民法及特别法中未规定精神损害赔偿适用于危险责任，是因为在制定这些法律时，精神损害的问题还不突出，精神损害赔偿制度还不完善。但是，现在的社会越来越注重对于人格和精神领域的保护，如果仍固守精神损害赔偿不适用于危险责任的传统，显然不符合日新月异的社会发展的需求。
2．危险责任的成立不以行为人的故意或过失为要件，但行为的结果毕竟侵害了他人的权利，这一“权利”当然包括精神权利在内，因此，受害人的精神权利已经受到伤害，而不应区分是由于过失责任的行为或危险责任的行为而作不同的对待。
3．危险责任的赔偿义务人从事的虽然是合法，甚至是对社会有益的活动，如果对他人造成损害，还要承担对受害人的财产及精神损害的赔偿，确实会有内心痛苦。但是，赔偿义务人会从这些活动中获得利益，并且他的损失可以通过保险制度及价格机制予以分散，这也符合法律公平正义的理念。
就目前国外危险责任的立法看，原则上都没规定可以请求精神损害赔偿，只有例外情形，如《德国民法典》第833条第1款及《德国航空交通法》第53条第3款。我国现行法也没有危险责任适用精神损害赔偿的规定。立法常常滞后于社会生活的需求，而理论的探讨通常具有前瞻性，对立法有指导作用。因此法无明文规定，并不能成为危险责任不应适用精神损害赔偿的例证。我国台湾地区的司法实务中就有危险责任的受害人可以请求慰抚金的判例。
四、危险责任与过失相抵
(一)关于危险责任与过失相抵的关系的争论
过失相抵，是指对损害的发生或扩大，受害人也有过失，从而减轻或免除加害人的赔偿责任的一种法律规则。过失相抵并非赔偿义务人与赔偿权利人的过失相互抵销，而是赔偿权利人所致损害部分与全部损害相比从中抵销之意。“其适用范围，不限于侵权行为及债务不履行，而并及于其他依法律之规定所生之损害赔偿。义务人纵应负无过失之赔偿责任，亦非例外。”危险责任属于无过失责任的一种，理应适用过失相抵原则。
对这个问题也有持反对意见者，他们认为，危险责任适用过失相抵原则，势必要拿受害人的过失与加害人的活动的危险相比较，而这在逻辑上是不可行的。但是，法律对于正义的追求并不必然依据严格的逻辑法则。对此不合逻辑的比较，法学家便做出了如下两个合乎逻辑的解释。英国的侵权法学家Twersk教授认为：(1)于此场合，用以比较的当然不再是严格责任中的无过错和受害人的过错了，而是两者对于损害的因果关系的强度。无过错和过错固然不可比较，但若转化为因果关系的强度则是合乎逻辑的比较了。(2)过失相抵追求的归根结底是个公平的问题，故在严格责任的无过错的逻辑上无法与受害人的过失相比时，就无须再比了。只要法官依比较过失所遵循的公平分担损失、确定责任的原则指导了责任的负担不就达到了法律所要求的目的了吗?
损害赔偿制度论文范文4
关键词：精神损害 离因之精神损害 离婚之精神损害
千百年来，婚姻的基础都建筑在经济地位和社会地位之上，只是到了上世纪爱情才成了婚姻的基础。但婚姻中情感因素的加入以及过于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不稳定因素；另外，经济的发展和工业化、城市化的兴起，使人们生活的环境发生变动的可能性增加，人们的观念、欲望和追求也在不断地发生变化。根据李银河在北京市作过的一个随机抽样调查，有过婚外性行为的人的比例相当高，而人们对婚外性行为的态度是非常严厉的。[1]因此，近年来我国的离婚率呈逐年上升的趋势，离婚理由也越来越多样化，酗酒、遗弃、缺乏感情、性生活不和谐、彼此厌倦及一系列生活方式和价值观的差异都可以成为离婚理由。西方有学者根据不同的离婚理由和离婚目的将离婚区分为良性离婚和非良性离婚，[2]但无论是良性离婚还是非良性离婚，只要给相对方造成损害，我们就应当考虑从制度上给予救济。尤其在非良性离婚的情况下，在婚姻关系是由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下，一方当事人往往忍受巨大痛苦、身心受到严重摧残，从而，离婚中的精神损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题。但我国《婚姻法》却未对离婚诉讼中的损害赔偿作出规定，《民法通则》及司法解释中也无相应的规定，精神损害赔偿则更无从寻求救济。虽我国法学界有学者曾提及我国应建立离婚损害赔偿制度问题，但对离婚的精神损害赔偿进行专门研究的论文尚不多见，因此，在我国新的婚姻家庭法已形成专家稿草案、制定民法典已被提上日程、确立精神损害赔偿的呼声越来越高之际，笔者不揣浅陋，试就此问题撰文研究，希望能有一定实际意义。
一、 精神损害赔偿的范围研究
早在罗马法发展的法典编纂时期，就出现了精神损害赔偿制度的萌芽。我国学者认为，所谓凌辱（injuria），涵义很广，不仅是对个人的自由、名誉身份和人格等加以侮辱就构成，举凡伤害凌辱个人的精神和身体的行为，都包括在内。后来裁判官允许被害人提起“损害之诉”，自定赔偿数额。到帝政时代，损害赔偿的请求额，完全由裁判官视损害的性质、受害的部位、加害的情节及被害人的身份等斟酌定之。[3]
近代精神损害赔偿制度的形成，是沿着两条并行的路线发展的。一条路线是沿袭罗马法的侵辱估价之诉的做法，建立对民事主体精神性人格权的民法保护；另一条路线是对物质性人格权的民法保护。在罗马法以后，开始出现赔偿因侵害身体、健康、生命权非财产损失的方法，即人身损害的抚慰金制度。[4]
现代意义上的精神损害赔偿的确立和发展是在20世纪。早在制定《瑞士民法典》时（1907年公布，1911年施行），就有精神损害赔偿肯定与否的争论。报界因深恐报道自由受到限制，增加讼累。德国一些学者亦警告精神损害将使人格商品化，因而采用限定主义，仅限于姓名权等几项权利损害可请求赔偿。限定主义，是大陆法系之初的基本主义。在以判例法为主要法律渊源的英美法系，判例确认的精神损害赔偿的权利种类逐渐增多，实为非限定主义。[5]非限定主义，现在已成为一种趋势，大陆法系的国家也分别改采此种主义。精神损害，现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、权等许多方面，财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。[6]我国学者一般认为，精神损害是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等的情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。[7]亦有学者认为，精神损害赔偿不限于非财产损害，也包括财产权损害引起的精神损害，同时也不限于精神或肉体痛苦，有时精神权益受损害，受害人尽管未感到痛苦，也可请求赔偿。[8]笔者进一步认为精神损害不限于侵权行为引起的精神痛苦，也包括非侵权行为所造成的精神损害，如离婚等。
二、 离婚之精神损害赔偿的理论依据
（一） 从夫妻一体主义到夫妻别体主义
随着社会的发展变迁，夫妻在家庭中的地位也经历了一个发展变化的过程，从法律上看，这种变化经历了两个时期：
1、以夫权为标志的一体主义时期，即男女结合后合为一体，夫妻人格相互吸收，但实际是妻的人格为夫吸收，妻子婚后无姓名权和财产权，无行为能力和诉讼能力，一切受夫的支配，这种模式多为古代法中世纪法所采用。
2、以夫妻在法律上地位平等为标志的夫妻别体主义时期。指男女结婚后各自保持独立的人格，相互间享有承担一定的权利义务，各有财产上的权利能力和行为能力，表现为男女法律上的平等。现代各国立法大都采用此种模式。
正是因为夫妻关系是建立在人格独立平等的基础上的，夫妻各具有独立人格及财产所有能力，一方才可能对另一方产生侵权可能，从而受害方才能要求另一方给予损害赔偿。[9]
（二） 从有责离婚主义到破裂离婚主义
随着传统婚姻观念的巨大转变，离婚已不再那么令人难以接受了，当代世界各国离婚法的立法发展趋势也从有责主义发展到破裂主义，对离婚的限制大大减少了。从过错离婚到无过错离婚，社会和法律对离婚的态度越来越宽容。依无过错离婚法的基本要求，只要婚姻关系确已破裂，不论有无过错，任何一方都可以获准离婚。造成婚姻关系破裂一方的任何过错，应该与获准离婚无关；即使配偶一方完全无辜，也不曾有违反婚姻义务的行为，法律仍可背其意愿而强制离婚。这就使配偶一方受到精神损害的可能性增大，从而扩大精神损害赔偿的适用余地。如果婚姻不幸破裂并且无可能挽回，那就应该让那个名存实亡，徒有其表的法律外壳解体，不过要做到最大限度的公平，最小限度的痛苦和烦恼。对于精神权益的损害，离婚之精神损害赔偿制度无疑是一个好的救济手段。
（三） 离婚之精神损害赔偿制度不会导致婚姻商品化、人格商品化。
对离婚损害赔偿制度，尤其是离婚的精神损害赔偿制度，有意见表示反对，认为允许损害赔偿会使婚姻趋于商品化，为高价离婚大开方便之门，所以以道德规范来调整婚姻关系更合适。但由于我国社会生产力不发达，社会经济及其派生的各种社会因素在很大程度上制约着我国的婚姻关系，婚姻主要是生活与利益的结合。若仅以道德规范来调整婚姻关系显然无法保护婚姻关系当事人的利益。夫妻关系中有人身人格利益因素，既然民法上其他人格权利受到侵害要求损害赔偿没有导致人格商品化，那未，离婚之损害赔偿当然不会导致婚姻的商品化，相反，建立离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系在存续期间的过错行为，保障婚姻关系的稳定，提高婚姻质量，进一步提高当事人的人格独立、民主、平等意识，增强权利意识，而这是我国建设社会主义精神文明和民主政治，以及形成和谐安全的社会秩序所必需。[10]
三、 建立离婚之精神损害赔偿制度的意义
（一）有利于完善法律体系。
事实上，我国《宪法》和《民法通则》对于保护公民的精神权利是明文规定的。《宪法》第38条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和评选陷害。”《民法通则》第101条规定，“公民、法人享有名誉权、公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”第120条又规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、并可以要求赔偿损失。”学者认为，应对此作精神损害赔偿的限定主义解释，即将精神损害赔偿严格限定为上述四种侵权行为。这从法的安定性角度考虑似无不妥，但系以牺牲法的妥当性为代价的。笔者以为，若将法的安定性和妥当性相结合，应将上述条文作扩大解释，扩大精神损害赔偿的范围，将离婚过程中的精神损害赔偿亦涵盖其中。
（二）有利于保护离婚当事人的合法权益。
从我国婚姻家庭关系的现状看，近年来婚内侵权行为屡屡发生，家庭暴力呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方与人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂离婚有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60%以上。[11]许多无过错离婚当事人因一方过错的侵权违法行为，身心受到严重摧残，如果不能够得到救济，则无法保护其合法权益。
（三）是实现“离婚自由”的重要保障。
在人类历史发展的进程中，离婚自由是社会进步的一种标志；社会生活多元化的趋势，使自由的法律价值得到了前所未有的体现。但婚姻制度的变化也带来一系列问题。
例如，如果一个社会还没有完全工业化并且还不是那么富裕，离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能和夫妻的共同投资相互保险功能发生冲突。特别在中国这样的发展中国家，还有广大的农村，而且城市地区的社会福利体系特别是社会资源都还不足以支撑大量的单亲家庭的出现。就离婚的夫妻双方而言，也有问题。至少目前有相当一部分离婚案件，特别是所谓的“第三者”插足的案件中，往往是要求离婚的一方（多为中年男子）有了钱，有了成就，有了一定的社会地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一个年长的男子结婚，更多是照顾了年长的男子。因此，从一个人的社会生活来看，这样的被离异妻子往往可能永久性的失去了“老来伴”。实际上是她当年的保险投资被剥夺了。 此外，许多妻子往往放弃了个人的努力来养育子女、承担家务，以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了投资，因此丈夫的成就和地位——而不仅是财产——也往往有妻子的功劳。但是离婚时，这些一般都不作为财产分割，而且在技术上也确实难以分割。那么离婚就实际是对每一个妻子的一种无情的掠夺。有经验研究表明，美国无过错离异的妇女在离婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要经济后果是被离异妇女和子女的系统性贫寒化”。而另一方面，这种男子的成就、地位、财富以及其他有价值的因素都可能由第三者来享用，坐收渔利。这些因素往往对离婚妇女造成极大的精神伤害，因此，离婚之精神损害赔偿制度作为离婚自由与过错责任的法律调控手段，恰到好处地在保障受害方合法权益的同时，又保障了“离婚自由”的实现。[12]
四、 离婚之精神损害赔偿制度的内容
我国台湾学者认为，关于离婚之损害可分为两种，一种是离因损害，另一种是离婚损害。亦限于夫妻一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如因杀害而侵害对方之生命、身体或人格，或因重婚、通奸等义务的违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因损害。而离婚损害与离因损害不同，不具有侵权行为之要件，而离婚本身即为构成损害赔偿之直接原因。例如由于夫妻一方被判处三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊亲属而离婚时，对他方配偶不构成侵权行为，但他方配偶仍得请求损害赔偿。[13]学说上有认为台湾民法 1506条第2款之非财产上损害，包括受害人因离婚所受之精神上痛苦及因他方虐待、遗弃、通奸、重婚等所受之痛苦。
离因损害和离婚损害都能发生精神损害，但两者还是有很大区别的：
首先，两者构成要件不同。离因损害精神赔偿，其实质是引起离婚的原因，如虐待、遗弃、不贞等行为构成侵权行为，足以降低社会对受害方已有的评价，侵害了受害方对正常结婚生活的期待感，导致其对将来生活的不安，以及因离婚而丧失对子女的日常监护与共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由实施离婚的侵权行为人支付精神损害赔偿金。因而它必须符合侵权行为的构成要件。而离婚损害精神赔偿，并非由于引起离婚发生的原因构成侵权行为产生精神损害，而离婚本身即是精神损害赔偿发生的原因，对这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策则较为妥当。对这种损害，最早规定的是1907年瑞士民法典。以后，1920年北欧诸国的婚姻法，1931年的台湾民法，1941年的法国民法典等都有规定。如《法国民法典》第216条规定：如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判决损害赔偿，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。《日本民法典》第151条第2款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。
其次，法律适用不同。因离因损害而生之精神损害赔偿，依侵权行为之规定而为请求，属于财产法上之规定；而因离婚损害而生之精神损害赔偿，虽未满足侵权行为之要件，亦得请求赔偿，乃属亲属法上之特殊规定。[14]
笔者以上述区分为基础，提出以下五个问题来重点讨论离婚损害精神赔偿。
（一）对于离婚之精神损害，会不会导致离婚精神损害赔偿制度的滥用，我国法律应如何继受？
配偶一方由于配偶另一方或第三人的过错行为导致其婚姻关系破裂，而遭受的非财产上损害自可请求精神损害赔偿。权利受到侵害法律就应当提供救济的途径，因此确立离婚之精神损害赔偿制度是必要的。当然，法律应设计严格的构成要件以控制滥用：
1、须有违法行为。因配偶一方或第三人之违法行为致使婚姻关系破裂，即有违法性之存在。违法行为主要指，实施通奸、姘居、重婚、虐待、遗弃、意图杀害配偶，因犯罪被判处长期徒刑等导致婚姻关系破裂的违法行为。
2、须有精神损害的事实发生。即因配偶一方或第三人之违法行为致婚姻关系破裂而离婚，无过错配偶由此受到精神上的损害。精神损害包括精神利益的损害和精神创伤两部分。
3、须有因果关系。配偶一方实施的通奸、重婚、虐待、遗弃等违法行为，是导致婚姻关系破裂离婚，造成无过错配偶精神损害的直接原因。
4、须有主观过错。即实施违法行为的配偶方或第三人主观上存在故意或过失。
我国法律除在亲属法中规定以上要件外，还可通过规定精神损害赔偿请求权的行使时间、给付方式、数额限制等加以调控，以防止其滥用。
（二）离婚之精神损害赔偿的权利主体和义务主体的范围是什么？
在第三者插足引起婚姻破裂发生精神损害赔偿的情况下，受害配偶能否向第三者请求精神损害赔偿，其子女能否成为精神损害赔偿的请求权主体，这些问题是不无讨论余地的。
这涉及到对婚姻本质的认识。台湾学者林秀雄曾以颇具现代化的康德婚姻理论为基础，探讨了通奸当事人的责任问题。我国学者传统上认为自由婚姻是以爱情的专一性和排他性为基础的，而否认婚姻与利益密切相关。但婚姻即使在现代也不可能如理想主义者所设想的那样仅仅关涉性和情爱，它一直关涉利益及其分配。真正坚持离婚自由的一个关键就是，要公正界定和侵害离婚双方在婚姻中的投入和累积起来的实在的和预期的利益，并且要能够实际有效地保障这种利益，而不是简单地禁止离婚或对第三者予以惩罚。基于此，笔者认为康德的婚姻理论对于我国的婚姻家庭立法亦有相当大的借鉴意义，特此阐述。
康德认为婚姻为男女双方以其性的特征为一生的交互占有。他把婚姻关系分为对人类之物的支配面及人格的支配面，而加以分析。由于婚姻之成立，夫妻互相拥有“对物的对人权”。所谓之“对物权”是得以对抗天下万人之绝对的观念的权利，亦即近似于物权。其所谓之“对人权”是对于作为自由意思主体的法人格者的请求权，亦即近似于债权。而发生此二权利之基础是双方的自由意思，此贯彻者近代市民社会之“契约自由”原则。夫妻基于相互支配关系而拥有之权利，即是可以排除第三人之独占的、排他的配偶权。此贯彻者近代市民社会之“所有权不可侵”原则。林认为，康德的婚姻理论，明白说明了近代一夫一妻制的本质，同时将近代民法的两大基本原则——契约自由与所有权不可侵——导入婚姻关系，确实有其独到之见解。[15]
笔者以为，康德的婚姻理论及一夫一妻制的婚姻本质说明了婚姻具有不可侵性，因而论证了第三者侵害配偶权、侵害婚姻关系的可能性。因此，从理论上说，第三人亦能成为离婚之精神损害赔偿的义务主体。从实践上来看，确实也存在大量第三者插足引起婚姻家庭关系破裂的事实存在，有条件地给予受害方一定的精神损害赔偿，不仅能起到补偿的作用，而且还具有一定的慰抚作用，从而较好地发挥精神损害赔偿金的平衡功能，也有利于受害方开始新的生活，对维护社会秩序是有积极意义的。至于反对将此立法者常提的第三者难以界定，举证困难等问题乃事实认定问题，不属理论上探讨范畴，故在此不展开论述。
（三）离婚之精神损害赔偿请求权可否让与和继承？
一般认为，离婚所生之精神上之损害赔偿请求权为一身之专属权，尤其是权利行使上之专属权，即权利之行使与否，专由权利 人予以决定，在未决定前，虽不得让与或继承，但一经决定行使，则与普通财产权无异，具有移转性。[16]
精神上损害赔偿请求权是被害人为聊慰精神上之痛苦而为之个人的、主观的请求权，因此痛苦之有无及痛苦之程度，须基于被害人本身的主观判断。被害人所受之痛苦，随之死亡而消逝，因此，此请求权不可让与或继承。德国、法国及瑞士等也都规定被害人如无请求，则不能继承。但一旦离婚所生之精神损害赔偿请求权已依契约承认或已起诉者，即表示被害人已有行使请求权的意思，则此专属权已转化为普通债权，自是可以转让与继承的，此谓之专属性之解除。
（四）离婚之精神损害赔偿是否以请求方无过错为原则？
我国台湾民法第1056条规定，“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。”依此规定，损害赔偿可分为财产上与精神上之损害赔偿两种。财产上之损害赔偿须对方有过失者为限；而精神上之损害赔偿，不仅对方有过失，而且须请求人亦无过失始可。但笔者以为，既然侵害人格权之精神损害赔偿不以相对方无过失为必要，则离婚之精神损害赔偿亦不应以其无过错为原则，法官可依“过错相抵”原则裁判之。
（五）离婚之精神损害赔偿的是否适用于协议离婚？
损害赔偿制度论文范文5
［关键词］法人 精神利益 损害赔偿
精神损害赔偿制度萌芽于罗马法时期，是民事主体权益的拓展。创设该制度的价值，在于全面保护民事主体利益，促进社会文明和法制进步。但这一制度在司法实践中，反映出诸多问题，尤其近几年来，法人精神损害赔偿问题已经成为司法领域的争论焦点，众多学者向理论工作者和立法部门提出了进一步完善发展这一制度的课题，但有人认为，法人不存在精神损害赔偿问题。我国法律对法人精神损害也不予认可。笔者认为这种观点值得商榷。
一、精神损害与精神损害赔偿的涵义及精神损害赔偿范围
精神这一概念，“本质上看，是与物质相对应、与意识相一致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容和成果的总称。在法律上使用这一概念，主要是指精神活动，并且总是与精神损害的法律后果即精神损害赔偿联系在一起使用，以确定其在法律学上的涵义。法律学上的精神活动，是法律上的财产流转活动相对应的话动，包括生理上或心理上的活动以及保持和维护精神利益的活动。生理上或心理上的活动是生物学意义上的权利主体所特有的。保持和维护精神利益的活动中的精神利益，在法律上表现为权利主体的姓名、肖像、名誉、荣誉以及、婚姻家庭关系等方面的利益。对这种利益的侵害不依权利主体是否具有生物学上的意义(生理和心理)为要件，也不以权利主体是否具有财产为要件。在民法上法人和自然人是被法律构造用来表述权利主体资格者的概念。作为民事主体的自然人的法律人格，不仅存在生理上的精神活动，还存在保持和维护其精神利益的精神活动。作为民事主体的法人，是拟制的法律人格，则不存在生理上的精神活动，但存在保持和维护其精神利益的精神活动。因此，在受害人为不具有生物学意义上的权利主体时也可以成为精神损害的受害者。故此，精神损害就是指对民事主体精神活动的损害，是指侵权行为侵害自然人、法人的民事权利，造成的自然人生理、心理上的精神活动的损害和对自然人、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。
关于精神损害赔偿的涵义，理论上存在广义和狭义两种学说。广义说认为精神损害赔偿包括对精神痛苦的赔偿和精神利益的损失或减损等非财产上的损害的赔偿。其中精神痛苦主要指自然人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致自然人的精神活动出现障碍；或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪的赔偿。精神利益的损失是指自然人和法人的人格利益和身份利益遭受侵害。如名誉受到毁损、荣誉权受到侵害等。狭义说认为精神损害赔偿仅指对精神痛苦的赔偿。所以，狭义说认为法人是没有精神痛苦的．因而不存在精神损害赔偿问题。笔者认为狭义学说的观点是用生物学的观点来理解法律上的精神损害概念，“把精神痛苦等同于精神损害， 用生物学的观点来理解法律概念，错把生物学上的精神损害与法律上的精神损害混为一谈”因此,不能把精神痛苦等同于精神损害，而否认法人的精神损害。所以，狭义说观点相对偏狭，广义学说对精神损害的涵义理解更为准确、更为科学，更符合作为保障权利的现代法律发展的必然趋势。
在精神损害的赔偿范围上，从损害利益的角度看，应包括精神利益的赔偿和精神痛苦的赔偿。在精神利益的损害赔偿中，包括直接财产利益损失赔偿、间接财产利益的赔偿和纯精神利益损害赔偿。因此在确定精神损害赔偿金范围时，对自然人民事主体的精神损害赔偿范围应该考虑包括直接财产利益损失赔偿、间接财产利益损失赔偿、纯精神利益损害赔偿和精神痛苦及慰抚金赔偿在内的综合的金钱赔偿数额；对法人民事主体，则不考虑精神痛苦的赔偿，而仅考虑包括直接财产利益损失赔偿、间接财产利益损失赔偿、纯精神利益损害赔偿和慰抚金赔偿在内的综合的金钱赔偿数额。
二、法人精神损害赔偿
人格权是体现民法之为人法的一项重要制度，为各国民法确认并予以保护，有逐渐超越财产法地位的趋势。二战以来，受“人权运动”的影响，各国更加关注人格权的保护及其地位规定。人格权的渊源与自然人密不可分，为尊重人、 维护人的尊严，民法对民事主体之一自然人人格权的保护不断扩张充实。同时，另一重要的民事主体――法人的权利制度也在不断发生着变化。起初法律否认法人权利的存在，团体的权利被归结为团体成员的权利，随着经济的发展，为满足日常交易的需求，首先是法人的财产权也逐渐获得了承认。之后，根据这样的观点：“自然人因为有生物体的意思器官，其意思功能是自然所赋予的，而法人的意思功能是社会交往中逐渐形成的，其意思表示是依法律和章程的规定而形成的。”从而，法律承认法人的权利能力并在民法中明确规定法人享有人格权。在某种意义上，法人真正地成为了民法上的“人”。
法人人格权一般来说与物质利益有密切的联系。对于企业法人来说，人格权是一种无形财产。相对来说，声誉较好的企业比较容易获得银行贷款，吸收社会资金等，从而具有更广阔的发展空间，获得更多的经济效益；企业对社会做出了比较大的贡献，就能取得各种荣誉称号，从而进一步促进企业的发展。从这种意义上说，企业的名誉、荣誉、名称就是市场，就是财富。因此，法人的人格权表现为一种财产权。
法人的人格权受到侵害时所造成的后果表面上表现为财产上的损失。如由于侵权人使用了不正当竞争手段致使企业商号权、名誉权、信用权等受损带来的产品滞销、企业的经济效益下降甚至破产倒闭。因此，当法人的人格权遭受侵害时，法人完全可以有依据向人民法院请求获得财产损失的赔偿。
但是，财产赔偿可以赔偿的仅是法人人格权遭受侵害已发生、已显现的财产损失，然而法人人格权造受侵害时，往往会给法人带来潜在、持久的影响，即对法人的精神活动造成损害，那么法人遭受到的那些还未显现的或者未来有可能遭受的损失在法律上似乎就没有任何依据与保障了。甚至一些知名的、效益非常好的企业正是在人格权受到侵害时，在财产损失还未显现时，由于没能寻求到法律对其精神利益的及时救济而在较短时间内就倒闭了。因此，当法人的人格权受到侵害时，仅仅依靠财产损害赔偿是不足以救济受损的权利的。法人的一些特殊财产（如知识产权中包含的人身权利等）同样有着精神权益存在其中。单纯保护法人的财产权，并不能全面保护法人的精神利益。因此，当法人的人格权遭受侵害时，通过法律赋予其在获得财产赔偿后还不足以救济其权利时诉诸精神损害赔偿就非常必要了。“法学的精神损害应当从自然属性的精神损害中脱离出来，以关注法律主体的精神利益为核心。尤其是忽略个体的自然差异，将精神损害标准客观化，实现法律的统一性。”如果否认法人有精神损害，就等于否认法人的人格，其结果必然使法人本身失去了存在的依据。
因此，当法人的人格权遭受侵害时，通过法律赋予其在获得财产赔偿后还不足以救济其权利时可以诉诸精神损害赔偿就非常必要了。
在民法上与法人相对应的概念是自然人而不是生物人。法人和自然人是被法律构造用来表述权利主体资格者的概念。这表明，在考虑对法人进行精神损害赔偿的可行性的时候，仅以自然人的生理特点为由而否认法人获得精神损害赔偿的必要性过于武断和片面。因为在法律中，并不是先确定自然人为法律上的主体，再设计权利能力予以配合，而是先设计出权利能力制度，然后再以合乎设计的权利能力者，赋予其权利能力，使之成为法律主体。这样，法人如同自然人一样，正是由于它适于承担法律权利义务，才赋予其权利能力；而自然人之所以具有权利能力，并不是因为其是自然人，而是因为他也符合这个制度的设计，适于成为具有权利能力的法律主体。尽管法人的权利能力与自然人相比存在着一些限制．但是不能因为这些限制的存在而否定法人的精神损害赔偿的权利。但是法人所能享有的某些权利能力，自然人同样也不具有，如从事证券业的各种机构必须是法人，法人可以设立分公司等。这说明自然人的权利能力同样是有限制的。因此，法人作为民事主体具有与自然人相同的人格权足以支持法人提出精神损害赔偿的请求。
法人虽不像自然人那样具有生理上或心理上的活动，不具有情感体验，不会产生精神痛苦，但法人具有精神利益，包括人格利益和身份利益，是法人作为民事主体存在的基本点所在，如果否认法人有精神损害，就等于否认法人的人格，其结果必然使法人本身失去存在的依据。而且法人的人格权与财产权密切联系，对法人精神利益不予保护，也难以保护法人的财产利益。
因此，法人拥有建立在人格权和身份权基础上的“精神利益”，“精神利益”遭受侵害，应予以精神损害赔偿。根据法人实在说，法人不是仅仅在理念上存在，而是社会上客观存在的实体。因此，为了真正地实现损害赔偿制度的目的，切实充分地保护法人的人格权利益，精神损害赔偿是必要的也是必需的。而只有这样，才能彻底贯彻法人实在说的本质。日本学者几代通认为：即使是法人也存在着主观上的名誉性，因此，应该肯定法人具有非财产损害赔偿请求权。日本《法律用语辞典》说，那些无法感受精神痛苦的法人在遭受名誉毁损时，有权请求精神损害赔偿。台湾学者曾隆兴认为：非财产上损害包括被害人之信用等无形损害，法人可以请求赔偿。建立法人的精神损害赔偿制度是现实的需要。因为在市场经济条件下，建立法人的精神损害赔偿制度，对侵权人具有威慑力，可以更好地保护法人的人格权利。
国外的司法判决中有认可法人精神损害赔偿的判例。如比利时最高法院曾经表达过：“和一个有躯体和道德的自然人一样，法人应受的尊重也能因他人的过错而受到侵害，对由此造成的精神损害也必须加以补偿。”日本最高裁判所在昭和39年(1964年)的法人名誉毁损案件的判决中指出，“民法第710条只是规定了对财产以外损害也要进行赔偿，但并没有限定损害的内容。……所谓抚慰金的支付，不能仅仅理解为是对精神上的痛苦进行慰藉，而应当看作是对一切无形损害的慰藉。因此，……无形损害仅仅解释为精神损害，从而以法人没有精神为理由判断其没有无形损害……这完全是谬见”。该判决确定了法人的精神损害赔偿。日本学者认为，对于所发生的举证困难但又与精神损害密切相关的财产上的损害，应从精神利益或无形财产所具有的社会性成分这一广泛意义上来理解，承认法人的精神损害赔偿。
三、我国关于法人精神损害赔偿的立法探索
《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的适用前款规定。”该法条实际上确立了我国精神损害赔偿制度的法律渊源， 为我国精神损害赔偿制度的第一个里程碑。1993年8月7日最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条第4款正式使用“精神损害赔偿”一词。在确定我国精神损害赔偿法律制度的进程中， 该《解答》同样起到了里程碑式的作用。但在确定赔偿权利主体的问题上，该《解答》仅明确赋予公民精神损害赔偿的请求权。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院请求精神损害的，人民法院不予受理”，却彻底地否定了法人精神损害赔偿的请求权，并明确表明了不承认法人存在精神损害的观点。
因此，我国法人精神损害赔偿制度的法律渊源是《民法通则》第120条。该法条在确认公民（自然人）享有人格权主体地位的同时，明确赋予了法人同样的地位。从法理上分析，司法解释在赋予自然人精神损害赔偿请求权时， 同样也应赋予法人该项权利，否则就有悖该法条立法原意。从法解释学的角度，在进行法律解释时，也必须以立法原意为圭皋，并且司法解释作为下位阶法，不应同作为上位阶的民法通则相矛盾。因此，司法解释否定法人的精神损害赔偿请求权就同时触犯了这两个禁忌。而尤为关键的是， 其否定的理论基础又被证明在逻辑上均存在不周延之处――惟一例外的是主张设计精神损害赔偿制度是基于人文价值关怀与人权保护的观点。但该观点似是而非。精神损害赔偿除与物质损害赔偿一样具备补偿性的功能外， 还具备了物质损害赔偿所不具备的惩罚和更强的教育。因此，既然承认法人存在精神利益，那么对损害其精神利益的侵权行为，如果仅适用物质损害赔偿，则在对该类行为的处理上，既体现不出惩罚性，其教育也必将弱化，这不仅不利于对法人人格权的维护，更是对法人人格权的一种歧视。从而，即便其初衷是基于人文价值关怀，在注重对自然人基本人权和人格尊严保护的同时，将其适用于法人，与其初衷并不冲突――因为这并没有在对法人适用精神损害赔偿保护的同时， 却反过来剥夺对自然人适用精神损害赔偿的保护。所以，赋予法人精神损害赔偿请求权是根据《民法通则》第120条所得出的最合理也是第一顺位的选择。
参考文献：
[1]王利明：《民法．侵权行为法》，中国人民大学出版社1993 版，第617页
[2]参见冯发贵：《法人精神损害赔偿制度研究》，西南财经大学硕士论文（20060401），第33页
[3]冯翔 姜孟亚：“法人人格权之保护与精神损害赔偿”，载《南京邮电学院学报(社会科学版)》，2004（3），第27页
[4]王利明：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994版第645页
[5]孙国祥：《论法人犯罪》，载《南京大学学报》(社科版)2000年第2期
[6]黄臻：“刍议法人精神损害赔偿之法制理念” ，载《福建论坛•人文社会科学版》2008 年第12 期第149页
[7]【日】几代通：“不法行为中损害的种类”，《台湾：民事研修》第200号，37
[8]【日】法律用语辞典，自由国民社出版，转引自关今华，精神损害的认定与赔偿，人民法院出版社，1996版第444页
[9]曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，台湾：元照出版公司，1984版第261页
[10]【德】克雷斯蒂安•冯•巴尔，焦美华译，张新宝审校；《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，法律出版社2001年版．第152页
损害赔偿制度论文范文6
论文关键词 海员人身伤亡 民事侵权行为 雇主安全保障义务 海员请求权竞合
一、海员人身伤亡民事损害赔偿的一般法理基础
在运营国际航线的商船上服务的中国船员（以下称为“海员”）遭受人身伤亡事故后，海员遭受人身伤亡时候后，通常会形成工伤保险待遇给付、商业保险金给付、人身损害民事赔偿等多项以海员为受偿主体的法律关系。为了最为充分合理地救济海员的人身权益，需要相关主体依照法律规则和原理在多项法律关系中做出选择、提出请求以及承担责任。在上述几项法律关系中，最为基本的是人身损害民事赔偿法律关系。这项法律关系作为当代民法的基本制度之一，在海员人身伤亡损害赔偿处理中与其他法律关系相互影响，适用于这项法律关系的规则和原则可以对其他相关法律关系提供指引和借鉴。
因海员人身伤亡形成的民事损害赔偿法律关系当然属于人身伤亡民事损害赔偿制度的其中一类，具备人身伤亡民事损害赔偿制度中的一般要件和通行规则，所以可以并且应当用人身伤亡民事损害赔偿制度的范式考察海员人身伤亡民事损害赔偿的法理基础。通常情况下，海员因发生事故遭受人身伤亡后有权获得民事损害赔偿的法理基础有二：
（一）侵权责任制度中的过错归责原则
相关主体在培训、管理船员并接受其上船服务的过程中，必定会与船员发生各种事实上的交互联系。如果相关主体基于过失或故意而作出的某一行为导致了侵害船员人身权益的后果，并且法律上认为该行为违反了相关主体不得侵犯不特定相对人的绝对权的法定义务，①那么该主体就需要承担损害赔偿责任，这是最典型的民事侵权赔偿责任制度的实现路径。
此外，各国民事法律制度中会规定某些行为主体对不特定的相对人应负有程度更高的注意义务，所以即使其行为并非出于过错，但导致了侵害后果，仍需要承担侵权责任；甚至当侵害后果是意外事件或第三人的行为造成时，受害人也有权依法请求该主体承担侵权责任。但是，中国的民事侵权法律并未规定经营船舶的船东和其他相关主体需要承担此等责任。
（二）基于雇佣关系的民事责任制度
在雇佣合同关系中，具备需要劳务的一方接受另一方提供的体力和智力服务、享有其产出的成果和利益并向其支付报酬这些本质要素。除支付报酬外，雇主享有成果和利益还需满足另一条件，即对雇员负担人身安全保障义务。这是一项法律强制规定的合同义务，违反该义务便需要承担违约损害赔偿责任。针对这一义务的具体内容，历经工业化过程和近现代民法发展，各国法律普遍规定即使雇员遭受的人身伤亡并非由雇主的过错行为造成，或者人身伤亡事故是由第三人的行为及意外事件造成时，后者仍需给予前者赔偿或补偿。当人身伤亡事故是由第三人的侵权行为造成时，雇主在承担赔偿责任后，有权向第三人追偿，确使实际导致损害的行为人受到法律制裁。
在逻辑推演和法律适用的思维过程中，必须注意将基于雇佣关系的民事责任制度与侵权责任制度中的无过错归责原则区分。因为在雇佣关系项下，雇主与雇员是一对特定主体，前者之所以必须负担赔偿或补偿责任，是因为承担了对雇员的人身安全保障义务，而非对不特定相对人的高度注意义务，属于承担违约责任的一种。
对于遭受人身伤亡的雇员而言，在两种情况下能获得多个民事损害赔偿请求权：一是雇主的行为造成了人身伤亡事故，该行为依所适用的法律既构成民事侵权行为，又违反了其对雇员承担的人身安全保障义务，这两项法律关系赋予雇员两项针对雇主的民事损害赔偿请求权；二是第三人的侵权行为造成了人身伤亡事故，第三人则因实施侵权行为而需要承担侵权责任，雇主则因未能履行人身安全保障义务而需要承担违约责任，雇员因此享有对两个不同主体的两项请求权。
依一般法律原理，尽管雇员享有两项民事损害赔偿请求权，但却是源于人身伤亡这一单一损害事实，其可获得的损害赔偿总额不应超过根据其中一项依其所适用的法律可以得到较多赔偿的请求权所能获得的损害赔偿金额，也不能要求通过行使一项依其所适用的法律可以得到较少赔偿的请求权获得超出该请求权项下可得赔偿金额的赔偿。虽然当今世界在人文理念上倾向于认为对人身权益的损失不可能进行准确的价值估算，但在实际处理人身损害赔偿的法律制度设计中，仍普遍规定了具体的计算标准和给付规则，以实现救济和补偿民事主体权益的民法目的，并公平地在权利人和责任人之间进行利益分配。至于雇员享有两项请求权情况下的具体行使方式和顺序，各国法律规则则不尽相同。但依上述法理，其一般原则应当是：当雇员享有两项针对雇主的民事损害赔偿请求权时，鉴于赔偿责任主体单一且确定，应保证雇员可以选择行使能得到较多赔偿的那项请求权，并获得不超过该请求权项下可得的赔偿金额；当雇员对雇主和第三人分别享有请求权时，则应保证雇员首先可以选择行使任意一项请求权或同时行使两项请求权，而后在雇主和第三人之间基于各责任基础和过错事由等依据分配责任。
二、海员劳务法律关系结构下的民事义务和赔偿责任主体
根据中国现行的船员劳务和海员外派管理法律制度，中国籍船舶的船东可以直接与中国船员订立劳动合同并成立劳动关系，或者接受船员服务机构派遣的船员，或者借用其他航运企业的空余船员；而境外船东虽然依照《海员外派管理规定》必须委托外派机构招募船员，但依其自身实体的国别不同，也存在直接与船员成立劳动关系、接受外派机构的自有外派海员、借用中国航运企业的空余船员或直接与船员成立雇佣合同关系这四种可能。但不论船舶的国籍如何，也不论招用船员的主体是中国籍船舶的船东还是境外船东，当船员与船东成立直接的劳动关系或雇佣合同关系时，该等合同关系的履行过程中仅存在船员与船东这一对主体，即海员仅为船东在其船上提供服务，产出的直接成果和利益亦仅为船东享有。因此，船东在事实上和法律上都应完全负责对船员在船上服务期间的管理，当然也负担对海员的人身安全保障义务。所以，当人身伤亡事故发生后，船东需要对船员承担相应的违约损害赔偿责任。如果该人身伤亡事故是船东的过错侵权行为所导致的，船东依侵权责任制度也需要承担赔偿责任。
海员人身伤亡损害赔偿法律关系的相对特殊之处在于，船员很可能已经与原用人单位成立劳动关系，或者已经与船员服务机构/外派机构订立了劳动合同，而后通过借用协议或者上船协议的安排到船东的船舶上服务的。虽然用人单位与海员成立了劳动关系，但是在这类模式下，与海员成立劳动关系的用人单位实际上并未直接接受船员提供的有形服务，而是将船员安排给需要劳务的船东使用，并藉此获取回报。另一方面，在海员上船服务期间，船东对其进行管理，为其提供安全保护措施和其他生活条件。船东享有船员提供的有形劳务，并向用人单位支付使用海员的对价（其中通常包含船员应得的工资和福利待遇等）。船东一定程度上参与到这种“共同受益”的法律关系结构中，而非毫无牵连的“第三人”。但是，基于中国的劳动法律制度，船东与船员之间也并不成立另一重劳动法律关系。由此，船东、船员与用人单位这三方之间形成了一种非典型的法律关系结构，权利、义务的设定和责任分配可能缺乏明确依据。
对于处理这种情形下船员人身伤亡损害赔偿问题，有一些观点认为应由用人单位和船东连带承担民事赔偿责任，审判实务中也存在采纳这种观点处理的案例。笔者则认为不能轻易认定这种连带责任，原因有二：其一，责任自负是现代民法的一项基本原则，首先必须明确船东和用人单位在上述“共同受益”的法律关系结构中各自的权利、义务和法律后果，而后才能对其违反义务的行为施以法律制裁；其二，单独责任是承担民事责任的一般形态，要求相关主体承担连带责任应当由法律明文规定。
