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刑事诉讼法论文范文1
（一）刑事诉讼法的概述
我国刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，追究犯罪，确定被追诉者刑事责任的活动。刑事诉讼法，是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。
1.刑事诉讼参与人
刑事诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利，承担一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。根据刑事诉讼法的规定，诉讼参与人包括当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。当事人是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中分别处于控诉或辩护地位的主要诉讼参与人，是主要诉讼主体，具体包括：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼当事人。其他诉讼参与人，指除当事人以外的诉讼参与人。包括法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。他们在诉讼中是一般的诉讼主体，具有与其诉讼地位相应的诉讼权利和义务。
2.刑事诉讼的管辖、回避、辩护和
刑事诉讼的管辖是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。刑事诉讼的管辖分立案管辖和审判管辖两大类。
刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员等对案件有某种利害关系或者其他特殊关系，可能影响案件的公正处理，不得参与办理本案的一项诉讼制度。刑事诉讼中的回避可以分为自行回避、申请回避、指定回避三种。
刑事诉讼中的辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控为犯罪嫌疑人或被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以维护其合法权益的诉讼行为。辩护可以分为自行辩护、委托辩护、指定辩护。
刑事诉讼中的，是指人接受公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人的委托，以被人名义参加诉讼活动，由被人承担行为法律后果的一项法律制度。
3.刑事诉讼证据、强制措施和附带民事诉讼
刑事证据的种类包括：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料。刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行暂时限制或依法剥夺的各种强制性方法。根据我国刑事诉讼法的规定，强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。
（二）刑事诉讼程序
1．立案和侦查
立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人的自首等方面的材料进行审查，以判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任，依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。侦查是指侦查机关在办理刑事案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。侦查行为包括：讯问犯罪嫌疑人；询问证人、被害人；勘验、检查；搜查；扣押物证、书证；鉴定；辨认；通缉。
2．刑事
刑事是指享有控诉权的国家机关和公民依法向人民法院提讼，要求人民法院对指控的犯罪行为进行审判，以追究被告人刑事责任的诉讼活动。我国实行的是以公诉为主、自诉为辅的模式。
3．刑事审判程序
刑事诉讼法论文范文2
[关键词] 精神损害赔偿，刑事侵权，民事侵权，附带民事诉讼
从我国《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释来看，刑事附带民事诉讼请求赔偿范围有一定的局限性。按照最高人民法院和江苏省高级人民法院的规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行遭受损失或财产被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立起诉。
2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。此《批复》公布后，可谓一石激起千层浪，在学术界引起巨大反响，许多学者纷纷发表观点，认为该《批复》欠妥，大有“檄文声讨”之势，一时间“刑附民”精神赔偿问题成为学术界焦点话题，众说纷纭，莫衷一是。笔者认为，造成人们意识上的混乱，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于传统观念与当今社会权利本位法律意识的冲突。江苏省高级人民法院1999年10月17日以红头文件形式颁发苏高发[1999]23号“江苏省高级人民法院关于印发《江苏省高级人民法院〈关于审理附带民事诉讼案件的若干规定〉的通知》（以下简称《23号文件》）规定：”被害人因犯罪行为引起的精神损失不列入附带民事诉讼案件的赔偿范围“、”受害人被犯罪行为致死的，生前实际抚养未成年人生活费赔偿期限到十六周岁“。2001年10月30日该院又以苏高发[2001]319号”江苏省高级人民法院关于印发《2001年全省民事审判工作座谈会纪要》的通知“（以下简称《纪要》）予以确定23号文件规范的效力。由于在赔偿范围上有上述不当限制，致使被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。 对此笔者谈谈几点不同意见：
一、 物质损失赔偿及精神损害赔偿要两者兼顾
精神赔偿即精神损害赔偿，它是由于精神权益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神损害赔偿？至今立法上没有明确的定义。一般通说，是指“民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等立法进行救济和保护的民事法律制度”①。
对于侵权行为造成他人造成物质损失的，侵权行为人应当给予赔偿，这是我国《民法通则》早已明确规定的，但对精神损害的赔偿，《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及“四权”方面的精神赔偿予以确认，但范围过窄。为此，2001年3月8日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号），规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害。向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理；（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”从这次的最高人民法院法释[2001]7号司法解释来看，民事诉讼的精神赔偿范围进一步扩大，但附带民事诉讼又被最高人民法院《批复》和江苏省高级人民法院《23号文件》和《纪要》排除在外。
从我国立法现状和司法实践看，建立附带民事诉讼的精神赔偿制度十分必要。一是贯彻民事法律有损害就有赔偿基本精神的需要。侵权行为人侵犯被害人人格权、健康权等权利的同时，大多数给被害人精神上也造成了极大的损害，这种精神上的损害，有些要比物质损害严重得多，如果仅对物质损害予以赔偿显然是不公正的。二是保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度互相衔接、协调一致的需要。民事诉讼的精神赔偿已被立法所确定，更被司法解释所明确，因而完全有理由而且应该将民事诉讼中能够得到处理的精神损害赔偿纳入附带民事诉讼一并审理。同时，这样更能体现附带民事诉讼经济、方便的原则。三是有利于打击犯罪、保护公民的精神权益，维护社会稳定。如在附带民事诉讼中能同时追究被告人犯罪行为对被害人精神损害的经济赔偿责任，对严厉打击犯罪，全面保护公民的合法权益，必然具有十分重要作用。
对于附带民事诉讼精神损害不予受理的规定，司法界曾有这样几种主张：一是精神损害赔偿的作用是抚慰作用，犯罪分子已经受到刑事处罚了，犯罪分子受到了刑事处罚对于受害人来说是最好的抚慰，所以也就不需要什么精神损害赔偿了。二是我国目前经济不够发达，被告人往往是贫穷缘故而实施犯罪行为，犯罪嫌疑人被追究刑事责任后，无经济赔偿能力，如被告人被判处死刑，无遗产可供执行，或因被告人判处徒刑被收监执行无经济收入等。法院即使判了，也等于是“法律白条”，放弃该项权利也许是最好的选择。三是受害人诉讼成本比独立民事诉讼低。附带民事诉讼中，目不识丁的农妇在附带民事诉讼中在没有律师帮助下就成功索赔。在基层人民法院的刑事附带民事诉讼案件中，主要事实方面的举证责任几乎都由公诉机关承担，受害人在法庭上不须承担太多举证风险，需要证明的只有相关的财产损失，完成这项工作，被害人不需要有太多的法律常识，很少会因为程序上受挫而丧失请求权，而且不需要交纳诉讼费、支付律师费。所以，消灭受害人一部分权利也是合理的。四是按照不告不理原则，一部分自诉刑事附带民事诉讼案件，当事人可以放弃追究犯罪嫌疑人刑事责任，单独提起民事赔偿诉讼，就可获得精神伤害赔偿。
从我国确立精神损害赔偿制度的立法宗旨看，精神损害赔偿有以下几方面法律涵义：1、精神损害赔偿是由民事侵权引起的一种法律后果，侵权人应承担相应的法律责任。2、精神损害赔偿是一种法律救济方式，具有抚慰性质。它主要通过非财产性责任方式，补偿加害人给受害人造成的一定精神损害，平复其心灵的创伤，使受害人得似精神慰藉。3、精神损害赔偿只适用于民事侵权行为引起的精神损害，不适用于刑事案件犯罪行为所造成的侵权伤害，对于精神损害予以民事赔偿，只应在精神损害非罪的领域适应。
精神损害赔偿的立法精神，蕴涵其法律内涵，精神损害赔偿的法律内涵又直接影响着司法实践，我国司法实践的种种判例，充分显现了立法者对于精神赔偿重精神抚慰、轻物质赔偿的立法宗旨，而这一立法宗旨，已与自由配置社会资源的市场经济快速发展、民主与法制的进步、公民权利保护意识的强化，不能相适应，尤其反映在刑事案件精神赔偿问题上，被许多学者认为是一种抱残守缺的表现，在当前情势下，这种做法势必会使司法实践陷入尴尬境地，目前学术界通过媒体对这一问题展开大辩论，充分说明我国精神损害赔偿制度难尽人意。
笔者认为，对犯罪分子的刑罚，对于受害者来说是一种抚慰，但这种抚慰不能代替经济赔偿，比如说，过失致人死亡的被告人，被判二年缓刑，或者三年实刑等，作为犯罪分子向国家承担了责任，法律给予否定评价，但受害人精神伤害没有得到实际解决，如、奸幼女、毁人容貌的受害者，虽然被告人受到刑事处罚，但对于受害人心身伤害却永远无法得到抚平，用金钱赔偿损失也许是最好办法。目前，好多刑事自诉案件，受害者本来打算提起刑事附带事民诉讼，但受害人为了获得更多的经济赔偿，不得已放弃了要求追究犯罪嫌疑人刑事责任而只提起民事诉讼，从某种角度讲，就放纵了犯罪，违背了我国刑法规定的罪刑相适原则，同时也违背我国犯法必究的法制原则。目前，基层人民法院在审理刑事附带民事案件，民事诉讼部分也由刑事法官审理，而刑事法官“单打一”情况比较明显，他们对刑事法律轻车熟路，遇到复杂民事案件显得力不从心，实践中多是法官将复杂的民事诉讼请求都予驳回，显得附带民事诉讼相当粗糙。笔者认为，法院在审理刑事附带民事诉讼案件中，先由刑事法官审理刑事诉讼部分，然后附带民事诉讼部分交由民事法官审理。
附带民事诉讼是民事诉讼一种特殊形式，最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题解释第100条规定：“人民法院受理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。 笔者认为，最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号），属于民事法律规范，理应适用附带民事诉讼，但《批复》规定又予排除，造成立法上矛盾，引起当代诉讼观念相抵触。故，最高人民法院对于受害人要求精神赔偿一律不予受理不符合我国刑事附带民事诉讼的法律适用原则。
二、生前被抚养未成年人生活费应赔付至独立生活为止
2002年初夏，苏北某州基层人民法院审理一起刑事附带民事案件，笔者系附带民事诉讼原告人。被告人董某夜晚伙同本村四个村民共同盗伐县级公路边集体树木，树倒将过路行人纪某砸死，人民法院以过失致人死亡罪判处董某三年有期徒，附带赔偿纪某生前四个未成年子女生活费24000元，大女儿当时只有十五岁在校读初二，她获得赔偿一年的1612元生活费，次女不满十四岁，她获得3224元赔偿金，这点钱连基本生活都难以维持，更别说用它交纳学杂费了，无奈，她俩只好辍学外出打工，挣点钱补贴家庭。听起来真叫人流泪，俩个花季少女因父亲被犯罪行为致死，从课堂退出变成了童工，我们想，这不是立法机关本意吧？从目前江苏省高级人民法院《23号文件》规定看，受害人死亡的，其生前被抚养未成年子女的生活费只赔偿到十六周岁。笔者认为，实为不妥。从我国目前中学生年龄构成段来看，十六周岁少年一般为在校初二或初三学生。如果其父（母）因犯罪行为致死，年满十六周岁后，因父（母）死亡而失去经济供养，造成经济困难而辍学，这难道符合我国《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《劳动法》之规定？我们整天说“重教育”、“培养下一代”“不能让一个学生辍学”等，难道就喊在嘴上的？笔者认为，赔偿受害人生前被实际抚养未成年子女生活费应至“独立生活”为止。根据最高人民法院法释[2001]30号规定，应赔付至18周岁，如果是在校学生应付到高中及其以下学历教育，这样才能体现法律之间互相衔接性。
三、 依法调解与依法判决要有机结合
我国《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”，对公诉刑事附带民事案件，有的基层人民法院大多采取庭外调解办法处理民事赔偿部分。调解成功或能当场付清赔偿金的，法庭大多要求附带民事诉讼原告就民事诉讼撤诉，且不许受害当事人参加庭审。实践中法院能够调解成功者率很低，因为没有经过法庭举证、质证、认证，案件事实未查明，是非未分清，责任未搞清，被告人还不知自己犯的什么罪，是否要承担民事赔偿责任？在共同犯罪中，共同致害人对自己应分担的民事责任还未搞清楚呢，调解谈何成功？我国《刑事诉讼法》第八十二条将当事人规定为被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和被告人。受害人是当事人，虽然对附带民事诉讼撤诉，但作为受害人他按照刑诉法规定，当事人身份仍然存在，法院责令他退出法庭，不其参加诉讼有悖法律规定，属非法剥夺当事人诉权，同时也违背司法公正原则；对自诉案件，有些基层法院及派出法庭多以庭外调解结案，一般以自诉人放弃对被告人刑事责任的追究为代价获取经济赔偿。调解时法官对自诉人说“你的主张证据我看不足，我帮助你做做被告工作，尽量让他赔钱，如果赔了钱你就撤诉吧”。然后又对被告说“原告证据确实充分，不给钱就判你几年”。法官的初衷是好的，对解决当今社会普遍反映“执行难”问题不可否认是一种办法，对这种“以赔代刑”所起到的社会效果不佳，例如，某青年几年前因故意伤害人体，造成轻伤，在庭外调解下赔偿受害人五千元后结案，这使他后来生产了错误认识，认为打了人算什么？只要赔几个钱不就得了！此后多次因小事与人斗殴，最终一次因酒后伤人构成故意伤害（致死）罪而入狱。法院要求被告赔钱到位则要求自诉人撤诉，给当事人造成一种“打了不罚，罚了不打”感觉，起不到惩办与教育相结合效果。
综上所述，我国《刑事诉讼法》对犯罪行为造成受害人物质的赔偿范围规定的不甚明确，排除刑事侵权精神损失赔偿请求不妥。最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》及江苏省高级人民法院《23号文件》、《纪要》不能与其他相关法律相衔接，不能更好地保护受害人的合法权益。有鉴于此，立法机关有必要启动修改程序，对我国现行的《刑事诉讼法》有关条款进行修改，同时最高人民法院、江苏省高级人民法院也应就附带民事诉讼精神赔偿范围重新作出新的规定，江苏省高级人民法院对因刑事侵权致死者生前被扶养人生活费赔付止龄适当放宽。
参考资料：
①《精神损害赔偿问题研究》，作者：商光富，山东省律师协会编，2003年1月。
②《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》，作者：张君，刊于2002年《法律适用》第6期。
③《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》，作者：奚玮 叶良芳，刊于（中国民商法律网）2002年12月2日。
④《附带民事诉讼应注意把握的几个问题》，作者：扬琳，刊于1999年《法学天地》第2期。
⑤《论刑事附带民事诉讼中的精神赔偿》，作者：范晓方、勇亚成，刊于2000年《法学天地》第1期。
刑事诉讼法论文范文3
论文摘要：WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象，所以WTO规则主要是行政法规则。其中司法审查制度是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度，这是WTO规则中最重要的制度。我国的司法审查制度在司法审查的范围、原告资格、司法审查的标准、审判独立等方面均应进行改革和完善，以适应WTO规则的要求。
WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒，实现全球化贸易自由化。各种国际贸易壁垒，主要来自其成员国的政府行为。WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象——其所有23个协议都规范政府行为，其中21个协议直接与政府有关，所以WTO规则主要是行政法规则，其中最重要的是司法审查制度。因为WTO是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化，所以，缺乏司法审查制度，WTO的很多规则将成为空中楼阁。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度。中国的司法审查制度与WTO有何差距，以及如何缩小这种差距，是中国加人WTO后面临的重要课题。
一、WTO与司法审查范围
1、关于抽象行政行为
在我国，抽象行政行为免受司法审查。我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于具体行政行为，第12条规定对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼的，法院不予受理。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条的规定也将抽象行政行为从司法审查的范围中予以排除。
WTO规则体系中GATS第6条第2款(a)项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”WTO对这里的“行政决定”虽未做明确的规定，但综观全文，可知是指成员国行政机关针对不特定的相对人作出的决定。…在我国，抽象行政行为是指针对不特定的对象制定和的普遍规范，可见WTO规则规定的“行政决定”与我国的抽象行政行为的含义是相似的，这表明政府的抽象行政行为将成为司法审查的范围。由此修改我国现行《行政诉讼法》就势在必行了。
值得注意的是，WTO确定的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性，即只要求将其所规定的抽象行政行为——般是涉及贸易的抽象行政行为，纳人司法审查的范围。然而，抽象行政行为可以反复适用，一旦违法，更具危害性。现实中，抽象行政行为存在混乱和违法的情况已是不争的事实，主要原因是现行对抽象行政行为的一般监督和备案监督制度不能有效解决抽象行政行为本身的问题。从近年我国理论界和实务界讨论的情况看，逐步扩大司法审查的范围、淡化具体行政行为和抽象行政行为的划分界限、将部分抽象行政行为纳人司法审查的范围，已是众望所归。1999年1O月1日实施的《行政复议法》先行一步，将部分抽象行政行为纳人了行政复议的范围。2001年河北律师乔占祥诉铁道部春运票价上涨案也给了世人同样的信号。因此，我国应以加人WTO为契机，修改《行政诉讼法》，不仅将有关贸易的抽象行政行为纳人司法审查的范围，而且将其他大量的抽象行政行为纳人司法审查范围。
2、关于行政终局裁决
我国在加人WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说，我国向WTO其他成员承诺了司法最终审查原则。终局裁决的行政行为是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受司法审查的行政行为。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议决定不具有终局性，这就要求对我国相关法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。《商标法》和《专利法》属于知识产权法的范畴，为了与WTO规则相衔接，我国及时废除了其中的复议终局制度，当事人对复议裁决不服，可以向人民法院。新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规均规定了司法最终审查原则。
目前与WTO直接冲突的我国有关行政终局裁决的规定主要有《行政复议法》第14条：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定，国务院有行政最终裁决权，但是当裁决涉及到WTO与我国承诺中有关贸易的内容时，从履行我国对WTO的承诺看，该裁决应该可以进入司法审查，所以《行政复议法》需作出相应的修改。另外，《行政复议法》第3O条第2款关于自然资源的行政终局裁决的规定、《公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款关于可以选择行政复议和诉讼，一旦选择了复议，则复议决定为终局裁决的规定与WTO虽然没有直接相冲突，但司法最终审查是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。另外《税收征收管理法》第56条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后，才能申请行政复议，同时规定行政复议是行政诉讼的前置程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务，则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议，从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利，这在本质上是与WTO司法审查的原则相冲突的。
二、WTO与司法审查的原告资格
司法审查是由原告启动的，明确原告资格直接涉及到保护当事人诉权和司法审查的力度。WTO对诉权享有者的规定有三种情形：一是具体确定享有诉权的人。如TRIPS协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”；二是以例示方式规定诉权享有人。如《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”；三是一般性地规定受影响的人。如GATS第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体而言，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。中国加入WTO议定书明确承诺享有诉权的人为“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”，使用了受影响的任何人，足见享有诉权的人的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。
我国行政诉讼法对原告的资格规定是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼”。据此，原告资格的享有者仅限于行政行为的直接相对人。2000年3月8日公布实施的<最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条将原告资格的享有者明确扩大为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”，理论上称为“行政相关人”。
但是，在行政行为影响广泛而不特定的企业或个人时，这些受影响的个人和企业是否都享有诉权，这是一个国际性难题，各国的做法各不相同。从发展的趋势看，原告资格的限制是越来越少，有些国家已经把人是否与被诉行政行为有利害关系排除在原告资格的条件之外，这是因为行政诉讼在很大程度上是监督行政主体依法行政，从这个意义上说，不管何人只要把不合法的行政行为诉至法庭，法庭就可以进行监督，原告与被诉行为是否有利害关系不具有重要意义。在日本就有所谓的民众诉讼，就不强调人与被诉行政行为的利害关系。当然我国目前还处于社会主义初级阶段，对原告资格没有一定的限制未免太理想化，但总体而言，人世后，我国法律对原告资格再局限于严格意义上的“法律上的利害关系”，显然也不现实。
三、WTO与司法审查的标准
WTO各协定文本中并未明确提及成员国内司法审查应当采取何种审查标准，但WTO协定对行政决定及审查行政决定的机制的规定体现了相关的要求。如GATS就明确规定，各成员国应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATr还作出了对各成员国的行政救济体制(即司法审查体制)进行国际审查的规定，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向全体成员提供有关这种程序的所有详尽资料，以便所有成员判断这种程序是否符合GATr的规定要求，而符合这种要求的重要标准就是这些程序和机制是否做到事实上的客观公正。由此可见，WTO规则与我国司法审查标准的冲突，主要集中在合法性标准与合理性标准的冲突，及法定程序标准与正当法律程序标准的冲突。
1、合法性标准与合理性标准。我国<行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，第54条规定“”和“行政处罚显失公正”可以作为具体行政行为被撤销的原因。可见，我国司法审查是以合法性审查为原则，合理性审查为例外。其中虽然是我国司法审查明确规定的一项审查标准，但在司法实践中并未取得独立地位，法院几乎从不仅以“”为由判决撤销具体行政行为，即使有时将其作为判决理由，往往也与“事实不清、证据不足”或“适用法律错误”并列，而未用其于本来意义因此，我国法院审查合理性的情形事实上只有一种即“行政处罚显失公正”。‘2孟德斯鸠在《论法的精神》中有一句至理名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”随着法治的发展，明显的违法并不占大多数，大量的违法实际上存在于自由裁量领域。面对广泛存在的自由裁量权司法审查所能做的就是扩大其审查的范围。顺应WTO的要求，在司法审查中确立合理性审查原则是法治的要求。当然，合理性审查要解决程度的问题司法机关在控制行政自由裁量权上一方面应当积极作为，另一方面也要有所克制，以完全理想的标准要求行政行为的合理性将使行政效率不复存在，从而无法发挥行政权的功能和权威。
2、法定程序标准与正当法律程序标准。西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度，这一制度同样体现于西方法治国家主导下制定的WTO规则中。WTO虽然没有明确使用正当程序一词，但贯穿了正当法律程序的理念。如TRIPS第4l条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延”。这些规定确立了公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则。美国法官道格拉斯对正当程序有精辟的论断，称它是“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。从我国的实践看，行政主体在行使行政权时只被要求遵循“法定程序”，而我国并没有一部统一的《行政程序法》，所以只要遵循现有不多的单行行政法律法规规定的程序，甚至实践中还掌握为只要遵循法律法规规定的强制性程序或对相对人权利义务影响较大的程序，只要不违反“法定程序”，但违反正当法律程序要求则并不构成程序违法。从WTO要求来看，“法定程序”不应是法律法规规定的具体的行政程序，而应当是符合法律精神和原则的行政程序。:
四、WTO与审判独立
WTO规则和我国的承诺都要求司法机关“独立于负责行政执法的机构”，这在我国就是审判独立一方面，这是“自己不做自己案件的法官”这一法治原则的体现，另一方面是为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能，从而有效监督WTO成员贸易有关的政府行为，消除国际贸易壁垒，促进全贸易自由化。这就是WTO要求裁判机构公正独的原因所在。
刑事诉讼法论文范文4
经过认真总结多年来司法机关办理未成年人刑事案件的实践经验和改革探索,新修改的刑事诉讼法增设了未成年人刑事案件诉讼程序一章。据有关资料显示,我国有80%的少年犯被判处监禁刑,在德国,只有4%的少年犯被判处监禁刑,日本则更低,仅为1%,因此,我国法律专章规定未成年人刑事案件诉讼程序是对中国特色未成年人刑事司法制度的一次重要推进和完善。回顾历史,我国古代先有矜老恤幼的传统法律,后取西方司法人道主义传统之精华,由坚持刑法的谦抑性发展到加入联合国未成年人司法保护公约,从出台对未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非监禁化、非刑罚化)政策到建立社会观护体系,我国的未成年人司法特别程序博采众长,中西并蓄,体现了鲜明的司法人道主义与恢复性司法的价值追求。
一、附条件不起诉的概念
附条件不起诉制度共存于大陆法系和英美法系,如德国《刑事诉讼法》153条a、日本《刑事诉讼法》第248条、我国台湾地区《刑事诉讼法》253条对此就有所规定。德国明确规定附条件不起诉适用于轻罪案件,我国台湾地区则规定为被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顾了个别预防和一般预防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德国要求附条件不起诉适用法定刑时不能侵犯法院的独有审判权。日本刑事诉讼没有规定附条件不起诉的具体适用的法定刑范围,但公诉机关可以自由裁量,台湾地区亦然。可见三者的具体规定存在细微差别。不同国家和地区的附条件不起诉制度概念有所不同,有暂缓起诉、暂缓不起诉、起诉犹豫等,笔者认为,基于附条件不起诉制度的理论基础和价值初衷,定义为附条件不起诉更为适宜。我国规定的附条件不起诉针对的主体是未成年人,附条件不起诉制度可以这么界定:在审查起诉过程中,对于未成年人涉嫌可能判处一年有期徒刑以下刑罚而又符合起诉条件的特定案件,根据犯罪嫌疑人的悔罪表现,附加一定考察期限和条件暂时不予起诉,再根据犯罪嫌疑人的考察结果来决定是否终止诉讼程序。
二、未成年人附条件不起诉制度的价值
未成年人犯罪诉讼特别程序所确立的未成年人犯罪附条件不起诉制度具有巨大的历史进步意义,它贯彻了对未成年人的教育、感化、挽救方针,是建设未成年人保护机制的又一举措,是落实宽严相济刑事政策的现实需要。附条件不起诉制度具有以下价值:
(一)理论方面
附条件不起诉制度是起诉便宜主义的一种表现形式。起诉便宜主义是与起诉法定主义相对应的范畴,又称起诉合理主义、起诉裁量主义,是指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑,并具备起诉条件的案件,可以斟酌决定是否起诉的原则。罪行法定原则主导下的刑事诉讼制度以起诉法定主义作为刑罚适用标准,通过检察官的积极起诉行为将有罪必罚贯穿于整个诉讼过程中,但其施行效果不尽人意,未能有效遏制、减少未成年人犯罪,与教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而驰。我国刑事诉讼法规定的不起诉制度赋予了检察机关一定的裁量权,修改后的刑事诉讼法所确立的附条件不起诉制度丰富了我国检察机关不起诉裁量权的格局,也是我国积极拓展不起诉适用范围的有益探索。
(二)政策方面
1.符合宽严相济刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群体特性,制定刑事司法政策和设计具体的诉讼制度、程序和规则应当以未成年人利益最大化和有利于其未来发展为基点。附条件不起诉制度呼应了我国宽严相济的刑事政策,较好地体现了宽严相济中宽的一面。通过对符合条件的未成年犯罪嫌疑人不起诉,可以给予他们真诚悔罪、改过自新的机会,使他们在宽容的氛围中得以改过自新,重回社会怀抱。
刑事诉讼法论文范文5
[论文关键词]被害人当事人地位 被害人合法权益 当事人地位的名不副实 当事人地位的名副其实
一、被害人当事人地位的渊源及其理论依据
（一）被害人诉讼地位的发展过程
刑事诉讼的被害人地位经历了一个从高到低，从低又逐渐升高的过程。在中国古代，刑事犯罪的被害人就是刑事诉讼的当事人，在世界其他国家也是如此，但是随着国家权力理论的逐步强化，这种以个人复仇的报复形式就逐渐被国家公权力的干预与行使而代替之。此时被害人的诉讼地位就降到了最低点，从绝对的当事人的诉讼主体地位沦落为仅作为刑事诉讼中的证人和调查对象的客体地位，被害人的权益受到来自犯罪人的侵犯和国家公权力的极大挑战。在二战后，随着在犯罪学中对被害人的深入研究，被害人理论逐步成熟并受到重视，被害人权利的独立性和重要性已经为越来越多的国家所重视，人们已经有了这样的共识：被害人是刑事诉讼的启动要素之一，与被告人一样都是刑事诉讼中应予以尊重和保护的中心人物，其权利也是完全独立和不可代替的，维护国家利益与维护被害人利益应该兼顾。目前，被害人的诉讼地位在大陆法系诸国得到了较大的加强。这些国家逐步确立了被害人的当事人或准当事人的地位，使其拥有独立的发动起诉、申请回避、获知指控罪名及理由以及有效参与法庭审判等诉讼权利。而在英美法系国家，被害人也开始摆脱长期以来只作为证人的局面，逐步拥有获知指控罪名、理由的权利，并在审判过程中拥有了与一般证人不同的参与权。可以说，加强被害人的权利保障，并对被害人与被告人的权利加以合理、适当的平衡，成为各国刑事诉讼法的普遍发展趋势。我国现行《刑事诉讼法》也确立了被害人的当事人地位。
（二）被害人的当事人诉讼地位的理论依据
当事人作为诉讼参与人之一，具有两个根本特征：第一，当事人与案件事实和诉讼结果有着直接的利害关系，这是实体特征。它主要是指当事人的合法权益可能会受到刑事诉讼活动过程和结果的直接影响。如获得了财产、自由、权益得到恢复和补偿，或失去了财产、生命、自由等。在前面我们也才讲了被害人是刑事诉讼的启动要素之一，被害人因其人身、财产及其他权益受到犯罪分子的侵犯而取得当然的诉讼当事人地位，其与案件事实和诉讼结果有着直接的利害关系。第二，当事人在诉讼中拥有较广泛的既包括与其他诉讼参与人共同享有的，也包括自己特有的诉讼权利，并能对诉讼进程和诉讼结果发挥比其他诉讼参与人更大的影响作用，这是程序特征。就是说，当事人的诉讼活动，对诉讼的启动、进行、变化和终结起着关键的推动作用。这点也勿庸置疑，被害人作为刑事犯罪的受害者，他对犯罪所造成的损害有最深刻的感受，在解决其利益遭受侵害的刑事犯罪冲突中，正如刚才所说的他是当然的自身权益受到犯罪侵害的主体，不仅具有获得经济赔偿或补偿的权利，而且更有着使对其实施侵害的犯罪人受到法律惩罚的要求，赋予他诉讼参与人的一般权利后，其特殊的主体地位则要求他还有特殊的权利要求，才能更有效地保护被害人的合法权益。
二、我国《刑事诉讼法》对被害人当事人地位的具体规定及其存在的问题
（一）我国在对被害人地位界定上的发展
我国在被害人地位的界定上经历了比较大的调整。在1979年《刑事诉讼法》中，被害人只是作为一般的诉讼参与人来对待。被害人虽然同案件具有切身利害关系，案件的处理结果也对其有直接的影响，但不能独立行使控诉职能，法律没有赋予其当事人的地位，在权利保护上明显与被告人处于不平衡的地位。1996年修订的《刑事诉讼法》就明确地把被害人确定为“当事人”。此次立法被有的学者大为赞扬，称“修改后的《刑事诉讼法》将被害人定位为当事人，这就有力的加强了被害人追究犯罪的权利。对被害人诉讼权利如此之重视，实为世界各国刑事诉讼法所鲜有。但尽管如此，欣喜之余也要看到其中尚存在很多与“当事人”这个头衔名不副实的情况。
（二）我国现行《刑事诉讼法》确立的被害人作为当事人是一种不完整的当事人，存在着一些缺陷
虽然，如前面所说的我国现行《刑事诉讼法》在被害人作为当事人的界定是有了很大的进步，很多学者也对此问题进行了大量的讨论并得出大概一致的结论，即这些进步体现在诸如刑事诉讼法的总则、立案侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段等对被害人的权利的完善上。在此本文就不再累述。本文主要从分析《刑事诉讼法》对被害人“当事人”头衔的如何名不副实和如何使其名副其实来具体展开。
在司法实践中，被害人实际上是处于一种进退两难的窘境。从总体上讲是由于法律规定的不完善而引起的将被害人置于法律规定的“条款存在性”和法律规定的“模糊性”之间引起的矛盾的中间地带，这就是所谓的窘境。而其具体又如何体现的呢？在这方面许多学者也做了大量的论述，基本上也是从对等的角度从侦察到审查起诉，从审查起诉到审判等方面来着手的。本文不把它们都一一详细列举出来，主要是从总体概括的角度来对刑事诉讼法对被害人地位定位存在的一些缺陷进行探讨。在笔者看来，其缺陷主要体现在以下三个方面：第一，被害人还是没有取得与被告人相对等的权利。这个说法笔者认为无论从理论或是实践的角度来讲都不为过。从理论上讲，被害人虽然是被赋予当事人的地位，也在一定程度上享有当事人的权利同时也承担当事人的义务，但是，这种当事人的权利是不完全的，在诉讼二元论里，只有代表国家的公诉人和犯罪的被告人才是这二元的主体，现在虽然引进和强调三元论，但试想，在二元论里的控辩双方已经各自占领了权利保护的一头，此时在控方加入了当事人的权利，就产生了“一个面包两个人要吃”的情况，更加上保护被告人的人权保障理论的存在，被害人作为当事人的主体地位无论如何也是不完全的，除非它又恢复到古老的过去，被害人成为唯一的当事人；第二，被害人不享有当事人应有的决定权，绝大多数情况下是只享有请求权，这体现出了被害人的当事人地位的不完全性。在1996年《刑事诉讼法》对被害人增加的权利中，绝大多数都是请求权性质的权利。如各个诉讼阶段中的请求权，被害人都要向相应的公权力机关提出申请，其决定权属于这些国家机关，被害人的当事人主体地位的不完全性也显露无疑了。第三，被害人利益保护的局限性。在现行《刑事诉讼法》，对被害人利益保护的途径主要通过刑事附带民事诉讼的模式来完成，并没有形成一个有效的被害人救助体系。而且现行的《刑事诉讼法》所规定的刑事附带民事诉讼，其存在着一些不足。刑事附带民事诉讼制度设计理念是当公权与私权并存时，强调公权优先于私权，当犯罪行为与民事侵权并存时，强调被害人首先要服从于国家追究犯罪的需要。这就已经从制度上限制了被害人的权利，诚然，对于统治阶级和国家而言，惩罚犯罪维护公共秩序固然重要，但是，对个人而言，在许多情况下，获得损害赔偿比使对被告人定罪量刑更具实际意义。还有一点就是现行《刑事诉讼法》还规定刑事附带民事诉讼只能要求物质赔偿，但是被害人在犯罪人那里受到物质损害外，更多的是受到精神上的伤害，这种伤害往往还会造成对被害人的二次侵害，甚至三次侵害。可见，现行《刑事诉讼法》所规定的刑事附带民事诉讼制度没有把精神赔偿纳入其范围之中，其立法技术存在一定粗糙性。综上所述，我国刑事诉讼法所确定的被害人作为当事人是有些“名不副实”的。
三、如何使我国刑诉法所确定的被害人的当事人地位名副其实，切实保护好被害人的合法权益
（一）从法律精神的角度来看，要加强对被害人的人权保障，使得被害人的权利保障与对被告人的权利保障实现平衡
改善被害人的地位，加强对被害人利益的保护，“丝毫也不意味着将与企图伤害罪犯并剥夺其宪法权利的压制性的刑事政策发生必然的联系。”在各国刑事程序对被害人保障的规定中，有的与被告人人权保障并不冲突，如国家补偿制度、防止威胁被害人的措施等。即使有冲突，从社会正义和公平的角度也不应以牺牲被害人利益作为代价。其实提升被害人当事人诉讼地位、强化刑事程序对被害人的保障，只是旨在追求将把重点放在保护被告人权利而无视被害人利益所导致的失衡状态回到正确方向，避免刑事程序的人权保障走向极端；实现利益的均衡和社会的和睦安宁；建立一种被害人利益、被告人利益、国家和社会利益相协调与共存的新的诉讼制度，以实现被害人人权保障与被告人人权保障的衡平。
（二）从具体的权利配置上，应该赋予被害人作为当事人所拥有的权利
被害人作为诉讼的当事人，在法理上要求其要与被告人享有对等的诉讼权利，基于现行《刑事诉讼法》对被害人当事人地位的确立的“条款存在性”和具体规定和实践操作的“模糊性”，使得被害人处于一种尴尬的中间地带，为了避免这种现象的继续发生并对被害人的权利保护产生更大的负面影响，从具体权利的配置上加以确定，真正赋予被害人更多的属于当事人的实体权利是非常必要的。而这些实体权利最重要应该就是要赋予当事人公诉案件的相应的起诉权和上诉权，还有针对现行《刑事诉讼法》对被害人的委托人的权利规定和操作没有不具体和不可操作性，要进一步完善该规定。让被害人的诉权和被告人实现相对的对等。
（三）建立一套保护被害人权益的救助体系
现阶段我国法律对刑事被害人的救助主要是通过刑事附带民事诉讼，其局限性本文在前面也已经论及，如何构建新的、有效的被害人救助体系，笔者的想法，那就是：第一，适用民事诉讼程序来对被害人进行民事救助。对被害人的民事赔偿不再通过刑事附带民事诉讼，而是直接与刑事审判相分离而使用民事诉讼程序，笔者认为这样能把被害人受到侵害的民事价值部分独立开来，有效地避免在刑事附带民事诉讼中民事诉讼成为刑事诉讼的附属品，更好地保护被害人的权益（特别是民事权益。第二，被害人的民事赔偿完全适用民事诉讼程序，这其中要强调的是对被害人的精神赔偿也应纳入到其调整范围当中。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款：对于被告人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。这就使部分遭受犯罪行为侵害、身心遭受巨大精神痛苦的被害人根本无法获得精神损害赔偿，剥夺了被害人请求精神损害赔偿的权利。与最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害若干问题的解释》中规定的精神损害赔偿案件的范围直接冲突。第三，建立起完善的国家补偿制度。该制度在笔者看来是犯罪被害人的利益的最根本的保障。虽然说被害人所遭受的侵害是直接来自于犯罪人，通过刑事附带民事诉讼或本文所提出的用纯民事诉讼来对犯罪人要求民事赔偿是最有理有据的，但是往往实际情况不是这样的。刑事犯罪的被告人大多数情况下都是处于经济窘困的地步，被害人根本就无法从其处得到相应的赔偿，从经济角度上来说只是从犯罪分子那里获得了一张空头支票，而谁来给被害人兑现呢？在笔者看来，国家补偿是解决这个问题的最主要的途径。关于为何国家有责任来进行对被害人的补偿，理论上存在几种学说，笔者比较认同国家责任说，其主要精神是国家要
刑事诉讼法论文范文6
论文关键词 职务犯罪 侦查 沉默权
随着我国刑事诉法的修改，我国刑事诉讼制度进一步与世界接轨，更加注重保护犯罪嫌疑人的人权，《刑事诉讼法》第五十条规定，不得强迫任何人证实自己有罪，实质上已经在我国确立了沉默权。对于检察机关职务犯罪侦查部门，如何应对犯罪嫌疑人的沉默权，成为当务之急。同样刑事诉讼法的颁布给职务犯罪侦查带来许多机遇，侦查部门应当提前适应刑事诉法，应对沉默权的挑战，更好的履行打击职务犯罪的职责。
一、沉默权的概念与起源
沉默权作为现代刑事诉讼中的一项基本诉讼权利和重要的人权保障制度，最初形成于英国法，但其思想渊源最早可追溯到古罗马时代的法谚“人民不自我控告”。 西方传统观点认为，沉默权产生于17世纪后期的英国，是英美法系对抗式诉讼的产物。1848年，英国证据法首次从立法上确立了沉默权。1966年美国最高法院通过Mirandav.Arizona案件确立了“米兰达规则”，把沉默权推向了极端，使沉默权在世界范围内产生了巨大的影响。
关于沉默权的内容，学者们还有不同的认识。其中较为具有代表性的沉默权的概念主要有以下几种：第一，刑事沉默权，是指刑事诉讼中，嫌疑人和被告人所享有的可以对司法人员（包括警察、检察官和法官）的讯问保持沉默，而不自证其罪的权利。 该定义强调了沉默权的“不自证其罪”的特征；第二，沉默权是指在刑事诉讼中，被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人针对司法警察、检察官和法官的讯问而享有的拒绝回答的权利。 该定义将沉默权理解为一种“拒绝回答”的权利。第三，沉默权即对任何人都不得强制其做不利于本人的供述的权利。 该定义强调了“不得强制”获取口供。第四，沉默权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或者被告人享有对司法人员，包括警察、检察人员、法官的讯问保持沉默，不证明自己有罪的权利； 根据我国刑事诉法第五十条的规定，本文赞同第一种意见，即我国沉默权是指刑事诉讼中，嫌疑人和被告人所享有的可以对司法人员（包括警察、检察官和法官）的讯问保持沉默，而不自证其罪的权利。
二、我国《刑事诉讼法》第五十条对职务犯罪侦查的影响
虽然我国刑事诉讼法没有明确规定沉默权，但是其第50条规定，不得强迫任何人证实自己有罪。实际上已经确立了沉默权的核心内容，即犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中所享有的可以对司法人员（包括警察、检察官和法官）的讯问保持沉默，而不自证其罪的权利。从法条规定来看，我国沉默权实际上已经确立，然而沉默权相关的配套制度尚未完全落实，给检察机关职务侦查工作带来诸多消极影响。
（一）沉默权的确立意味着“零口供”职务犯罪案件出现机率提高
所谓“零口供”，是指犯罪嫌疑人、被告人在被立案侦查、起诉和审判的过程中只作无罪、罪轻的辩解，拒绝作有罪供述或者保持沉默、缄口不言的事实情况。“零口供”案件使得部分受贿案件因为犯罪嫌疑人的沉默而无法认定。职务犯罪尤其是受贿犯罪，一般都是高智商“一对一”的犯罪，除行贿人的言辞证据外，很难获取其他证据，受贿人沉默权的确立使得受贿人一方如果行使沉默权保持沉默，即使有行贿人单方的证言，也很难使受贿案件最终获得法院的认定，从而使犯罪嫌疑人逃避法律的制裁。犯罪嫌疑人或被告人的沉默将导致正义无法彰显，在客观上造成了实体正义的损害。
（二）沉默权的确立意味着《刑事诉讼法》第一百一十八条规定或许成为宣示性条款
《刑事诉讼法》第一百一十八条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。该条规定实际上规定了犯罪嫌疑人在刑事诉讼中应当履行的法定义务，然而刑事诉法并没有规定犯罪嫌疑人不履行该如实回答的义务，应当承担的责任，或者承担的不利后果。因此，犯罪嫌疑人援引第五十条规定，行使沉默权拒绝履行义务时。该条规定即失去强制力，从而成为宣告性条款。
（三）沉默权与犯罪嫌疑人亲属强制到庭作证豁免权的确立给职务犯罪嫌疑人提供了串供，订立攻守同盟的机会
修订刑事诉讼法第188条规定确立了侦查中的强制到庭作证权，却使得犯罪嫌疑人亲属取得了豁免权。作为职务犯罪，尤其是共同受贿犯罪，其主要亲属是最重要知情人，或者是职务犯罪嫌疑人的见证人。亲属的证言作为直接证据对于“一对一”受贿案件、共同受贿案件的认定有着至关重要的作用。犯罪嫌疑人应用沉默权时，亲属的证言也是证据链中排除合理怀疑的关键一环。“亲亲得相首匿”的法律思想本来在我国影响深远，犯罪嫌疑人近亲属在职务犯罪侦查中串供、订立攻守同盟的现象本来就屡见不鲜，近亲属强制出庭作证豁免权的确立使得，极大增加了侦查机关分化突破犯罪嫌疑人的难度。
三、职务犯罪侦查中对沉默权的应对
沉默权作为一种普世性的诉讼人权，无论在欧美法系国家还是大陆法系的国家都已得到确立。作为正处在社会主义法治现代化的进程的我国，沉默权制度的确立是职务犯罪侦查机关无法回避的问题。职务犯罪侦查部门应该积极面对，学习刑事诉讼法从中发掘应对措施。
（一）提高证据意识，有意识的降低“口供”在证据链中的地位，做好各种类型的诉讼证据的收集、固定和补强工作
刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人的沉默权，同样刑事诉讼法第五十三条规定明确规定了“零口供”案件的标准，为职务犯罪侦查取证工作提供了依据。在职务犯罪侦查中，对犯罪嫌疑人行使沉默权导致办理“零口供”案件，要求我们侦查人员应对对间接证据、衍生证据的搜集和固定，并准确运用证据补强规则，形成并完善证据体系。同时，充分利用搜查等合法手段，积极寻找再生证据，通过完整的证据锁链锁定犯罪事实。
（二）充分利用技术侦查措施
刑事诉讼法首次专章进行技术侦查立法，第一百四十八条第二款规定赋予检察机关职务犯罪侦查部门技术侦查权。并对规范技术侦查的适用范围和审批程序，当前来说该的审批手续并没有进行具体规定，实践中缺少可操作性，但职务犯罪侦查部门应当在不违背法律基本原则的前提下，积极探索技术侦查手段的应用方式方法及使用范围，充分利用技术侦查手段，为职务犯罪案件的突破提供科技保障。
（三）做好职务犯罪侦查工作的初查
职务犯罪案件初查，是对可能涉及职务犯罪的材料或线索，按照管辖进行必要的审查和调查，以判明是否有犯罪事实或犯罪嫌疑人存在，是否需要立案侦查的专门的司法活动。初查是检察机关查办职务犯罪案件的重要保障，随着刑事诉讼法在律师辩护的提前介入，侦查过程的秘密性大打折扣，而在初查阶段，调查工作依然秘密进行。因此职务侦查部门将侦查办案工作的重心前移，在初查阶段搜集关键有效的证据。在沉默权确立的情况下，合理利用初查权力，将成为职务犯罪侦查取得成效的关键。形势下自侦工作的顺利开展，必须做好初查工作，提高初查质量。最高人民检察院《检察机关执法工作基本规范》对初查做了详细规定，赋予初查询问、查询、鉴定等非限制性措施，职务犯罪侦查部门应当，将传统的“供-证-供”模式转变为“证-供-证”模式，全面详细地搜集证据，力图在初查环节尽可能多的查清有关犯罪事实和案件外围的证据。其次是强化初查工作的秘密性，隐蔽初查意图。初查本身并没有进入核心攻破阶段，对犯罪嫌疑人的主体身份、职责范围和犯罪客观方面进行调查，所以在不惊动犯罪嫌疑人的情况下，迅速收集外围证据，防止阻力和串供，秘密初查尤其重要。
（四）利用全程录音录像制度和证人强制出庭作证制度固定重要证据
刑事诉讼法中对讯问犯罪嫌疑人全程录音录像做了规定，对询问证人没有做出规定，在职务犯罪案件中，证人尤其是行贿人出于自身考虑往往对作证有顾虑，不愿作证或作证后反悔推翻原证言，容易导致职务犯罪侦查陷入被动，尤其是犯罪嫌疑人行使沉默权，造成“零口供”现象下，证人往往出现推翻证言的现象，对询问证人进行录音录像一方面可以确保询问的合法有效，另一方面可以固定关键证人的证言，起到固定证据的作用。
《刑事诉讼法》第一百八十八条规定了强制出庭制度。相比原刑事诉讼法，证人出庭作证制度有了法律强制性规定作为保障，职务犯罪侦查部门在调查取证过程中，应当充分利用该制度，告知证人权利义务，为职务犯罪嫌疑人“零口供”的出现，提前做好应对。
