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设立公司范文1
一、公司瑕疵设立制度的概念解析
我们要了解公司瑕疵设立制度的概念，首先要先了解什么是公司瑕疵设立。在真正的立法规定中，公司瑕疵设立并没有做出准确的文字规定，那是因为社会各界的相关人士对公司瑕疵设立都有着自己不同的解说，至今还没有形成统一的、所有人都绝对认同的说法，但最为普遍的说法就是公司在登记机关获得营业资格的过程中存在有不正当的操作程序或条件的事件。公司瑕疵设立是公司在设立过程中的三种可能产生法律效应的形式之一。公司设立时可能出现的结果对公司的发展和整个社会主义市场经济的稳定具有重要意义，尤其是公司瑕疵设立为公司的交易埋藏下了安全隐患，极容易损害相关利益关系人的自身利益。
充分了解了概念之后，公司瑕疵设立制度就显得更加通俗易懂了，即对公司瑕疵设立做出相关约束和规定的法律制度条文。如果没有公司瑕疵设立制度对待公司的设立行为进行相关约束，就会使公司在发展的过程中造成资金等的浪费，为公司发展带来风险。世界各国的国情不同，这也就决定了各国对公司瑕疵设立的制度规定不同，但无论内容有何种差异，其本质核心内容都是为了完善公司设立的程序。因而在颁布实施的过程中，国家和公司都应当保持正确的心态。
二、为什么会出现公司瑕疵设立现象
公司瑕疵设立的现象在近年来可以说是愈演愈烈，那么为什么会出现这种现象呢？简单来看就是对公司瑕疵设立的法律规定不完善，没有合法、科学的方式约束来公司，正规地设立公司。瑕疵设立所呈现出来的形式是有很多种类的，它涉及到股东、章程、资金投入、办理程序、成立目的等方面，这些方面不可避免的都需要人的参与，因而在分析公司瑕疵设立存在的原因时，除却客观上的法律不完善问题，还存在着公司相关负责人或者登记、认证机关中工作人员的主、客观过失。
1.法律规定存在漏洞
公司要得到认证，正式成为合法公司离不开相关的法律规定。如果法律本身就存在着不合理之处，就会使公司的设立程序和手续成为不受保护的灰色地带。需要注意的就是在制定公司的设立法律规定时，对公司设立提出的要求越高，程序越繁琐，手续越严格，就越容易引起公司的反弹心理。在这种情况下，公司为了节省人力、物力、财力和时间，就不得不采取相当的措施来钻取法律的漏洞，使得公司瑕疵设立出现的概率恶性提高。
2.人员疏忽与故意行为
公司瑕疵设立的出现与相关公司负责人和登记、认证人员脱离不了关系。
公司的相关负责人为了公司能尽快开始营业或者减少在审批过程中投入的资金、时间和精力，获取最大的利润，往往会采取不正当的行为来来减少公司设立过程中某些必要的法律手续，致使公司的设立始终存在瑕疵。
登记、认证人员对公司瑕疵设立出现的可能性行为主要有两种。一种是工作人员的疏忽，我国的经济持续发展，国家对各种公司采取了支持、引导的态度，这在一定程度上就鼓励了公司的成立，我国公司成立的实际情况是每天都会有成千上百个公司成立，公司成立就要通过相关工作人员办理手续，也就是说工作人员每天的工作量很大，这也就使得工作人员极有可能在工作的过程中因为疲累而造成了公司瑕疵设立的结果。另一种则是该工作人员的主观故意性行为，公司要成立所要办理的手续众多，同时要缴纳的手续费也有很多，有的公司为了节省时间与资金投入，买通相关的工作人员，有的工作人员无法抵制金钱的诱惑，弃法律规章和职业素养于不顾，收取贿赂，给公司的设立程序开后门，减少相关程序，这也使得公司瑕疵设立的存在。
3.公司发展潜在利益的驱使
近年来，公司的发展势头良好，国家也放松了对公司的要求，并对公司的发展予以一定的资金支持。其中，中小型公司的成立资金投入少，成立之后所获得的潜在经济效益大，这也使得越来越多的人即使冒着风险也要选择成立公司。为了获得最大的经济效益，即使公司是瑕疵设立，公司的相关负责人也会想方设法的市公司成功登记，获得营业资格。
4.公司是违法行为的掩饰
在现实社会中，并不是所有公司的成立都是为了通过正常合法的经营来获取利润，以维持公司的持续发展的，有的公司就只是作为一个外壳而存在的，这样的公司表面上成立并进行合法的经济交易，但是实际上，它是借用公司的表面现象来为不合法行为遮掩，比如黑社会“洗钱”行为，黑社会通过做违法交易得来的经济收入不能够光明正大的使用，这些钱属于不明收入，这时候就会有作为外壳的公司成立，通过“假”贸易来获取“假”利润，将这些黑钱通过这种方式变成公司“正常”交易的所得。这样的行为损害了市场经济的正常发展，导致了公司瑕疵设立的出现，给社会造成了恶劣影响。
三、不同法系，对瑕疵设立的公司所采取的措施
公司瑕疵设立，虽然已登记获得运营的资格，但因为其中所包含的不合法程序存在着潜藏的公司交易隐患，而使得国家对其存在一定的顾虑。在当前的世界上，主要存在着两大法系，这两大法系有着不同的产生和发展基础，也就意味着，这两大不同的法系对公司瑕疵设立后应当享有什么样的权利有着不同的规定。
1.英美法系对瑕疵设立的公司所采取的措施
在大多数英美法系国家中，公司设立的程序相对简单，对公司提出的要求低，公司能够较为轻易地设立成功，因而在通常情况下，不存在公司设立失败的情况。即使发现公司有瑕疵设立的情况也不会就取缔公司的营业资格，不仅不会取缔营业资格还规定任何人无权以公司是瑕疵设立为理由而对公司进行干涉来取缔公司的营业资格。也就是说公司瑕疵设立在法律上仍旧是合法的。在英美法系中得到最为普遍认可的原则就是公司瑕疵设立原则承认主义。这在一定程度上维持了经济市场的稳定发展。
2.大陆法系对瑕疵设立的公司所采取的措施
不同法系所秉持的原则性思维不同，也就会对公司瑕疵设立采取不同的措施，大陆法系认为公司瑕疵设立就是存在不合法的程序，因而是不能够得到法律上的承认的，公司一旦瑕疵设立，就可以通过法定程序申请取缔公司的营业资格，也就是说公司在瑕疵设立的情况下是不被法律所承认的，也就不受法律所保护的。较为典型的国家有法国和日本。大陆法系国家受传统思维的影响，极其重视行为、程序的对法律的遵守，既是为了保证公司的相关负责人的合法利益不会受到侵害，保证公司存在的合法性，也是为了维护交易的稳定性、安全性。
四、我国现行的公司瑕疵设立制度
1.进步之处
我国对公司瑕疵设立做出了制度规定，并颁布了相关的法律条文《公司法》，这一点是我国在在公司瑕疵设立上的进步之处。条文中最为典型突出的一项要求就是对公司瑕疵设立要先作出相关警示，提醒公司尽力补救这一情况，唯有公司瑕疵设立情节严重的才能果断采取行政手段加以解决，取缔公司的存在。这种谨慎的做法体现了立法的严谨和进步。
2.不足之处
我国在公司瑕疵设立的立法上虽有可取之处，但仍旧存在不足之处，主要体现在以下三个方面。第一，对于公司瑕疵设立的限定范围小，考虑不周全。我国现行的法律中，公司属于瑕疵设立的行为限制较少，停留在法律条文阶段忽视了在实际情况中，公司设立时存在的不正当行为，比如公司章程规定中没有记载必要的事项等，这些在实际情况中常出现的不正当行为没有被列入法律条文中，使得在实际的法律判定中无法做到准确的把握。第二，对公司瑕疵设立采取的措施过于绝对化。对于情节较轻的公司瑕疵设立行为处以罚款判决，对于情节较严重的直接取缔公司的营业资格。取缔公司的营业资格只能采取行政手段，通过法院诉讼程序或是通过司法程序来取缔公司的营业资格都是不受法律承认的。而这样的绝对化措施在无形中妨碍了相关利益人获得救济，不能够保护正当利益人的合法权利，也使得法院和司法审判的职能无法得到正常的发挥。第三，对责任追究的规定不合理。在现行的法律中，对于公司瑕疵设立所要追究的责任定义模糊，尤其是在民事责任的追究方面仅仅将责任追究的主题设定为公司，而对公司中具体的负责人所要承担的责任却没有明确规定。
五、怎样完善公司瑕疵设立制度
1.将一般原则定为承认原则
公司在瑕疵设立的时，虽然在某些设立程序上违背了法定的程序要求，但公司的承认或取缔却牵涉到公司相关负责人的利益均衡，除却公司内部的利益关系，还牵涉到公司与公司之间经济交易往来安全和市场经济的稳定，一旦处理不当，就会造成严重的后果。一旦公司取缔，就会产生资源浪费，打破原有的经济市场平衡。并且可能由于对公司瑕疵设立的否认而引起认证机关的威信受损，使人们失去信任。也就是说我国对公司瑕疵设立的否认性原则要做出适当的改变，向承认原则转变。
2.适当扩大公司瑕疵设立的限定范围
公司瑕疵设立的限定范围不完善，只包含了一小部分，严重忽视了实际公司设立情况的变化，使实际中常出现的设立瑕疵无法得到有效判决，。要想使公司瑕疵设立事件减少，就要从扩大公司瑕疵设立范围做起并加以明确，对瑕疵类型加以分类，明确判决。
3.明确责任主体
设立公司范文2
关键词：公司设立无效，公司设立无效的事由，公司设立无效的确认途径，公司设立无效法律后果
一、公司设立无效的涵义及与相关概念的区别
（一）公司设立无效的涵义
公司设立无效，是指公司经登记机关核准登记颁发企业法人营业执照后，由于公司设立在条件或程序上存在实质性缺陷，故法律上认为该公司应当认定为无效的情形。也有学者这样定义：指在公司成立后的法定期间内，股东基于法定原因向法院起诉，由法院宣告该公司的设立行为无效并进行清算的法律制度。[1]这里特别强调两点：第一，公司设立无效针对的只是该公司法人人格的存续，而并不要求对该法人成立后所从事的全部商事活动和行为做出评判。也就是说，从法律角度而言并不因此而必须对该公司以往的交易行为进行清理，如认定某一些正当交易活动无效等。第二，公司设立无效具有相对性特征：一方面，公司设立的无效可以进行补救。如法国《商事公司法》第363条规定，受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。该法第366-1条也规定，法庭在受理公司合并或分立无效诉讼时，如可以纠正导致无效的不合法行为，法庭可以为有关公司规定一个期限，以使其进行调整。另一方面，无效的效力不是公司自始无效，而只是表明公司已失去了继续存在的依据。这与一般的无效民事行为的效力认定不同。
（二）公司设立无效与相关概念的区别
为了进一步准确把握公司设立无效的涵义，很有必要区分以下几组概念：
1. 公司设立瑕疵与公司设立无效
在现代各国，当公司因为不完全具备公司法所规定的实质要件而仍然取得公司设立证书时，则该种设立行为所存在的问题被称之为公司设立瑕疵，实际上是指公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件。也有学者认为公司瑕疵设立指的是“发起人或其他参与公司设立活动的人在设立公司过程中未能遵守法定的实体条件或程序条件，而使公司设立行为存有瑕疵的公司组建活动”。[2]各国公司法对于公司设立瑕疵的法律态度综合起来大致有三种：其一，即便公司设立存在瑕疵，所设立的公司也是完全有效的，无论公司股东还是公司债权人都不得以公司设立存在瑕疵为由而向法院提起诉讼，要求法院宣告公司设立行为无效，此种原则为日本和英美法系国家所实行；其二，如果公司设立存在瑕疵，则公司的设立行为是无效的行为，公司股东或董事等可以提起公司设立无效之诉，此种规则为大陆法系国家的公司法所实行；其三，公司设立如果存在瑕疵，则公司的设立行为不应当是无效行为而仅可以是可撤消行为，此种原则为我国台湾地区“公司法”所采取。公司设立瑕疵的效力问题实际上是一个公共政策的问题，它取决于对公司组织的维持与对公司少数人利益的保护这两种利益的考量。[3]由此我们也不难看出，公司设立瑕疵并不必然导致公司设立无效，但两者还是存在区别的！当然也有学者指出“公司设立无效的原因，就其主要者即公司设立瑕疵”。[4]
2. 公司被撤销与公司设立无效
公司被撤销大多由于其在生产过程中违反国家强制性法律规定，如违反国家环境保护的法律规定或产品违反产业政策，或者由于其在设立过程中有违法行为，如虚报或谎报注册资本、未履行登记手续等，无论英美法系国家还是大陆法系国家的公司法大都存有公司被撤销的有关规定；而公司设立无效则仅限于大陆法系国家法律规定的特殊情形，并且这些情形在公司设立之初就已经存在，只是未曾关注或发现而已。公司被撤销，不论在公司设立之初还是在公司成立运行之后，只要存在经营或设立违法的情形，主管机关就可依职权撤销，不受任何时间限制。但公司被宣告设立无效则往往受时间限制，且各国规定的限制标准不一。[5]同时，公司被依法撤销是为了保护债权人的利益及社会公共利益，维护社会经济秩序的稳定，体现了社会本位的立法原则；法律设定公司设立无效制度的目的是为了保护股东的个人权益不受侵害，体现了个人本位的立法原则。须注意的是：我国《公司法》没有公司设立无效制度的规定，仅有公司设立撤销的内容。《公司法》规定，公司撤销的原因是，办理公司登记时，虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的。出现上述情况的公司，由公司？羌腔?爻废?羌牵?跸??抵凑铡4由鲜龉娑?矗?夜??痉ü赜诠?旧枇⒊废?墓娑ㄊ抵噬鲜嵌砸殉闪⒌墓?荆?痪?范ㄎ?枇⑽扌?榻谘现兀??扇〉拇?戆旆ā？
3. 公司被解散与公司设立无效
所谓公司解散是指因本身不能存续的事由发生，而停止积极活动，开始整理财产关系，是公司终止的必经程序[6].导致公司解散的主体有发起人或者是股东会，而公司设立无效的确认之能由法院依法做出；公司解散可由很多非法定情形诸如章程中规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现、股东会决议解散、行政命令公司解散等等，而公司设立无效只能由法定情形所导致；公司解散是同时兼顾公司内部人员利益和社会资源利益，而公司设立无效仅旨在保护股东个人利益；另外公司解散是没有时间限制的，而公司设立无效受诉讼时效限制。
4.公司设立失败与公司设立无效
所谓公司设立失败，就是指发起人在筹办公司设立的事务之后，由于主观或客观方面的原因，公司设立没能成功。[7]它主要是公司设立过程中，没有依法运作而导致的必然结果。广义上的公司设立失败也包括公司设立无效。而公司设立无效是指，已经登记注册，即已经成立的公司，因公司设立行为违反法律规定，而导致公司成立无效。公司设立失败还有另一种形式即公司设立不能，它多发生在公司设立过程中，由于实质方面或程序方面的欠缺以及创立大会的决议，而引起的。对于公司设立不能的原由有学者归纳了以下五点：资金没能按期募足，使公司设立缺少法定必备的物的要件；没经国家主管机关批准或国家主管机关不批准；发起人未按期召开创立大会，致使公司机关无法建立；创立大会做出不设立公司的决议；没有进行或不给予设立登记。[8]
5.公司设立无效与公司法人资格否认
公司法人资格否认之对象必须是具有合法有效的独立法人资格之公司，仅因为公司滥用法人资格，致法院“刺破公司面纱”，要求股东直接承担责任，因此，法人资格否认制度，并未否定公司人格，恰恰相反，它必须以承认公司人格为前提。而公司设立无效是对公司法人人格的一种否定，虽然“这种否定不是自始否定，亦不是立即否定，”[9]但是这种否定表明公司已失去了继续存在的依据，是否定程序的开始。公司法人资格的消灭最终要以注销登记为标志。由此可见，公司设立无效制度，与普通法国家为保护债权人利益、防止欺诈而适用“揭穿公司面纱”规则时的“公司人格否定”还是存在区别的。
二、建立公司设立无效制度的原因和意义
（一）建立公司设立无效制度的原因
公司设立无效是国外公司法中的重要问题。公司设立无效往往会使公司内外关系处于不确定状态，并将严重危害社会经济秩序。因此，西方一些国家要么采取公司设立无效补正的办法，即通过补正措施，消除公司设立行为的缺陷，使公司继续存在，以防止因公司设立无效，影响公司已形成的各种社会关系，维护社会经济秩序；要么采取公司设立无效诉讼的办法，即通过诉讼方式，由股东、董事或监事向总公司所在地的地方法院提出，由法院判决确定公司设立无效。但是在我国并没有形成关于公司设立无效的理论，尤其是缺乏对公司设立无效的具体表现形式（也称‘原因’）、确认公司设立无效的法律途径、以及确认公司设立无效后有关当事人应承担的法律后果等等的明确规定。在社会实践中，由于我国公司法除对国有独资公司、股份有限公司的设立仍保留审批原则外，对其他公司主要采取公司设立准则主义原则。公司登记机关依据公司设立准则，应只负责对设立登记所提交文件资料的形式要件审查，而不承担实质性审查责任。基于此种情况，同时受利益的驱动，诸如公司发起人伪造虚假的验资报告、资产评估报告书或银行入资凭证而虚报注册资本来骗取登记的行为；公司股东或发起人违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权的虚假出资行为；公司股东抽逃转移出资，或者实物出资低于公司章程所定出资数额等现象大量出现。另外，公司登记机关在办理公司设立登记过程中也会存在违法或失误的行为的现象。在国外，这些现象都是典型的公司设立无效，而我国对此类情况，倾向于采用事后补救办法，即公司登记机关有权要求有关责任人消除无效因素，但不否定其公司人格。并根据商法和民法的关系，补充适用民法通则关于无效民事行为的规定，然而即便如此仍无法使受害当事人得到充分的救济，造成了实际中的许多现实问题，严重影响到我国公司制度的完善和信用制度的构建，危急到经济的运行安全。
（二）建立公司设立无效制度的意义
在我国建立并实行公司设立无效制度，具有特别重要的意义。[10]具体有以下几点：
1.建立公司设立无效制度，可以确认公司设立登记的公信力，保护国家公司登记机关的登记和公司对公众的信誉，进而促进我国注册登记制度的发展和完善。
2.建立公司设立无效制度，还可以保护第三人的合法权益，对因故意或过失进行情况不实的或有重大缺陷的登记者，不能对抗善意的第三人，且必须对第三人因不知情所造成的损失承担民事赔偿责任，实现公司组织的维持与对公司少数人利益的保护的相对平衡。
3.在我国还可以借助公司设立无效的规定，补救因公司设立无效而引发的问题，包括确认公司设立无效的法律途径，应承担的法律后果及相应的法律责任。从而促进企业运营，达到营业维持的商业目的。
4.健全公司法律制度，与国际公司管理惯例接轨。我国已经加入WTO，要融入国际市场经济的发展趋势，必须首先健全我国的公司法律制度，实现与国际公司管理惯例接轨，才能更进一步促进我国市场经济的发展。
三、公司设立无效的事由
分析从国外情况看，英美法系的国家其实并不存在公司设立无效制度，他们对于瑕疵公司的人格并非完全予以否定，而是采取原则承认或个别承认的态度，并且，其发展趋势是对瑕疵公司的人格采“结论性证书规则”，[11]即公司注册机关所颁布的设立证书具有结论性证据的功能，一旦公司获得该设立证书，无论公司设立过程中是否存在瑕疵，原则上均视为公司已依法成立。并且，在美国还提出所谓的三种不完全的公司理论：修正性的公司理论（dejure incorporation）、事实上的公司理论（de factocorporation）、禁止对公司反言的理论（corporation byestoppel），来应对瑕疵公司的人格问题。公司设立无效制度主要见诸于大陆法系国家法律规定，如在德国，当公司设立存在以下两种客观性瑕疵（或称法定瑕疵）时，利害关系人可主张宣告公司设立无效：其一，公司章程未规定公司的资本数额；其二，公司章程未表明公司的目的（经营对象），或该目的无效。在法国，只要存在法定瑕疵，一切具有法人资格的公司（合股公司、简单两合公司、有限责任公司、股份有限公司、股份两合公司）均可以被宣告无效。在意大利，对有瑕疵的公司设立，亦采用宣告无效的方法进行处理，但公司设立无效仅适用于股份有限公司和有限责任公司。在日本，则区别公司类型进行处理，对于无限公司、两合公司和有限公司，若存在设立瑕疵，可分别情形宣告公司设立无效或撤消公司设立；而对于存在设立瑕疵的股份有限公司则只可宣告公司无效。在韩国，对于无限公司、两合公司和有限公司等人合公司可根据设立瑕疵不同，分别主张公司设立无效或撤消公司设立；而对于股份有限公司等资合公司则只能就其设立瑕疵主张公司设立无效！现代各国法律，公司要获得独立的法律上的人格，必须同时具备公司设立所要求的实质要件和形式要件，前者就是各国公司法所规定的各类性质的公司所应当具备的条件，后者实际上就是公司在具备条件的情况下所应当履行的法律程序。由于公司设立无效是对公司法人人格的一种否定，因此分析公司设立无效的原因，也将从实体要件和程序要件两方面探讨。[12]所谓实体要件一般包括：人的条件（主要指对公司发起人和股东在人数、资格等方面的要求）、物的条件（主要指资本条件即设立公司的资本总额要求）。所谓程序要件主要包括：登记程序和审批程序。
下面结合大陆法系国家的立法实践，具体的分析一下公司设立无效的原因：
（一）公司的设立人违反主体资格的要求
这主要是指因公司的发起人或股东本身或其意思表示有缺陷，致使所实施的设立公司的行为无效。具体表现主要有：1.公司发起人或股东中有无行为能力人或限制行为能力人，这些人所实施的设立公司的行为无效。如《法国商事公司法》第365条规定：“公司成立后，因一股东的无行为能力，公司无效。”2.某一发起人或股东所实施的设立公司的行为并非是真实的意思表示，而相对人已知或可知其真意的。如《法国商事公司法》第365条规定：“公司成立后，因意思要件的缺陷，公司无效。”3.也有部分国家将“全体发起人没有行为能力”列为公司设立无效的原因。如欧共体第一号公司法指令第11条的规定：宣告公司无效的事由第五款即全体发起人均欠缺资格和能力。又如《意大利民法典》第2332条规定“全体发起人没有行为能力”公司设立无效。 4.考虑到管理的便利或公共利益的需要，有些国家还对发起人的资格作了诸如有关经营禁止、竞业禁止以及国籍等方面的特殊限制规定。如台湾地区“公司法”规定，公司以外的社团法人、财团法人不得为发起人；又如《瑞典公司法》规定，发起人必须是在瑞典居住的瑞典国民或瑞典法人。
（二）公司设立人不符合法定人数的要求
为了发挥公司的信用功能、保障公司的社团性，各国公司法多把“股东未达法定人数”作为公司设立无效的原因。如《意大利民法典》第2332条规定公司设立无效的原因中第（8）款为：欠缺必要数目的设立股东。同时，大都规定了公司股东或发起人人数的最低限额：对于有限责任公司，一般要求为2人以上；对于股份有限公司一般限制为5人（如德国）或7人（如英、法、日）以上。但是，现代公司法的发展趋势，是不再坚持规定有限责任公司的最低股东人数，而是考虑到有限责任公司的封闭性和人合特色，规定有限责任公司的最高股东人数。[13]并且，现在世界上许多国家和地区逐渐开始允许设立一人公司，如《德国有限责任公司法》第1条规定：“有限责任公司可以由一人或数人依照本法的规定为任何法律许可的目的而设立。”该点变化我们应予重视。
（三）公司章程绝对记载事项欠缺或记载违法
世界各国大都将公司章程的记载事项分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项，从而确定其不同的法律效力。凡公司章程中欠缺绝对必要记载事项，公司设立即为无效。如德国股份法规定公司无效诉讼中“章程不包含关于股本数额和经营对象的规定”的即可宣告公司无效。又如韩国公司法也认为：“章程的绝对记载事项不齐全时，”公司设立无效。但是，我国现行公司法对章程记载事项并没有区分，实际上是将这三种事项都列为绝对必要记载事项。这样做无疑是将某些非绝对必要记载事项的效力强化了，削弱了股东和公司在制定章程上的自由决定权。
（四）发起人未召集创立大会或创立大会决议公司设立无效
公司人格的形成源于其设立程序，所以，“公司设立”既是一系列设立公司行为的总称，也可以是指在创设公司法人之前所经历的一段“过程”，事实上它在满足实体要件的同时，还更多地体现出“程序规则”的特征。[14]且这些程序须公开进行，以使利害关系人获知设立情形，如未经法定程序，势必影响公司成立的公信力，影响公司的交易，损害交易安全。因此，多数国家大都将“未召集创立大会或未进行调查、报告、或决议无效”作为公司设立无效的原因之一。如日本公司法规定：股份发行事项未经全体发起人同意，或没有召集创立全会的，公司设立无效。韩国公司法也有规定：没有召集创立大会或没有进行调查、报告或决议无效时，公司设立无效。
（五）公司设立的目的违法或违背社会公共利益
公司作为社团法人，作为市场经济竞争主体，其一言一行对社会生活密切相关，其活动合法与否关系国计民生。公司不得从事非法活动自是题中应有之义。因此，多数国家的公司法或者商法均将“公司目的不得违法或违反社会公共利益”列为公司设立无效的原因之一。如：《意大利民法典》第2332条第（4）款规定，公司目的违法或违反公共秩序的情形应该被宣告无效。又欧共体第一号公司法指令第11条第（2）款指出：公司的目的范围非法或者有悖于公共政策，可以确认公司设立无效。
（六）公司注册资本不足或公司注册资本虚假
公司从事经营活动，必须拥有自己的财产，“没有财产的团体不可能具有独立人格，财产为法人人格的不可或缺的要素”。[15]同时，也基于交易安全、债权人保护、竞争效益（规模效益、适应竞争）等考虑，世界各国一般都将公司设立时的财产（通常所说的注册资本）是否足额缴纳作为公司设立成功与否的重要要素。如：韩国公司法规定：设立时公司发行股份未达到拟发行股份总数的1/4；设立时发行股份将总数的认购或缴纳缺陷显著，仅靠发起人的认购、缴纳担保责任不能确保资本真实的股份有限公司设立无效。又如台湾地区“公司法”第9条规定：股东并未实际缴纳股款，而公司负责人以申请文件表明已经缴足的，可以否定其公司的法人人格。
（七）公司登记无效
由于登记是公司取得法人资格的必经途径，也是国家实施干预与管理的手段和方式，同时也为了贯彻公司事务的公开性原则，各国公司法多要求公司设立人将其章程予以注册登记，并获得公司设立证书，公司始取得独立的法人人格。公司设立登记无效，公司设立理应无效。如韩国公司法规定，设立登记无效的股份有限公司、设立登记无效的无限公司、设立登记无效的两合公司，都应该宣布其设立无效。
（八）从事特定事业的公司未经主管部门批准
基于社会公益的考虑，许多国家的立法均对特定项目或特定行业的公司的设立规定了审批程序，即要从事某种特定事业的公司须经国家主管部门的批准方可设立。依台湾地区“公司法”第17条规定：从事特定事业未经政府主管机关许可的，可以否定其公司的法人人格。又如我国《保险法》第70条规定：设立保险公司，必须经金融监督管理部门批准。《证券法》第117条规定：设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。
四、公司设立无效的确认途径
公司设立无效主要是因为设立行为违反法律规定引起的，发起人或股东低于法定人数，章程缺乏必须记载事项或存在违反公序良俗的记载、公司未召开股东大会、公司资本不足以至影响公司之目的的实现等。一旦公司设立存在上述实质性缺陷，有关当事人可通过行政的或司法的途径，提请有权机关对公司设立的有效性予以确认，并获得相应的法律救助。[16]
（一）行政途径。
行政途径，是指由公司登记机关及其上级登记机关基于法律赋予的行政权力，对公司设立的有效性予以确认，理论上多解释为公法救济手段，其中的撤销公司登记行为，系公法上的行政处分行为。
1.公司设立严重违法情形
一方面公司登记机关通过监督检查发现公司设立违法的，可以主动对公司设立的有效性直接予以确认。公司登记机关的上级登记机关，认为公司设立违法的，也可以责令原公司登记机关予以确认，或者依法直接予以确认。另一方面，与公司有利害关系的第三人认为该公司存在设立无效的违法行为，且侵犯了自己的合法权益，可以申请公司登记机关确认其有效性。公司登记机关通过调查核实，认为股东和公司在公司设立中存在重大违法行为且情节严重的，应撤销公司登记，宣告公司设立无效，同时收缴营业执照，取消其法人资格和经营资格。公司登记机关在撤销公司登记的同时，可以并处罚款，对构成犯罪的应移交司法机关追究刑事责任。
2.公司设立一般瑕疵的情形
对公司设立存在一般瑕疵的问题，应由公司登记机关或其上级机关责令公司改正，限期达到要求。对其中具备公司条件且补齐了登记所必须的有关文件、证件的，重新登记注册，其法人资格仍然有效。对其中不具备公司条件的，应依法撤销公司登记，取消其法人资格和经营资格。在提起确认公司设立无效或者行政管理机关决定撤消公司之前都由公司内部进行一些准备，如果仍然希望继续开办的则完善公司出资、章程、发起人法定人数等一系列要素使其符合相关规定；如果不希望开办就做出退股、破产准备等行为。例如，在德国，原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷，而公司在3个月内未能满足此要求时才能提起诉讼。在法国，受理无效之诉的商事法庭可以依职权确定一个期限对无效的原因进行纠正，并且不得在诉状送达之日起2个月内宣布公司设立无效。在日本，法律对设立无效之诉的情形未严加限制，故救济条款比较宽容：公司设立无效的原因对于某一股东存在时，可依股东会的一致决定继续该公司。在此场合，作为无效原因的股东视为退股。
（二）司法途径。
即由有管辖权的人民法院，通过诉讼的方式对公司设立的终极法律效力予以确认，理论上多解释为私法救济手段，此种诉讼本质上属当事人行使私法救济权的表现。
设立公司范文3
所谓公司瑕疵设立，是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。从理论上讲，既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序，公司设立瑕疵自应导致公司设立无效，并自始否认其法律人格的存在。然而，这毕竟只是一种消极的做法，使既已存在的公司法律人格简单地消灭，往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关者造成毁灭性的影响［1］，并造成资源的极大浪费、对交易安全与社会经济秩序的严重破坏。这无疑是一个不容忽视的经济与社会问题［2］。因此，对公司设立无效须作严格解释［3］。现代各国立法机关亦大都顺应时展的潮流，将各国司法所创设的一系列缓和公司设立无效制度的法律手段上升到制定法的高度［4］，通过相应补救措施，允许存在设立瑕疵的公司继续保留其法律人格，而不简单地使其消灭，从而减少公司设立无效实际发生。这一制度体现了商法之企业维持原则，而就其本质而言，则两大法系不同制度设计又体现了公司资本制度的内在影响。
我国新《公司法》及新近制定与修订的相关法规也都体现了承认瑕疵设立公司的法律人格的立法精神，但仍存在明显的缺陷，有待于进一步完善。为此，笔者通过对各国公司瑕疵设立效力制度之理念与运作模式的比较研究，在深入剖析我国公司撤销公司登记制度的制度缺陷的基础上，努力探求其具体适用所应遵循的理念与改革进路。
一、英美法系原则承认主义模式之理念分析
英国采取的是瑕疵设立原则承认主义。该规范模式又称确定性证书规则，是指公司注册机关所颁发的设立证书具有推定《公司法》有关注册的所有要求均已得到遵守的确定性证据功能。依此，一旦公司获得设立证书，则即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的瑕疵，原则上也不能以此质疑甚至否定公司设立的效力，证明存在设立瑕疵的证据不会被采纳，所有依法注册设立的公司皆为合法公司（作为法律问题）［5］46。此即公司设立证书的公信力理论［6］。因此，在英国，对于已成立的公司，原则上并不存在是否无效的问题，也不存在被公司债权人等利害关系人申请撤销的问题。但是，该原则也存在判例法上的例外。譬如，代表王室的检察总长有权申请法院撤销存在违反法律或道德目的的公司注册；从事违反法律或公共政策目的的公司应予撤销；对于以不法目的而设立的公司，法院还可依债权人或股东的申请，在确认解散公司属于公平合理的前提下，责令解散公司［5］46。采取该立法模式还有加拿大、澳大利亚及我国香港地区等国家和地区。只不过，在具体的制度安排上，又各有一些特色［7］379-387。
商业经济与管理2007年第1期王建文：公司瑕疵设立制度理念比较研究在美国，传统公司法采取的是与英国公司法完全相反的态度：即便公司已经获得设立证书，但若公司在设立过程中存在违反公司法关于设立条件与程序的规定，则公司将被宣告无效，且公司自设立开始时起即不具备法律效力［6］。然而，这种绝对否定既已设立公司的法律人格的立法态度，对交易安全及社会经济秩序构成了严重破坏。譬如，在一些案件中，被告以原告公司在行为时因存在设立瑕疵而缺乏法人格为由进行抗辩；而在另一些以公司为被告的案件中，被告则以其行为时尚未依法成立为由进行抗辩，从而实现推卸责任的目的［8］。因而美国判例法通过“事实原则”、“禁止反言原则”以及“法律上的公司规则”有条件地承认存在设立瑕疵的公司的法律人格，从而使制定法的严苛要求得以适度回避，避免法律适用的不公平，并提高商事交易的可预测性。这些衡平法上为解决瑕疵设立公司的效力问题而创设的制度或法理，如今已由各州制定法所取代。美国《商事公司示范法》及绝大多数州公司法都规定，除非由州政府提出诉讼，州务卿将公司章程归档或颁发注册证书这一事实就是公司组建已满足所有条件的确定性证据。如《美国商事公司示范法》规定：“州务卿将公司章程予以归档即确定性地证明，公司发起人在公司设立之前已符合公司设立判例法所确定的所有条件和程序要件，除非州政府通过诉讼程序确认设立无效或撤销设立登记或者强制性责令公司解散。”依此，美国也确立了设立证书“确定性证据”规则，并以明文规定的方式将英国由判例法所创设的公司设立证书公信力理论之例外规则予以确认。但美国未明确规定法院可依债权人或股东的申请，在确认解散公司属于公平合理的前提下，通过诉讼程序责令公司解散。这样，美国就实现了由公司瑕疵设立个别承认主义向原则承认主义的转变，并相对于英国而言，其对瑕疵设立公司法律人格确认的立场更为坚定。
从制度设计理念上讲，在英美法系国家和地区，对于瑕疵设立公司的法律人格的法律确认，之所以统一采取原则承认主义的模式，乃在调和交易安全和效率原则时，偏重考虑效率原则并贯彻企业维持理念的结果。即通过对瑕疵设立的原则承认，以减少企业设立成本和交易成本。英美法系国家普遍采用授权资本制，在发起人责任方面，也未确立发起人之间以连带责任形式承担的资本充实责任。在授权资本制下，股东出资首次出资额及出资期限一般不受法律的严格限制。在此制度下，若发起人之间承担连带责任形式的资本充实责任，则在公司设立瑕疵情形下，依约出资股东的利益将受到较大损害。但在英美法系国家和地区，对于发起人出资义务不履行和不适当履行的出资违约情形，仅由公司通过向违约发起人行使失权程序、追缴出资并追究损害赔偿责任［9］154-157，法律极少对发起人的出资责任作出明确规定［10］，更未规定发起人及设立时的董事承担连带责任。依此，即便出现部分发起人出资违约情形，其他依约出资的发起人也不会因此承担资本充实的连带责任，从而不会对其利益造成太大损害。至于公司目的不合法及存在侵害债权人利益的情形下，虽然未赋予股东、董事及债权人诉请解散公司的直接诉权，但他们不仅不承担连带责任，而且还可以通过提请有关部门（美国为州政府）以诉讼程序达到解散公司的目的。这样，在优先维护效率并贯彻企业维持原则的前提下，也为交易安全提供了必要的法律保障。或许，这一制度模式是英美法系国家和地区对瑕疵设立公司的法律人格予以普遍承认的基础原因。
二、大陆法系无效、撤销制度之理念分析
在绝大多数大陆法系国家或地区的公司法中，均对瑕疵设立公司法律人格的法律确认作明确规定。各国（地区）确立了公司设立无效与（或）撤销制度，因而在制度表层，普遍采取的是公司瑕疵设立法律人格原则否定主义。但在深层次上，通过一系列限制性制度，实际上包含着尽可能对公司法律人格予以承认的立法精神［9］134。这些限制性措施主要包括：法律明确限定提起诉讼的原因，必须通过诉讼渠道才能否定瑕疵设立公司的法律人格，限定提起诉讼的期限，设置公司瑕疵设立诉讼的阻却与迟延制度［7］417-419。因此，虽然形式上采取的是公司瑕疵设立法律人格原则否定主义，但“立法者给已登记的公司提供了非常好的生存保护；在公司生存权面前，法律行为的无效和撤销理由、以及由此保护的合同当事人的利益都退居次要地位”［11］。基于此，各国普遍规定，只有在难以弥补或者瑕疵严重时才宣告其设立无效或将其撤销。如《德国股份法》第275条第2款规定：“瑕疵依第276条可以得到补正的，只有在诉权人催告公司除去瑕疵，而公司未在3个月内履行此项催告之后，才可以提起诉讼”［12］128。究其原因，便在于因公司在社会经济生活中具有非常重要的地位，为保护交易安全、维护社会经济秩序，法律特作尽量维持公司法律人格的处置。
当然，除了有必要维持公司的法律人格外，在公司设立有重大缺陷时，理应允许公司股东、董事、监事等通过诉讼程序，对公司法律人格予以间接否定。只有如此，才能体现公司法上的利益衡平原则。因此，大陆法系国家大多设立了公司设立无效或撤销制度。在具体立法模式上，大陆法系国家或地区公司法关于公司设立瑕疵的法律后果的规定主要有二类：其一，只有关于公司设立无效的规定，如德国、法国、意大利、比利时；其二，既有关于公司设立无效的规定，又有关于公司设立撤销的规定，如日本、韩国及我国澳门地区。
在公司设立瑕疵的法律后果方面，我国台湾地区与其他大陆法系国家和地区的做法不同，没有直接规定公司瑕疵设立无效或撤销诉讼，而是规定，经法院对设立瑕疵作出裁判后，由检察机关通知“中央主管机关”（即“经济部”）撤销或废止其登记。“撤销或废止”公司登记属于行政处分行为，依台湾地区“行政程序法”相关规定，使违法行政处分失其效力者为撤销，使合法行政处分失其效力者为废止［13］。因此，此所谓撤销与废止，有些类似于日本等国规定的公司设立无效与撤销。不过，与后者属于私权主体基于意思表示瑕疵而予救济的性质不同，前者虽不限于但主要表现为公权机关对公司设立的干预，性质上更接近于我国《公司法》关于公司登记机关依职权撤销登记的规定。
就制度设计理念而言，在大陆法系国家和地区，传统上对法律行为的目的合法性及意思表示的真实性极为重视，为维护股东的出资安全及公司的合法性，故普遍确立了公司瑕疵设立无效或撤销制度。大陆法系在法定资本制或折衷资本制下，奉行资本确定原则，注重公司资本的真实性，防止公司设立中的欺诈行为，从而实现维护交易安全和债权人利益的制度价值。因此，公司设立中若存在重大瑕疵，如公司设立不符合法定条件和程序、公司章程绝对记载事项欠缺或记载违法，将使其失去获得法律承认的基础。当然，这种设立瑕疵对设立效力的影响并不同于民法之法律行为意思表示瑕疵，公司法对前者作了严格限制，以贯彻企业维持原则。对此，《法国商事公司法》第360条规定：“有限责任公司和股份公司，不得因意思要件上的缺陷、无行为能力而被撤销，除非所有发起人股东均无行为能力。公司亦不得因‘民法典第1844-1条’该条规定：“在任何场合，将公司所得全部利润仅分派给一名参股人，或者全部免于承担亏损，以及排除某一参股人分享利润或者责成其承担全部亏损的条款均视为未予订立。”《法国民法典》（下册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第1369页。所禁止的条款无效而被撤销。［14］”
设立无效或撤销制度也是对法定资本制或折衷资本制存在的不足所作的一种补救措施。股东依照法定资本制或折衷资本制原则缴足出资后，如果出现了设立上的瑕疵或公司经营不善而使个人利益遭受侵害时，公司设立无效或撤销制度便为其提供了一种救济方式：只要具备某些法定情形，如章程欠缺、设立章程违法等，已经缴付出资的股东均可向法院起诉，请求法院确认公司设立无效，从而对已成立的公司进行清算，避免遭受进一步的财产损失。可见，公司设立无效与撤销制度是一种保护股东利益的制度［6］。但大陆法系国家公司法创制公司设立无效或撤销制度的同时，也为交易安全及债权人利益的维护提供了制度保障，从而兼顾到了社会利益。由于设立无效与撤销并不具有溯及力，仅使公司进入清算程序，从而将无效、撤销的效果限制在将来的问题中。
三、我国新《公司法》制度背景下瑕疵设立制度之理念选择与完善进路
我国新《公司法》已大大加重了公司设立时股东或发起人的资本充实责任，但却未相应地赋予其通过提起公司设立无效之诉而避免造成更大损失的权利。此外，2004年颁布的《企业登记程序规定》与2005年修订的《公司登记管理条例》均已改采折衷审查主义，公司登记机关享有实质审查的权利，却无实质审查的义务，仅在有疑问的时候才行使实质审查权，公司登记材料与文件的真实性只能依赖于发起人自身，因而设立瑕疵势必更加无法排除。加之在公司注册登记过程中，登记机关工作人员疏于履行必要审查职责的现象时有发生，又进一步加大了公司存在瑕疵设立的可能。在此背景下，《公司法》仍未就瑕疵设立公司人格的法律确认问题作出较为完善的规定，既有害于债权人的交易安全，也未能给予股东、董事等利害关系人权益的必要保护。
在公司瑕疵设立效力的立法选择上，必然要综合考虑股东、债权人、董事等利害关系人的利益衡平，还必须在企业维持原则、商事效率原则、保护交易安全原则及保护社会公共利益原则之间加以妥善协调，因而该问题实际上是一个颇为复杂的公共政策问题。两大法系及同一法系不同国家的制度设计，实际上都是对各种利益及各种法律原则综合考量的结果，都有一定的合理性，但毫无疑问法律无法设计出一套能够恰倒好处地兼顾各方利益与法律原则要求的绝对合理的制度。总体而言，各国公司瑕疵设立效力之制度模式都体现了企业维持及维护交易安全的理念。而这一理念实际上也正是现代企业制度的基本要求。因此，我国《公司法》构建公司瑕疵设立效力制度时，也应贯彻这一理念，从而形成基本的制度改革取向。
基于境外立法例及我国立法与司法实践，笔者认为，我国关于公司设立瑕疵的法律后果，可作如下制度设计，或者说应坚持以下制度改革的基本取向：
1．明确规定公司瑕疵设立无效与撤销制度。尽管设立无效与撤销的具体模式与法律后果均基本相同，但鉴于该制度原本渊源于民法之法律行为无效与可撤销制度，在法律原因上也基本援用民法规定，因而从制度的协调性出发，宜仿效日本、韩国公司法将二者分别规定。更为重要的是，若允许发起人之债权人对公司设立的合法性提出质疑，则只能依民法关于债权人之撤销请求权提起设立撤销之诉。因此，在我国大量存在借设立公司逃避债务现象的背景下，应当确立公司设立撤销制度。
2．明确规定瑕疵设立无效与撤销的适用对象。由于股份有限公司乃典型资合公司且具有极强的社会公共性，个别发起人意思表示瑕疵不应导致公司撤销，因而设立撤销制度仅适用于有限责任公司。而无论何种公司，若设立条件与程序违反法律的强制性规定或者其目的违法或有悖于公序良俗，均应导致无效。因而有限责任公司与股份有限公司均可适用设立无效制度。
3．明确规定设立无效与撤销的事由。关于设立无效的事由，各立法例规定方式不尽相同。如《德国股份法》第275条第1款明确规定：“章程不包含关于股本数额或关于经营对象的规定，或章程关于经营对象的规定为无效的，任何一名股东以及任何一名董事会和监事会的成员，均可以提起宣告公司无效的诉讼。不得因其他理由提起此种诉讼。［12］128”《澳门商法典》第191条仅原则性地规定，在适用该条关于具体效力的补充规定的前提下，有关法律行为之一般原则适用于公司设立无效与撤销［15］。《日本公司法典》及《韩国商法》则均未就设立无效事由作出规定，应理解为适用民法无效行为之一般规定。在设立撤销事由方面，《日本公司法典》第832条［16］及《韩国商法》第184条第2款、第185条［17］均明确规定，依民法及其他法律拥有撤销权的股东及明知损害其债权人而设立公司的该债权人得提起设立撤销之诉，因而撤销事由为民法关于撤销事由之一般规定以及存在害及发起人之债权人债权实现的情形。经2005年6月22日修订的我国台湾地区《公司法》第9条仍维持了较为原则的撤销或废止登记事由的规定：存在“公司之设立或其它登记事项有伪造、变造文书”以及股东虚假出资、抽逃出资的情形，“经裁判确定后，由检察机关通知中央主管机关撤销或废止其登记。”鉴于公司设立无效及撤销事由确实较为复杂，因而立法上不宜作列举性规定。但公司设立无效与撤销的典型事由又较为明显，因而我国应选择例示主义的立法模式，一方面明确规定设立无效与撤销的典型事由，另一方面明确规定民法及其他相关法律关于法律行为无效与撤销的一般规定适用于公司设立无效与撤销。设立无效的典型事由可以规定为以下几种：章程未包含股本数额或经营对象的规定；章程关于经营对象的规定无效；公司之设立或其它登记事项有伪造、变造文书；股东虚假出资、抽逃出资。因此，上述1994年3月30日《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》关于发起人投入的自有资金是否达到法定最低注册资金要求的法律人格承认标准，就失去了适用的理由，而应将所有虚假出资行为统一界定为公司无效事由之一，但均可补正。此外，关于公司发起人不适格问题，也不能作为公司设立无效的绝对理由，只有所有发起人均不适格才能成为设立无效的事由。设立撤销的典型事由则明确规定为：以逃避债务为目的设立有限责任公司或者在未对原公司债务依法清算既以其资产设立新的有限责任公司，原公司债权人即可请求撤销该新设公司。
4．继续保留登记机关依职权或依申请确认设立无效并予撤销登记的制度。这一制度设计并非仅为与现行制度相衔接，而是确有其现实需要。登记机关原本就公司登记事项予以实质审查的权利，在经审查确认存在章程绝对必要记载事项欠缺或存在经营对象不合法的情形下，登记机关有权拒绝登记。因此，若登记机关事后发现存在这种设立瑕疵，自应赋予其依职权或依申请确认设立无效并撤销登记的权利。这样既能使程序快捷、简便，又使相关当事人获得向法院提起公司设立无效诉讼与向登记机关申请撤销的选择权［18］，因而有利于节约诉讼成本。尤其是在法律已改采登记折衷审查主义的背景下，更应赋予登记机关这一事后审查的权利。尽管这一行为应定性为行政处罚措施，因而为使当事人获得司法救济权，应明确规定相关当事人不仅有权提起行政复议而且有权提起行政诉讼。但登记机关依职权确认设立无效的事由应作严格限制，可以将其限定上述设立无效的典型事由。
5．明确规定公司设立瑕疵补正及无效、撤销阻却与迟延制度。为贯彻商法之企业维持原则并维护交易安全，《公司法》应尽可能维持瑕疵设立公司的法律人格，并明确规定设立无效、撤销的阻却与迟延制度。首先，应明确规定，除非公司经营对象严重违法或严重损害了社会公共利益，相关当事人在提起设立无效之诉以及登记机关在作出设立无效并撤销登记的处罚之前，均应给予公司以通过合法程序对设立瑕疵予以补正的一定期限。该期限可以规定为3个月，只有在该期限届满之后仍未能补正瑕疵，才能行使效应诉权与职权。其次，还应明确规定设立无效与撤销的诉讼期间，借鉴各国立法例及我国诉讼时效的规定，该期间可以规定为2年。从各国立法措辞看，该诉讼期间应理解为除斥期间。韩国学者李哲松教授则明确提出，该诉讼期限不是诉讼时效期间，而是除斥期间，不存在中断与中止的问题［19］78。因此，我国也应明确界定该诉讼期间的除斥期间性质。最后，为防止相关诉讼请求权滥用诉权，应明确规定，如果原告有恶意或重大过失而败诉，原告应对公司承担连带损害赔偿责任。
设立公司范文4
在我国,从公司形式的选择,到公司设立的条件与程序、公司治理结构,再到公司能力等诸多方面来看,现行《公司法》字里行间渗透着公法的精神与痕迹,国家干预过多,忽视了公司应有的自治性。在我们的观念中,公司更多地是经过审批而成立的市场主体。因此,公司法的修改与完善,必须重申公司法的私法精神,准确定位政府在公司制度上应担当的角色.我国公司法一方面顺应现代西方公司法的发展趋势，对部分有限责任公司的设立采取严格准则主义，另一方面考虑到我国公司发展的现状和实际情况，对股份有限公司和部分有限责任公司的设立则采取核准主义。即设立有限责任公司，符合公司法规定条件的，一般可以采用严格准则主义，直接办理登记注册手续，但对涉及国家安全、公共利益和关系国计民生等特定行业和项目，法律、行政法规规定需要审批的，应当履行审批手续，采用核准主义。对于股份有限公司的设立，由于我国公司法既不允许授权发行，也不允许分期缴纳，要求公司的注册资本在设立时必须全部认足或募足，出资额或股款必须一次缴清。因此，从公司法所规定的内容来看，我国采用的是法定资本制。它有利于国家实现对公司的宏观调控，防止"皮包公司"的出现，维护正常的市场秩序，切实保护债权人的合法权益。但在经济体制改革取得一定成效时，则应改法定资本制为折中授权资本制，即法定资本制与授权资本制的融合，形成介于两者之间的新的资本制度，以适应我国社会主义市场经济深入发展的需要。
重申公司法的私法精神,要求公司法的修改最大限度地尊重公司的自治性,更多地认同公司"是股东间的自愿联合而非政府的产物"。公司法的修改还应充分考虑和保障投资者对公司形式的选择自由；降低市场准入门槛,放宽经营范围限制以保障投资者的营业自由；
关键词：公司设立；条件；公司法修改。
商事主体以有限责任公司或股份有限公司的身份进入市场，必须具备一定的条件，工商机关商在登记有限责任公司或股份有限公司时，必须审查其是否具备《公司法》设定的条件。
一、公司设立的实体条件
我国《公司法》第19条、第73条对有限责任公司、股份有限公司取得登记的要件作了规定。一般而言，一个公司的设立必须具备3个要件，即人的要件、物的要件、行为要件。其中，公司名称和组织机构、公司住所是各国公司法的共同要求，通常体现在公司章程或设立程序中。因此，我国《公司法》对公司设立条件的要求，就是在发起人、资本、章程三大要件外，加上了必要的生产经营条件。
（一）人的要件：职工持股会的启示
《公司法》第20条规定:"有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。"《公司法》施行后，部分国有、集体企业进行了公司制改造。在产权量化的公司制改组中，一些企业参与量化股份的职工数量往往超过50人，为登记为有限责任公司，这类企业一般由企业工会或职工持股会作为股东进行登记。按照《公司登记管理条例》的规定，社会组织作为公司股东必须具有法人资格。一些省级总工会认为基层工会经上一级总工会批准即具有法人资格(《江苏省工会法实施办法》)，中国证监会认为工会不能作为股份公司的发起人，民政部门对职工持股会办理社团法人登记持谨慎态度。职工持股会的法律地位是什么，是否具有法人资格，职工流动了如何处理，具有很大争议。因此，对股东超过法定人数而由工会或职工持股会作为股东的，在公司登记时存在法律上的障碍。
参与量化股份的职工数量超过50人的企业为什么不登记为股份有限公司呢？原因在于《公司法》对股份有限公司的强制性规定。《公司法》要求股份有限公司注册资本至少达到1000万元，且须经国务院授权部门或省级政府批准，手续十分复杂，以至于难以组建股份有限公司。可见，职工持股会的出现，是规避法律对有限责任公司设立人数要求的需要，更是《公司法》规定不合理的产物。
（二）物的要件：公司资本制度的改革
公司资本是公司从事经营活动的物质基础，又是公司承担责任的信用担保。因此，公司资本成为公司设立的必要物质要件，现代公司法也对公司资本给予了足够的关注。在我国，公司注册资本是《公司法》明文列举，并记载于公司营业执照的登记事项。
我国《公司法》关于公司注册资本的规定集中体现在以下方面：(1)规定最低注册资本。(2)列举5种出资方式，限定以工业产权、非专利技术作价出资的金额，不得超过注册资本的20%。(3)实行实缴资本制，规定必须验资。由此可见，我国《公司法》在立法上采用的是法定资本制。奉行的立法原则是资本确定原则、资本维持原则(资本充实原则)、资本不变原则。
按照资本确定的原则，公司设立时必须在章程中规定注册资本，公司注册资本必须由全体股东于公司设立时全部缴足，且必须达到《公司法》规定的最低限额。我国《公司法》对公司最低注册资本数额的规定偏高，导致公司设立的门槛太高。在现代社会，虽然大多数国家的公司法仍然对公司设立附加了最低注册资本的要求，但是，他们在提出此种要求时，规定的最低注册资本极低。过高的最低注册资本额背离了国际社会有关最低注册资本的法律发展思潮，严重脱离中国的实际情况，违反了商事社会鼓励投资的理念。注册资本实缴制也缺乏必要的灵活性。出资要求"实缴"，而且必须验资。"实缴"即足额缴纳，即时缴纳，一不能少，二不能拖。严格的实缴资本制是我国公司法的特色，区别于合伙、独资、三资企业，其立法目的是为了防止出资欺诈，但没有起到实际效果。
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一、法人的权利能力与行为能力
法人的能力包括权利能力、行为能力和责任能力，这一划分是大陆法系国家法学研究理论和立法实践采纳的通常观点。权利能力是指民事主体参加民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务的资格。法人的权利能力与自然人的权利能力不同，自然人的权利能力具有平等性，而法人的权利能力则受法人的性质和法规的限制而有所不同，不具有法律上的平等性。行为能力是指民事主体以自己的行为行使民事权利、履行民事义务，并对自己的行为承担民事责任的资格，根据自然人意志能力的不同，自然人可以分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人，但依据通行的“法人实在说”，法人具有自己的意思机关，具有完全的意志能力，因此法人均属于完全民事行为能力人。但公司的经营范围是对法人行为能力的限制，公司超越经营范围的行为属于效力待定的民事行为。
大陆法系国家根据权利能力与行为能力划分的理论基础，在公司登记立法上也采取分别登记的立法例。例如德国，设立公司的第一步是在法院登记，确认为有限责任公司，即确立公司的权利能力，进而再进行营业登记，取得与营业相关的行为能力。而英美法系国家一般认为从事经营活动是人的自然权利，无需得到主管机关的确认，在立法上也不存在权利能力和行为能力登记的区分，商事登记仅起到公示和“备案”的作用，登记行为本身不具有确权和授权的性质，
自然人的权利能力一般认为始于出生，终于死亡。对于法人的权利能力，从实证的角度来看，我国属于典型的大陆法系国家，但我国的公司立法并没有选择类似德国的权利能力确认和行为能力确认的两步登记，根据我国公司法律法规的立法实践，学术界普遍认为。法人的权利能力始于设立登记。终于注销登记，公司取得营业执照之时获得权利能力，而对于取得营业执照之前，处于设立阶段“公司”的主体地位的性质界定在立法上没有体现，在实践中也导致一定冲突的存在。
二、我国公司设立登记实践中存在的冲突
在我国公司设立和公司登记的实践中，因为没有确认公司设立阶段的主体地位，因此导致了如下矛盾和冲突。
第一，按照学术界普遍的观点，公司的权利能力始于公司设立登记，始于公司取得营业执照之时。但在公司设立阶段，公司便以自己的名义开设临时账户、签订租房协议、劳动合同等具体的民事行为，这些契约行为使得实践中设立中的“公司”具备了形式上的权利能力，这便形成了公司设立阶段权利能力立法否认和实践承认之间的矛盾。
第二，根据我国2006年新公司法的要求，公司设立登记时公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，以货币出资的可以将现金存入公司临时账户，但如果股东首次出资为实物出资，则在公司设立阶段，股东出资实物的所有权转移将不可能实现。因为按照现行立法，取得营业执照之前设立阶段的公司不具备权利能力，不具有享有民事权利的资格，不能成为所有权人，因此股东出资实物的所有权转移因为法律上权利受让人还没有成立而不能完成。知识产权、土地使用权的出资均存在类似情况，实践中都只有公司成立后方可办理产权转移手续，这便形成了设立阶段缴资立法要求和实践实现之间的矛盾。
第三，我国公司设立登记除受公司法和公司登记法规规章的规范之外，仍有大量行业主管的法律法规确立了公司设立的前置许可，这在卫生、医疗、金融等行业大量存在，以期通过行业主管部门的前置审查，确立公司的基本准入门槛。为达到前置许可要求，必须在公司取得登记之前以公司的名义进行特定的申请行为，这使得公司在设立阶段形成了前置许可要求与事实客观不能之间的矛盾。例如一食品生产企业在设立阶段，为获得卫生许可证，必须以公司的名义购置全套生产设备，试产产品检验合格后，方可获得卫生许可证，但为购置生产设备，尤其是进口设备，必须以公司的名义申报，而此时公司尚未许可卫生许可证，也无法获取营业执照，这便形成了前置许可要求与事实客观不能之间的矛盾。
三、区分主体登记和营业登记的利弊分析
为解决我国公司设立登记实践中形成的这些冲突，有研究人员提出在我国的商事登记法中设立商事主体登记证，确立商事主体的权利能力，并使设立中的公司取得了除经营行为能力之外的一般行为能力。商事主体登记证的确立实际上就是将法人权利能力和行为能力进行区分登记，前者为主体登记，后者为营业登记。笔者认为这一区分登记的做法在实践中利弊共存。
商事登记中区分主体登记和营业登记符合大陆法系的立法传统，使得大陆法系法学理论的严谨性在立法实践中得以彰显，我国作为典型的大陆法系国家。确立这一制度后，可以使我国的商事登记立法更好地继承大陆法系的传统。并且区分主体登记和营业登记后，公司在设立阶段即取得商事主体地位，具有权利能力，可以以自己的名义开设银行账户、购买机器设备，承受出资人转让的实物出资的所有权，可以很好地解决目前没有区分登记状况下形成的众多冲突和矛盾。
但区分主体登记和营业登记也存在如下弊端，第一，就是在公司设立阶段公司存在投资人放弃设立等设立失败的可能。一旦设立失败，则商业主体登记行为完全失去意义。第二，赋予设立阶段的“公司”以权利能力和除经营行为之外的一般行为能力，也存在该权利能力、行为能力与责任财产、意思机关缺失之间的矛盾，这一制度设计也无形增加了设立阶段具有主体资格的公司与其他民商事主体之间的交易风险。另外，在营业登记之外设立主体登记，在一定程度上增加了登记机关的义务和工作量，这并不意味如果增加登记机关义务的措施就不应采纳，我们认为如果存在其他更为有效的替代解决途径，则可以不必增加登记机关的义务。
四、立法价值取向与实践冲突的解决途径
笔者认为我国改革开放以来的立法均坚持效率优先的立法价值取向，这是市场经济体制的必然要求，商事登记立法也应坚持这一原则，争取设计简洁高效的公司设立与公司登记制度，在公司立法实践中充分借鉴大陆法系和英美法系两大法系公司立法的共同优点，这种做法也代表了两大法系在商事领域日趋融合的趋势。
在这一立法价值取向的指引下，笔者认为我国不宜区分商事主体登记和营业登记，我国可以放弃权利能力确认和行为能力确认的繁冗过程，坚持将取得营业执照登记作为公司取得权利能力和行为能力的统一标准，公司在设立阶段不宜赋予法律上的主体地位。
对于公司设立阶段需要签订租房协议等行为能力，可以通过立法明确这些行为的性质为公司设立人的集合行为，在公司成功设立后，设立人集合行为的法律后果由设立的公司当然承继，在设立失败时，由全体设立人对集合行为承担连带法律责任。在登记实践中，这些协议可以由全体设立人共同签字或由拟任设立公司法定代表人获得授权后签署生效。
对于公司设立与股东缴资的矛盾，我国目前内资公司和外资公司在缴资上并没有实行统一的制度，外商投资企业采用授权资本制，公司可以在设立之后缴纳出资，虽然这一制度在设立之初可能有外汇审查之后因素的制约，但授权资本制确实代表了公司资本制度发展的方向和趋势。虽然我国2006年新的公司法仅部分采纳了授权资本制，与内资公司相比，外商投资企业仍享有超国民待遇。为解决公司设立阶段因不具备权利能力而无法缴资的矛盾，笔者认为，可以在我国公司资本制度改革上更进一步，内资公司也采用充分的授权资本制，允许公司成立后，出资人逐步在法定期限内分批缴纳出资，这也将实现内外资公司资本制度的统一。
设立公司范文6
保险公司分支机构的特点
保险公司的分支机构具有以下特点：①没有独立于保险公司的名称。分支机构的名称前都要冠以本公司的名称，且须标明是该公司的分公司、支公司或办事处。例如平安保险公司广州市分公司天河区办事处等。②没有独立于本公司的资产。分支机构占有和使用的资产均为本公司的资产，从公司财务会计角度讲，分支机构尽管可能设立会计人员和会计工作的账册，但这都是本公司财务工作的组成部分。③没有独立于本公司的组织机构。分支机构的组织应由本公司依照有关规定设置，其经营管理活动也是按本公司的规定进行的。④保险公司的分支机构不具有法人资格，不能独立享有民事权利和承担民事义务，其民事责任均由本公司承担。分支机构开展业务是以本公司的名义进行的，由此产生的一切法律后果均由本公司承担。在保险业务活动中，尤其在民事诉讼中，分支机构只有得到本公司的授权，方可以本公司的名义进行诉讼，分支机构未经授权不得随意处分属于本公司的资产。
保险公司分支机构的设立条件
根据《保险公司管理规定》的规定，保险公司可以根据业务发展的需要，申请设立分支机构。由于保险公司总公司营业部负责管辖总公司所在城市的支公司与营业部，因此总公司所在地不再设立分公司。全国性的保险公司可以申请设立3家分公司，区域性保险公司可以申请设立2家分公司。此外，每申请增加一家分公司或者省级以上分支机构，应当增加资本金至少人民币5000万元。全国性的保险公司;实收货币资本金达到人民币15亿元的，区域性的保险公司实收货币资本金达到人民币5亿元的，在偿付能力充足的情况下，增设分支机构可以不增加资本金。
保险公司设立分支机构由其总公司统一向中国保监会提出申请。保险公司设立分支机构应当具备下列条件：①有利于当地保险市场的发展;②总公司开业1年以上，且资本金符合法定要求;③内控制度健全、机构运转正常、偿付能力充足;④最近2年无重大违法、违章行为，拟设分支机构的上级机构年检合格;⑤具有符合中国保监会规定任职资格的分支机构高级管理人员;⑥上次批准设立的分支机构筹建成功，运转正常;⑦中国保监会要求具备的其他条件。
保险公司分支机构设立的程序
保险公司设立分支机构，首先应当提交正式的申请报告。申请报告内容主要包括：业务经营范围、3年业务发展规划和市场分析、筹建负责人、计算机设备方案及拟定的办公地点等。
中国保监会在接到保险公司的申请报告后，应当根据市场发展需要并结合保险公司的保费收入规模、偿付能力、经营效益、经营管理水平、内控制度建设、已有分支机构的分布和数量等情况进行审批。中国保监会在收到设立分支机构的申请后的3个月内作出是否批准的决定，逾期未答复的，视为不批准。申请未获批准的，保险公司在6个月内不得再次提出同样内容的申请。
保险公司设立分支机构的申请被获批准后，保险公司应当立即进行保险公司分支机构的筹建工作。筹建期一般不得超过6个月，逾期未完成筹建工作的，原批准文件自动失效。经保险公司申请，中国保监会批准，筹建期可以延长3个月。筹建工作完成后，保险公司应当向中国保监会提交开业申请，申请领取经营保险业务的许可证。开业申请的内容主要包括：筹建工作的完成情况、业务经营的范围、机构负责人、办公场所及有关证明、计算机设备配置情况、内部机构设置及从业人员情况等。
保险公司分支机构在取得经营保险业务的许可证后，应当向分公司所在地的市、县公司登记机关申请登记，公司登记机关予以核准登记的，发给营业执照。保险公司的分支机构在获得营业执照后，即可进行相关的保险业务的经营活动。
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