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中国思维范文1
【活动理念】
本设计依据《中小学心理健康教育指导纲要》中“帮助学生确立正确的自我意识，树立人生理想和信念，形成正确的世界观、人生观和价值观”的内容要求设计。
高中生正处于个性由发展到基本定型的关键阶段，培养理性生活，培植“正能量”，关注理性思维发展，对高中生具有非常重要的意义。教师及学校应及时把握时机对他们进行相应的生活辅导和人格养成教育。
【活动目标】
结合高中生的心理特点，通过这次活动，让学生学会区分非理性思维与理性思维，培养学生在理性思维中积聚正能量的能力，从而帮助他们在成长的过程中以理性行动实现自己的“中国梦”。
【活动准备】
1.排演情景剧和讲故事相关内容，指导男女心理委员工作分工；
2.制作课件、游戏卡、测试问卷，准备印制好的练习题纸等；
3.音乐：班得瑞的《春野》。
【适用年级】高二年级
【活动时间】45分钟
【活动过程】
一、导入（播放背景音乐《春野》）
指导语：同学们想必都听过一个词——“正能量”。正能量是2012年的网络热词。同学们知道“正能量”的含义吗？正能量是健康乐观的精神状态，健康理性的思维方式和积极向上的行动方式。其中理性思维是基础。这堂课，我们要明确什么是理性思维，学习和实践理性生活，积聚和传递社会正能量，在未来的生活中成就自己的“中国梦”。
二、暖身操：我是侦探（女心理委员组织）
“寻宝”：课前每位学生写下各自最明显的外貌特征两项和个性两项。游戏时将写好的卡片回收于纸箱中，再抽签，每人按照自己手上的线索去寻找那位“神秘
宝贝”。
“鉴宝”：找到“神秘宝贝”后进行“鉴宝”。例如他最喜欢的活动、爱好、习惯等。
“亮宝”：请侦探带着所找到的“神秘宝贝”到讲台上向大家介绍。
分享提问：
1.凭着有限的信息，作为“侦探”的你是如何“感性”地找到“神秘宝贝”的？
2.在“鉴宝”阶段，作为“侦探”的你是怎样“理性”地挖掘“神秘宝贝”身上的“宝”的？
三、创设情境
“ 别问我，问上帝去”
女生讲故事：某日，在一条大街上，突然一个行人向东跑起来，也许他猛然想起了一个约会吧。随后一个卖报的孩子跑起来了，又一个急匆匆的绅士也跑起来了，大概他们都有要紧的事要办！可接下来的事情就有点不可思议了：十几分钟后，这条大街上所有的人都跑起来了，而且人们的嘴里还不断地喊着什么。嘈杂的人群中，有时可以听清人们在说“上帝”“大堤”。大街上的人越来越多，刹那间几千人像潮水一样恐慌地涌向东边，没有人知道究竟发生了什么事。从人群的喊叫声中可以知道，“决堤了”“向东”“东边远离大河”“东边安全”。路边有个人不明白怎么回事，问正在跑的一个人：“发生什么事了？”得到的回答是：“别问我，问上帝去！”
提问：请说说这些人到底怎么了？生活中还有哪些“从众”行为？
教师小结：“从众”是一种比较普遍的社会心理和行为现象。它指人们在真实或臆想的群体压力下，放弃自己的意见而采取与大多数人相符的行为的现象。从众行为往往是人们失去理性之后的“盲从”。
四、心理探索
认识“理性思维与非理性思维”
理性思维是有明确的思维方向，有充分的思维依据，能对事物或问题进行观察、比较、分析、综合、抽象与概括的一种思维。
非理性思维是人们通过直觉、意志、欲望、本能等，认识和把握世界规律的思维方式。
五、自我探索（男心理委员旁白）
视频一：2012年11月17日晚，北京大学百年讲堂正上演昆曲专场，名角云集，精彩纷呈。然而，演出的最后竟出现了意外插曲：主办方邀请著名学者于丹教授作总结发言时，被一些学生观众高呼“滚下去”“没有资格在这里讲话”，于丹不得已尴尬离场。
思考与分享：你怎么看待学生的行为？这种行为是否理性呢？
视频二：自日本上演“购岛闹剧”以来，我国各地相继有民众举行抗议游行。其中不乏“西安举牌哥”“爱广州非暴力”这种理国的典范，但也出现了不少烧的现象。
思考与分享：如何看待理国的倡议中出现的“烧”行为？如何在理国中发挥我们的“正
能量”？
教师小结：我们的生活中有时也会出现“不理性”行为，这些行为要么伤害自己，要么伤害别人，甚至造成犯罪。作为热血青年，我们要把自己的命运和国家的命运紧紧相连，“照镜子，正衣冠，洗洗澡，治治病”，立德、立功、立言，为我们的生活注入更多的“正
能量”。
六、情景剧
角色扮演：升入高中以来，小娟和小丽一直是一对好朋友，课余时间经常腻在一起。最近，小娟发现小丽有了好几个新朋友，她们经常自习课一起讨论问题，傍晚一起散步，而和她在一起的时间明显少了。这让小娟有些恐慌：她怎么可以这样对我呢？
思考与分享：小娟为什么会郁闷？她应该如何理往？
教师小结：友情不是私有财产，友情是平等的。如果因为害怕失去就独自郁闷是一种不理性的交往行为。友情需要培养，也需要付出。不卑不亢、独立自强是理往的基础。
七、总结深化
课件展示：“一家仁，一国兴仁；一家让，一国兴让；一人负戾，一国作乱；其机如此，此谓一言偾事，一人定国”。——《大学》
教师总结：“一国如一家，一家如一人。治国先治家，治家先治身。”
人皆有梦想，正是千千万万个普通中国人的梦想，共同组成了中国梦。思维聚集能量，能量促进行动。释放正能量的人越多，整个社会的正能量就越大，个人能感受到的正能量也会越多。这样的良性循环有赖于每个人给力的行动，更有赖于人与人之间的“能量传递”，这样我们的“中国梦”一定会实现。
八、家庭拓展作业
话说“中国梦”和你的“中国梦”。为什么说理性思维是实现“中国梦”的必要条件？
点 评
这节心理辅导活动课紧紧结合社会热点问题，探讨了理性思维在青少年生活中的重要作用。引导青少年把握现在，梦想未来，对青少年的成长具有重要的意义。这节课总体来说是比较成功的，具体表现在以下几点。
一是内容完整，层次分明。从“暖身操”入手，让学生明白什么是感性思维，什么是理性思维；然后通过创设情境故事，聚焦生活中的“从众”行为；“心理探索”让学生分清理性思维与非理性思维的界限；“自我探索”与“情景剧”针对社会现实进行思考；“总结深化”把个人的利益与国家的利益相结合；“家庭拓展作业”弥补了课堂时间的不足，让学生有更多的时间和空间进行
思考。
二是活动以学生为主，充分发挥学生的主体性。心理委员主导的暖身操、女生讲故事、学生扮演的情景剧等，课堂每一环节的活动无不活跃着学生的身影，生动有趣。
三是设计内容贴近学生生活。熟悉的生活让学生有话语权，能够深入讨论，在分享中提高，在分享中深化和发展自己的理性思维。
中国思维范文2
笔者对《蓝海战略》进行认真梳理，而且对其中的案例进行详尽的分析以后，发现“蓝海战略”只是“企业创新”的代名词而已——尽管“蓝海”是一个全新术语，但其并非新鲜事物。无论过去还是现在，它都是商业生活的一部分（书原话。其实也仅仅是商业生活的一部分——笔者）。
所谓的“创新”包括了“技术创新”、“产品创新”、“概念创新”以及“促销（终端）创新”等，只是把原来的4P、4C换了一种说法而已。而且按照品牌故事的演绎方法，把“蓝海”的背景放在了“哈佛商业评论”上，把“百年数据库”当作自始至终的卖点，把“创新”提升到“战略”的高度，这点作者还是值得称道的，但是至于书的实际内容，对于中国企业的真正需求，对于企业实际存在的问题，“蓝海战略”只是“战略”而已，不能给企业提供任何实质帮助，象书中所写，“蓝海战略”只是把信息汇总在一个框架之内——
“本书的内容是15年研究的总结，使用的数据区间在百年以上，还包括与此观点有关的《哈佛商业评论》的一系列文章和其他相关学术文章。本书所阐述的理念、工具和思想框架在欧美和亚洲的企业中已经经过了多年的实践检验与不断的更新。本书的阐述将上述的工作和思想汇总到一个统一框架之内。这一框架不仅仅包括对如何蓝海战略的分析，还对最重要的人事问题作出解答，以使组织和人员自觉贯彻执行这些思想。在此，我们将如何赢得信任和忠诚，以及理解员工理性与感性认知的重要性，摆在了蓝海战略的核心位置。”——这是书的原话，很直接的说明了书的中心思想，所谓“战略”只是一个“理想的构想”。
“蓝海战略”告诉我们取代竞争，告诉我们开发未知的市场空间，这实际上是一个世纪的谎言，对于现代商业社会，“创新”是永远存在的，但是“取代竞争”则是不可能实现的，我们可以在一定时期内“尽量避免低利润行业的竞争”，或者“尽量避免重复建设和竞争”，但是实际上，很多企业开始进入的行业都是具有丰富利润的，只是时间改变了游戏规则，使“低度竞争变成了高度竞争”，使“高利润变成了低利润”，所谓的“蓝海”要使企业直接改变投资方向或者改变企业的硬件设施（生产线、技术研发甚至员工结构），这都是不合理的、不科学的、不严肃的，或者说十分可笑的，全新行业的产生需要大量的时间积累或者社会技术的进步，把新行业当作企业战略的重要组成，是十分危险的，我们看“蓝海战略”的谎言——
不妨让我们回顾过去的一个世纪，有多少今天的产业在当时是未知的？回答是：很多基础性产业，包括汽车、录音、航空、石化、保健和管理咨询等，在当时都属闻所未闻或刚刚萌芽。许多现在已经形成规模的行业，在三十年前才突然出现，比如对冲基金、手提电话、燃气发电、生物技术、工厂直销、快递、微型车、雪地滑板、咖啡吧和录像机等。在三十年前，以上行业实际上都不存在。
之所以说这些话语（理论）是谎言，是作者把社会发展和企业战略的概念混淆了，社会发展、技术进步自然会诞生更多新兴行业。但是作为企业，没有雄厚的资金、丰富的社会资源和足够的人才储备，妄想做最新技术的领导者，这是绝对不可能完成的任务，而且，即使新行业往往更多的先行者成为牺牲品，企业绝对不可以把“取代竞争”当作企业的“战略规划”！！！现代商业和未来社会，绝对不是轻易可以规避竞争的时代，而是一个细节取胜的时代！！！
企业在研究《蓝海战略》以前，最好先自问自己以下问题——
我能完全避免商业竞争吗？
我真的能开创一个没有竞争的行业吗？
我以前所从事的行业真的已经过时了吗？
中国市场是不是存在真正的“蓝海”？
中国巨大的市场难道真的就是“红海”吗？
中国的中小企业的实力能够进入无竞争的“市场蓝海”吗？
“蓝海”究竟是企业的执行命脉还是一种理想状态？
我所拥有的技术、资金和人才是不是支持我开创一片全新的海洋？
…………
中国思维范文3
【关键词】中国译论；悟性思维
中图分类号：D261
中国的翻译实践已经有两千多年的历史，从佛经翻译开始有了翻译理论，在严复时期得到了较快的发展，再到鲁迅、傅雷、钱钟书等这一代人时，已经有了非常成熟的品质。但需要注意的是，与西方翻译理论不同，大多中国传统译论都是由积极从事翻译实践的翻译家根据亲身经历体验总结得出的，这种理论具有较大的指导意义和真实感人的品质，但"客体"和"受体"意识不强。
基于上述事实，要弄清其原委，我们首先从中国人的思维方式入手，考察中国译论诞生的大文化大哲学背景。
东方人的思维特点
语言类型与思维方式有着密切的联系，甚至对思维方式的形成具有决定性作用。由于地理、历史、文化和人文的不同，价值观不同，而语言又是历史和文化的沉淀，因此，世界上任何一个民族都有自己独特的语言，进而有着自己独特的思维方式。
由于中国人推崇的是"阴阳交感"、"万物一体"、"天人合一"的意识，注重事物整体的关联性，而非把整体分解为部分加以逐一分析研究；注重结构、功能，而非实体、元素，注重用辩证的方法去认识多样性的和谐和对立面的统一。因而，在教化人们如何认识世界、了解人生的过程中，儒教、道教、佛教都强调人的悟性，强调人对事物无法"言传"、只是"意会"的领悟。
这种悟性思维在中国传统译论当中的表现尤为突出。一个主要表现是，翻译理论家们在谈论翻译问题时，往往凭兴趣所致，信步漫谈，除道安提出的"五失本"、"三不易"，和玄奘的"五不翻"等等带有理论色彩外，大都没有逻辑、系统地阐述翻译问题的意识。如严琮的"八备说"先后涉及译人的多重素质：人生目标和道德修养，工作态度和心理素质，学识背景与知识储备，语言能力与翻译水平。其次，译论家们往往把翻译质量的优劣好坏完全寄托在译者的个人天赋和语文才能上，很少探索是不是所有译者在翻译过程中都遵循了共同的原则。
中国传统译论表述的含蓄性
正如谭载喜所说，"在翻译理论和翻译实践的深层，不同的翻译传统必定受到各自所属社会传统的制约，而深深打下各自社会文化的烙印，显现出相关社会的特征。"纵观中国译论史，无论是古人支谦、道安、玄奘，近代的严复、林纾，还是当代的傅雷、钱钟书等，无不以中国传统文化为后盾，受"天人合一"综合思维的影响。这种悟性思维体现在他们的论述中，主要表现在以下几个译论：
由于汉语文字具有高度形象性和语义模糊而概括性强的特征，因此，翻译家们不仅在翻译实践中强调翻译的艺术性和创造性，译者的灵感和顿悟，而且在翻译研究、译论文字的表述与理解中也重视"悟性"。往往用词简练，语意浓缩。笼统地说，中国译论的特点是模糊、含蓄。举从译事"三难"悟出的"信、达、雅"为例。我们来逐个分析，"信"是对原文相信，还是对原文忠实；是指形式上，内容上还是风格上？抑或是包括二者在内的忠实？"达"可以指"流畅"、"通达"，也可指"达旨"；"雅"可以指"文雅"、"典雅"、"雅观"、"不俗"等等，而严复对其所指又未加界定，因此这种丰富的内涵和外延就显现了汉语"一词多义"的本来面目，亦即导致"信、达、雅"在语义上的多面性、模糊性和含蓄性，进而引起人们对它们做出了各种不同的理解和解释。
再比如，傅雷的"神似"论。形神论最早是一个哲学命题。道家管仲所撰《管子》大概是最早把"形"与"神"关联着提出的著作。之后，荀子、王充等又对这一命题进行了发展。之后，不断有人对这一概念加以阐释并应用于绘画理论当中。杨全红教授在《中国译论》一书中指出，最先将"神似"等绘画理论引进到文学翻译中的是陈西滢，但倡导最勤、表达最力、运用最好的却非傅雷莫属。
但是关于"神似"之"神"究竟为何物，傅雷等人不曾给出明确的意见。因此，读者纷纷自做解释，结果是众说纷纭。我们纵观学界对傅雷译论的研究，对"神似"中"神"的理解主要有以下几个方面：郑海凌认为，"神"即精神，内容，或事物发展变化的内在因素。在陈岩看来，"神"指的是作者的感情、感受和主观意图。而肖红和许均在通过对《傅雷书信集》及其译论进行梳理后，认为"神似"中的"神"主要包括两个方面：一是贯穿原文的"总体精神"，一为字句声色里蕴含的"神韵"。当然，也不乏将"神似"歪曲的人。他们认为对原文原著不妨不求甚解，只要译笔漂亮即可。
悟性思维在中国传统译论中的表现，从以上例子我们即可见一斑。还有钱钟书翻译的最高标准"化"，虽具有高度的概括性，但同样有难以操作现实之缺憾，......所有这些"用词洗练、语意浓缩"的译论，对后世翻译家来说，正确理解也确实需要"悟"才行。
而与中国译论相比，西方语言和翻译研究，受亚里士多德哲学思想的影响，历来重视形式逻辑、重视推理、分析。因此，也更为重视语言形式上的表述，凡事讲究"说个明白"。因而导致了两大结果：一是西方翻译理论传统获得了大量的有形作品，即关于翻译问题的著述较多；二是使其获得了用以描述翻译理论的较多译学术语。
结语
综上所述，我们知道典型的中国传统译论，不可避免地受到了中国传统哲学思想、价值体系、以及语言文化的影响，打上了东方特有的文化烙印，形成了具有中国特色的译论体系。是我们建设现代翻译理论体系的宝贵资源，也是现代译论发展的基础和立足点。为确保未来中国译论的健康发展，我们既要肯定传统译论的伟大历史功绩，又要充分认识到其历史局限性。以本民族语言现实文化为依据，在此基础上，大胆地横向地引进，兼收并蓄，开创性地建立我国具有划时代意义的现论体系，构建与国际学术界接轨的且具有中国特色的翻译学理论。
参考文献：
[1]杨全红.中国译论讲义.重庆：四川外语学院研究生部，2009.
[2]任运忠.中国传统译论的传统文化烙印[J].涪陵师范学院学报，2006，（3）：146-148.
[3]唐媛.中西思维差异对翻译的负迁移[J].湖南科技学院学报，2009，（2）：175-176.
[4]李梅.中西翻译的社会文化烙印[J].湖北经济学院学报，2006，（2）：139-140.
中国思维范文4
2009年已成为历史，对于各国政府和企业来说，这一年既惊心动魄，又悲喜交加。其中汽车产业感受尤深，恐怕在年初的时候，各个汽车企业的掌门人都会认为全年的汽车销量会出现不同程度的滑坡，因而在排产计划上趋于保守，把生存放在第一位，但是在国家产业振兴政策的带动下，全年的汽车销量不降反升。具有标志意义的是，中国的汽车销量超越美国，成为汽车第一大消费市场，而且可以预计，这个领先优势只会不断拉大，而不会逆转。 这同样是一个让人喜忧参半的数字。喜的是我们已经成为汽车生产大国，但看着满大街的国外品牌，忧的是我们还不是汽车生产强国；喜的是越来越多的中国人圆了多年的汽车梦，忧的是看着越来越拥堵的交通。我们似乎并没有为汽车时代做好准备；喜的是作为第一汽车消费国，将吸引越来越多的汽车资源向中国积聚，忧的是面对全球能源和气候危机，庞大的汽车消费是否反而会成为卡在我们头上的“紧箍咒”?
2009年的央视经济年度人物评选，有两位来自汽车产业的领军人物进入了候选人之列，一位是吉利集团的董事长李书福，一位是长安汽车集团的董事长徐留平。他们都在中国的汽车元年和金融危机的风暴中做出了不同凡响的举动，一位要上演“蛇吞象”，把世界知名品牌沃尔沃收入麾下，一位整合中航集团旗下汽车产业(哈飞、昌河、东安)，把一直以来的汽车“三大”改写成了“四大”。
在美国三大汽车集团面临整体破产、最具竞争力的丰田面临亏损的世界汽车产业大变局的背景下，中国的汽车产业领军人物却大展经纶补天手，要为未来的汽车产业确立新的格局和秩序。
但是这恐怕还不够，如果我们在历史的长镜头下来审视汽车产业，可以把发动机的发明作为汽车的创世纪时代，把福特引入标准化作为汽车的普及时代，把丰田的柔性制造作为汽车的个性化时代，那么当中国可以以全球最大的市场为杠杆策动新的汽车时代的时候，我们应该带给世界一个什么样的汽车思维呢?这是一个大问题。
而汽车产业走过一百多年的道路走到现在，本身也开始面临着越来越大的束缚，比如能源限制，比如环境制约，以及现在正在被热议的全球气候变化和碳排放问题。所谓的节能技术、混合动力技术、电动技术只是在这些外部制约之下的一个被动调整。但是这些可能还不足以解决让中国人进入汽车时代的根本问题。
中国思维范文5
关键词：古代立法；天道；人情
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2009)08-0190-05
徐行言先生认为，与西方偏好以严密的逻辑推理去获得和传递精准、可靠、稳定知识的思维不同，中国式的思维更长于运用直觉体验的方式去获取和传达涵盖力极强、极灵活、为认识主体留有极大领悟空间的认识成果。直觉思维是一种很独特的思维方式，它以个体经验与智慧直接切人事物本质。青原惟信禅师关于“老僧三十年前未参禅时，见山是山，见水是水；及至后来，亲见知识，有个人处，见山不是山，见水不是水；而今得个休歇处，依前见山只是山，见水只是水”的阐释，就生动的展现了典型的直觉思维——虽然寻觅不到清晰的逻辑推理过程，但却让人无法忽略其体现的强烈的思维力。本文认为，直觉思维方式的确是中国区别于其他东、西方国家的思维特质之一，这种特质也鲜明地体现在中国古代立法思想中。追求立体有机联系的贯通思想是直觉思维的重要特征，中国人认为宇宙是一个紧密联系的整体，宇宙间一切事物都相互联系影响。注重法律与天道、人情的贯通即是中国古代立法直觉思维方式的典型表征。中国古代立法者认为天与人之间、法与情之间都是融合贯通的，将法与天理、人情等置放在一个相互关联贯通的系统中进行关注考量，从对法与天理、人情的整体全面把握中分析寻求法律之“道”。
一、法理与天道的贯通
中国传统哲学中，天在不同的时代、不同的族群里有着不同的含义。孔子云：“天何言哉?四时行焉，百物生焉。”荀子谓：“天行有常。不为尧存，不为桀亡。”汉人王充称：“夫天者，体也，与地同。天有列宿，地有宅舍，宅舍附地之体，列宿着天之形。”显然，上述阐述的都是自然意义上的天，将天定义为一种自然存在的现象或该现象运动的过程、规律。而宋人程颐、程颞则认为：“天者，理也”，“万物皆只是一个天理”，“夫天，专言之则道也；朱熹也阐述：“天即理也”；“天之所以为天者，理而已。天非有此道理，不能为天。”；“循理而行，便是天。”此皆以天为宇宙自然间的真理。
那么何为天理呢?根据中国传统哲学的观点，天理又称天道，包括两方面的含义：“一是天或大自然的客观规律，自然法则；二是天或神的合乎道德的意志。”中国古代立法将法理与天道贯通起来，认为法本天理，天道是法理的根源。具体而言，天理的内涵又含纳以下三个层面：阴阳之道、五行之道、仁道。法与天理的贯通即是法与阴阳之道、五行之道及仁道的贯通。
(一)法与阴阳之道的贯通
人类的早期，一直以自然为师，在认知、体会了自然现象和定则、规律(即天“理”)之后进行仿效，并且认为人类社会与自然世界通过无数的相关物紧密相连，其中一方的秩序紊乱都会引发另一方相应的不安定。刑罚及德主刑辅、法有差等等刑法理念都是人类效仿、顺应自然秩序的结果。《周易·噬嗑卦》载：“亨，利用狱”。《彖》日：“颐中有物日‘噬嗑’。”《象》曰：“电雷，‘噬嗑’，先王以明罚敕法。”《唐律疏议·名例》开篇也交代：“易日：‘天垂象，圣人则之’。观雷电而制威刑，睹秋霜而有肃杀”。《大元通制条格·大元通制序》载：“惟圣人之治天下，其为道也，动与天准；其为法也，粲如列星，使民畏罪迁善，而吏不敢舞智御人。”《大清律例·御制大清律例序》称：“我列祖受天明命，抚绥万邦，颁行《大清律例》，仁育义正，各得所宜。”上述都已说明惩罚犯罪及刑罚方法都源于对自然现象的领悟模仿。
根据中国传统哲学的观点，天地间万物都可以划分为阴与阳两大类：自然物中，天、日、山、火、男、牡为阳，地、月、川、水、女、牝为阴；自然现象中，春夏、晴暖为阳，秋冬、雨冷为阴；万物性质规律中，刚、健、热、伸为阳，柔、顺、寒、屈为阴；人类社会中，君、父、夫为阳，臣、子、妻为阴；贵、富、尊为阳，贱、穷、卑为阴；精神中，善、仁、爱为阳，恶、戾、残为阴。《周易》载：“一阴一阳谓之道”，两者相反相成，既相互矛盾，又互相转化。董仲舒称“阴与阳，相反之物也”，“冬至之后，阴俯而西入，阳仰而东出，出入之处常相反也。”但同时，“阳极者能生阴，阴极者能生阳。此两者相传，比若寒尽及热，热尽返寒，自然之术也。”故“统言阴阳，只是两端，而阴中自分阴阳，阳中亦有阴阳。”阴与阳各有所司，缺一不可，和合可化生万物，不调则引发祸殃。从阴阳之道各有所司，相反相成中，古人领悟到德刑并用、德主刑辅、教化恤刑的道理。认为：“阳，天之德；阴，天之刑……阳气爱而阴气恶，阳气生而阴气杀……天之好仁而近，恶戾之变而远，大德而小刑之意也”，“天出阳为暖居百而清寒居一，德教之与刑罚犹此也。故圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑，以此配天”。首先，阴阳之道缺一不可，万物无阳不生，无阴不成。德与刑的关系也是这样，两者各有所司，相辅相成，“刑罚威狱，以类天之震曜杀戮也；温慈惠和，以效天之生殖长育也”。但另一方面，虽然阴阳二道不可割裂，但两者在份额中比重次序是不同的。就如自然中总是温暖的时日多而清寒的时日少，所以圣贤向来多仁爱而少酷厉，相应地，德与刑两者之间就应以德为主而以刑为辅，加强道德教化，而轻简刑罚适用，这样才能与天道和谐相配。这种理念在中国古代立法中也有具体的体现，《唐律疏议·名例》开篇即言：“夫三才肇位，万象斯分。禀气含灵，人为称首。莫不凭黎元而树司宰，因政教而施刑法”，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。
在这种理念的指引下，中国古代立法在刑种的设置和刑罚的裁处上时时都体现出恤刑慎杀的思想，《唐律疏议·名例》确立五刑的刑罚体系，死刑只有绞和斩两种，并且进一步减少死罪。《唐律疏议·名例》载：“加役流者，旧是死刑，武德年终，改为断趾。国家惟刑是恤，恩弘博爱。以刑者不可复属，死者务欲生之，情轸向隅，恩覃祝网，以贞观六年，奉制改为加役流。”而且，在裁定刑罚时，也是慎之又慎，能宽则宽。设置了从坐减、自首减、故失减、公坐相承减及议、请等诸项减免刑罚的制度情节。再次，古代立法者在设置刑罚时也时时则法阴阳之道，自唐以后，刑律中设有笞、杖、徒、流、死五刑。其中笛、杖、徒、流四刑分为五或三个刑等，取奇数，阴阳之道中奇数为阳，阳主生，以表明该四刑为生刑，不会剥夺受刑人的生命。而死刑则取偶数，设绞、斩二等。偶数为阴，主杀伐。即如《唐律疏议·名例》所言：“二者法阴数也，阴主杀罚，因而则之，即古之‘大辟’之刑是也。”
另一方面，天道分阴阳，相应地，人类社会中也有君臣、父子、夫妻、贵贱的区分，人与人之间尊卑不同，适用法律也应有相应的等差。管仲认为法的作用就在于使“上下有义，贵贱有分，长幼有等，贫富有度”，汉代董仲舒也认为“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”是“天道”的演义。上述理念反映在立法中就体现为法有差等：在君臣的层面上，维护皇权的神圣不可侵犯，主张“君亲无将，将而必诛”，因为“王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之载覆，作兆庶之父母，为子为臣，惟忠惟孝”，侵犯君国的“谋反”、“谋大逆”等行为向来都被定为“十恶“之首，严刑相候；在贵贱的层面上，贵族享有法律上的特权，犯罪可以有“议、请、减、赎、当”等刑法上的减免；在父子、夫妻层面上，严格确立父权、夫权的尊荣地位，严惩以卑凌尊的行为，并根据尊卑亲疏来决定罪刑的轻重。比如同样是首告的行为，祖父母、父母首告子孙视同自首，而子孙告言父母、祖父母则是“不孝”的重罪。
(二)法与五行之道的贯通
《尚书·洪范》中记载了箕子有关五行之道的论述。他向周武王陈述，五行者，“一日水，二日火，三日木，四日金，五日土。水日润下，火日炎上，木日曲直，金日从革，土日稼穑。润下作成，炎上作苦，曲直作酸，从革作辛，稼穑作甘”，九条治国纲领中首要一条就是五行之道：“我闻在昔鲧鄄洪水，汩陈其五行；帝乃震怒，不畀洪范九畴……。天乃锡禹洪范九畴，彝伦攸叙。初一日五行。”周幽王的史官史伯也陈述：“夫和实生物，同则不继……。故先王以土与金木水火杂，以成百物。”以上的论述都表达了这样的哲学思想：五行是构成自然界万物的基本元素，五行分别对应着五方、五色、五味等，五行之间相生相克，即“天有五行，木火土金水是也。木生火，火生土，土生金，金生水，水生木”，而“大地之性，众胜寡。散水胜火；精胜坚，故火胜金；刚胜柔，故金胜木；专胜散，故木胜土；实胜虚，故土胜水也。”这种运行规律体现着天帝的意志，是天与人的中介，违背了就会引起治国常理的混乱。
五行之道很早就被古人用于解释律法中的相关制度来寻求法与五行之道的和谐。《吕氏春秋》云：“故五刑之属三千，莫不本乎五行。”《周书》日：“因五行相克，而作五刑。”对此，《五行大义》进一步解释为：“火能变金色，故墨以变其肉。金能克木，夫刖以去其骨节。木能克土，故劓以去其鼻。土能塞水，故宫以断其泆。水能灭火，故大辟以绝其生命。”东汉《白虎通·五刑》也持同样的观点，认为：“刑所以五何?法五行也。大辟法水之灭火；宫者，法土之壅水；膑者，法金之刻木；劓者，法木穿土；墨者，法火之胜金。”《唐律疏议·名例》中阐明：“《孝经·援神契》云：‘圣人制五刑，以法五行’”，将五刑与五行生克理论相比附，为刑种的设置提供了理论依据。除了刑种之外，刑等的设置也与五行之道息息相通。唐律中将笞刑分为自十至五十的五等，杖刑分为自六十至一百的五等，徒刑分为自一年至三年的五等；流刑分为自二千里至三千里的三等，死刑分绞、斩二等。其中笞、杖、徒均分为五等，流、死二刑合起来亦为五等，均与五行相应。或许正是为了保持这种平衡，唐太宗创制加役流一刑后，该刑罚并未作为正式的刑等被列入五刑。
与此同时，在父权与君权、忠与孝等价值的取舍上，也要遵循五行之道：“不以父命废王命，何法?法金不畏土，而畏火。”五行关系中，火生土，土生金，火克金。土是金的父辈，而火则是金的君主，所以金怕火而不怕土。古代律法有关容隐之类的制度中也可以看到该理念延伸的痕迹。古代律法一贯严格维护父权，绝对不准卑幼冒犯尊长的权威。在“于法得相容隐者为首”中，大功以上尊长首告得实，卑幼视同自首，尊长无罪；但如果卑幼首告尊长，则被视为“弃灭人伦”，历代律章均有严刑相侯：首告大功以上尊长，即使得实，期亲以上唐、宋律徒二年，明、清杖一百，大功以下酌减，被告尊长视同自首免罪。。法律对父权的维护可谓不遗余力。但是，一旦父权与君权相冲突时，当然以君权为先。所以，当尊长犯了谋反、谋叛、谋大逆等危及社稷、背叛君国的重罪时，首告的子孙是不为罪的。
(三)法与仁道的贯通
中国古代哲学认为，天道以“生生”或“仁”为本。《易大传·系辞下》云：“天地之大德日生”。《春秋繁露》也称：“察天之意，无穷极之仁也。人之受命于天也，取仁于天而任也。”天道本来就有无穷的仁善，并将善、仁的本质赋予人，让人体载仁、善之道，人就应该发扬这天赋的本质，促成人伦与天道之间的和谐。
古代律法以仁作为其立论的根本，认为“刑罚不苟务轻，务其中也。君人之道，仁义为主，仁者爱人，义者理务”，并在承认人性有着天赋善根的基础上，对人的向善改过时常抱着乐观的态度，认为人是可以被教化的，人有过错不可避免，但同时也是可以改正的。王阳明认为：“夫过者，自大贤所不免”，孟子云：“人恒过，然后能改。”正是在这样的理念指导下，古代律法首先强调要以教化为先，不能不教而诛。设置刑罚的目的就在于通过刑罚对人的教化作用而最终达到无刑。舜赞勉皋陶日：“汝作士，明于五行，以弼五教，期于予治。刑，期于无刑，民协于中”，把刑罚放在了辅佐教化的地位。孔子进一步认为，要以教化为先，“不教而杀谓之虐”，民众有过失，罪不在于民，而是由于居上位的人没有施行教化或教化不彻底，“不教而杀”是极为不公平不合理的。《唐律疏议·名例》也明确强调了道德教化的重要：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。其次，古代律法在自首等具体的法律制度设置上也在很大程度上体现出了对人性中“仁善”本质的信任。《唐律疏议·名例》曰：“过而不改，斯成过矣，今能改过，来首其罪，皆合得原。”《别本刑统赋解》阐明：“法开首路，欲使自新。人之有过当改而不改者，是自取其罪也。至于圣人犹不言无过而言改过，不以无过而能，而以改过为算，若知其非，即当改过，君子之用心也；而有为非过，积不欲自新，待罹刑宪犹不悛者，小人之行也。”阐明了律文设置自首制度以敦促犯罪人改过自新的意旨。
二、法理与人情的贯通
在立法方面，中国人特别强调“顺人情”、“合人心”。《慎子·佚文》中称：“法，非从天下，非从地生。发于人间，合乎人心而巳。”《文子·上义》主张：“因民之所喜以劝善，因民之所恶而禁奸。”商鞅则云：“圣人之为国也，观俗立法则治，察国本则宜。不观世俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”晁错认为，古圣王治天下，“其为法令也，合于人情而后行之”。《汉书·刑法志》载：“圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。”宋人真德秀在其《西山先生真文忠公文集》中称：“夫法令必本人情，犹政事之必因风俗也。为政不因风俗，不足言善政；为法而不本人情，不可谓良法。”明人薛瑄主张：“法者，因天理，顺人情，而为之防范禁制。”清乾隆皇帝御制《大清律例序》云：“朕……简命大臣取律文及第年奏定成例，向悉参定，重加编辑。揆诸天理，准诸人情，一本于至公而归于至当。”从某种程度上说，立法就是一个总结人情、整理升华人情的过程。
那么何为“人情”呢?归纳上述可见，古人所谓人情，具备两层含义：一是指产生于人类本性中的良性的情感好恶倾向，并且这种情感可以被大众普遍认可接受，是“一种从社会全体出发的价值判断的基准”；一是指合乎天道纲常的伦理亲情。人情与天理、国法相互贯通，突出的表现为亲情的法律化和法律的人性化，法情允协。古代律法中有诸多制度原则体现了这种法与人情的贯通。一方面，将亲情和情理作为法律的根源，亲情法律化、情理法律化；另一方面，在法律中体现“人情味”，法律人性化。
(一)亲情法律化
亲亲相隐愿则和存留养亲的法律制度是古代律典中亲情法律化的集中体现。亲亲相隐原则最初源于先秦儒家学说。孔子对“其父攘羊，而子证之”大不以为然，认为真正正直的人绝不应该不顾父子情意而证父于罪，对亲属的犯罪进行包庇隐瞒才能体现真正的亲情。“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”。为后来的亲属相隐框定了境界。汉宣帝地节四年，建立亲属首匿之法，诏令：“自今，子匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”到了唐代，亲亲相隐的范围大大拓宽，除了直系亲属和配偶之外，只要是共同居住在一起的亲属，都可援用此律。《唐律疏议·名例》明确规定：诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆勿论。……其小功以下相隐，减凡人三等。”元以后进一步扩展到妻亲，将岳父和女婿也一并纳入进来，如果丈人犯罪，女婿首告丈人都被视为“弃灭人伦”。；到了清代时，容隐面更宽至列入五服九图的所有亲属，容隐的队伍空前庞大。不过就容隐范围而言，唐后虽多有变动，但综合观之，不外乎四大类：(1)大功以上亲。(2)同居的小功缌麻亲。(3)妻亲，主要是翁婿。(4)奴婢、部曲、雇工人，他们虽非亲属，却身系于主，法律上向来将其视同子孙，而主人则如同父祖。亲亲相隐的法律制度，昭示了立法者对骨肉之恩的推崇维护，一定程度上将国家的利益让位于血缘亲情，纵容甚至鼓励人们以掩饰亲人过错或罪恶的方式表达对亲人的“爱”或“敬”，即使这种“爱”、“敬”妨害了公共秩序，不能不说是法律缘人情而定的极端表现。
关于存留养亲的规定，现有史料可追溯至北魏。《魏书·刑罚志》载：“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，傍无期亲者，具状上请。流者鞭笞、留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”即使面对触犯极刑的死囚，法律也没忘记考虑他的亲人，在他的年迈的直系尊亲属除了犯罪人别无依靠的情况下，法律会为了犯罪人需要侍养直系尊亲属网开一面，暂缓执行犯罪人的死刑，存留养亲，直至直系尊亲属去世；对于犯流罪的犯人也是如此。《唐律疏议·名例》中更进一步完善了该制度，规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。”上请的结果一般是赐予“留养”待遇。亲终后决死，但大多改为流刑。“犯流罪者，权留养亲，若家有进丁及亲终期年者，则从流。”“犯徒应役而家无兼丁”者，可以将徒刑折成杖刑，决杖后放归家里。。清律关于死罪留养的规定大致与唐律相同，但徒流罪的留养一律改为“杖一百，余罪收赎，存留养亲”。存留养亲的立法意旨在于法律对亲情尤其尊亲属的体察而非对犯罪人的放纵。清道光年“廖馨受补请留养一案”就清楚的阐明了这一点：“川督题：缓决斩犯廖馨受补请留养一案。查：犯罪存留养亲原系法外之仁，非为凶犯开幸免之门。实以慰犯亲衰暮之景。且服制内由立决改为监候之案，悉皆情可矜悯之犯。故亲老丁单定案时，虽不准留养，至情实二次改缓决之后，仍准其随时提请留养。历经办理，有案。”值得一提的是，清代除了存留养亲的法律制度外，还有存留承祀的规定。清雍正十一年，增列“夫殴妻致死，并无故杀别情者，果系父母已故，家无承祀之人时”，可以奏请皇帝许其“存留承祀”之定例。在中国传统人情观念中，“不孝有三，无后为大”，没有后嗣、断了祖宗的香火是对先人最大的伤害。为了体全这种人情，法律不惜让渡出部分公共利益。
(二)情理法律化
在关注情理的状态下，古代律法在定罪量刑的制度设计上将动机善恶等情感范畴的问题都纳入立法考量。比如《唐律疏议·名例》“恶逆”条规定殴打或谋杀祖父母、父母；杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母等构成恶逆之罪。该条疏文阐释称：“父母之恩，吴天罔极。嗣续妣祖，承奉不轻。枭獍其心，爱敬同尽，五服至亲，自相屠戮，穷恶尽逆，绝弃人理，故日‘恶逆’”。在现代刑法中，定罪量刑原则上并不考虑行为人与受害人之间的血缘或亲属关系，杀害陌生人与杀害近亲属在罪名与法定刑上并无区别，而如果没有致人死亡的故意和后果，殴打与杀害也绝不会被认定为同一种犯罪行为。但中国古代刑律却将之一同视为最严重的犯罪之一。原因就在于立法关注点集中在了“绝弃人理”上：父母的恩情比天还高，而伯叔父母等五服之内的亲属都是一个人至亲近的人，如果一个人连父母都能殴打，连至亲都可以杀害，那简直就没有人的情感了，这在情理上是绝对悖离的，因此也是法律上所决不能容忍的。
除了试图维护为社会普遍接受的情理、将情理作为立法的价值取向之外，古代律法同时还在另一方面将情理作为刑罚目的实现的手段。缘坐制度是其中比较典型的例证。《唐律疏议·名例》中有关刑事责任的规定都是针对犯罪行为人本人而言，但本人因亲属犯罪缘坐的老幼则不能减免刑罚，因为“反、逆缘坐流者，逆人至亲，义同休戚，处以缘坐，重累其心，此虽老疾，亦不许赎”。“重累其心”——也就是使潜在犯人想到犯法定会连及家人，不敢以身试法。其作用一如商鞅所说的：“重刑连其罪，则民不敢试”。
(三)法律人性化
矜恤老弱妇残是古代立法中法律人性化的重要表现。在定罪量刑中，古代律法注意到了犯罪人的个体差异，对老弱妇残等相对弱势的群体比照一般犯罪人给予矜悯，在刑罚处罚上特定化或在一定范围内予以减免。除了大逆、谋反和杀人等重罪外，老人、幼童和废疾之人都可减轻或免予处刑。即使因亲属犯罪缘坐应处流刑，到了流配之所也可免作苦役。《唐律疏议·名例》规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎(犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者，不用此律。至配所，免居作)。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎(有官爵者，各从官当、除免法。)余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑(缘坐应配没者，不用此律)；即有人教令，坐其教令者。”《宋刑统·名例律》沿袭了唐律的上述规定，并在老幼废疾及妇人犯罪条所附刑部式中进一步规定：“诸准格敕应决杖人，若年七十以上、十五以下及废疾，并酌量决罚。不堪者覆奏，不堪流徒者亦准此。八十以上、十岁以下及笃疾，并放，不须覆奏。”
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[关 键 词]传统法官/实质性思维/形式性思维/职业化
中国历史上一直没有形成西方意义上的职业法律家。历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员，而是行政官员——司法者只不过是作为权力者的手段而附属于当政者。由于政治团体力图阻止形式的法的发展[1]（p.148），所以，我国历史上不存在法律家阶层，也根本不存在专门的法律培训。受过文学方面的深造而中举做官的人就可能兼为审判之事，另外一部分文人因自学律令而得以从事书吏、刑名幕友（师爷）或讼师三职（注：清代书吏无工资，主要收入靠陋规和舞弊，谈不上研究法律，只是粗知律例条文。刑名幕友虽收入优厚， 但读律的目的只在于佐东翁办案，谈不上系统地研究法律。讼师怂恿人打官司，以不正当手段从中取利，往往 无中生有，虚构或增减罪情，或诬告对方，包打官司，完全在暗中活动，既不在讼词上署名，也不出庭辩护。 参见瞿同祖《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第413页。），他们既无伦理根据，又无公众口碑，既无经济地位，又无政治前途。司法兼行政这项传统制度一直延续到清末法制改革。因此，在我国历史上缺乏推动法律前进的法律家阶层，没有“具主体性的”法律家[2]（p.5）。因此，本文所称的“平民法官”指非职业化的法官。
众所周知，司法职业主义要求法官坚持思维的职业化，与平民的大众化思维、政治性思维形成隔离；而司法民主主义则要求法官重视平民意见与利益，力图符合大众追求实质目标的要求。中国传统法官的思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维， 而当今中国仍然存在着这种传统的延续，究竟如何看待这种传统，恐怕不能一概而论。
一、中国传统法官具有实质性思维倾向
这里所谓的实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。 笔者拟借助于以下四对范畴来概括和分析中国历史上传统法官的实质性思维特点。
第一，传统法官在法律与情理关系上倾向于情理。其断案的基本方法是“衡情度理”，其断案的普遍原则是“法本原情”、“原情论罪”，法官对法律与事实不作区分，而是把法律与事实糅合在一起，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。这样的事例很多，此举一例：清道光末年江西潘阳县有两家儿女订有婚约，男女两家发生斗殴，事件本身已得到解决，但女方因此怀恨在心，试图解除婚约，而男方不同意，诉至官府。女方父亲扬言，如果女儿入花轿，将于当日自尽，女儿也表示即使一生不嫁，也不能嫁给父亲的仇人。后来法官判该女终生在其父家守节，而男方则不得娶妻（《槐卿政绩》卷六）。从国法的立场看，仅因斗殴事件而解除婚约是不能成立的，但从人情的要求看，不应该强求女子不情愿地嫁给对方，因而对两者加以折中。
当出现法律与“情”、“理”相抵触时，则坚持“舍法取义”的原则——因为“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[3]（p.112）。在古代中国，“法”总是处于“情”、“理”和“义”的下位（注：与日本文化进行比较会发现，中日两国在理与法的相位方面有所区别，与中国不同，日本将“理”置于“ 法”的下位。参见[日]媾口雄三《中国的思想》，中国社会科学出版社1995年版，第22页。）。
第二，传统法官在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理来探求法律的目的性，即使违背法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。传统法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。例如东汉沛郡守何武判富翁遗书案。富翁有家资二千万，养有一男一女两个孩子。女儿女婿都很无赖，儿子年幼。富翁病重，写下遗书：所有财产归女儿女婿，只留下一把剑给幼子，并要求在儿子满15岁才交付。到了男孩满15岁那年，姐姐、姐夫仍然不给此剑，男孩只好到沛郡官府告状。太守何武的判词推定立嘱人目的是为保护幼子，才将所有财产归女儿女婿，否则会引起贪心的姐姐、姐夫谋财害命。何武主观断定“剑”乃决断之意，应理解为待富翁儿子满15岁必然要诉讼，重新分配遗产。最后判所有遗产转归儿子。法官说：“弊女恶婿，温饱十年，已经是够幸运的了。”可见，年幼的儿童与贪婪的成人在法官所理解的继承法上的地位是不同的。法官在这里对继承法显然是从实质目的上作解释，而不是从继承法字面上去适用（《风俗通？佚文》）。这种案件在古代中国非常多见，在刑事司法方面也常常采用抽象的规定作审判依据。以抽象的规定作审判依据（注：以抽象的一般原则作为依据来判定犯罪，但清代所有的概括性禁律中可能是考虑到慎刑原则而没有一条规 定死刑。有美国学者认为，刑部可能认为，司法机关不能因为被告的行为与语意模糊的概括性禁令类似，就将 其处死。参见[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江苏人民出版社1995年版，第434页。），从而遵守和维护了法律目的，这样的案例如1819年的“奇成额案”：一个知恩图报的学生打算自杀以跟随他所尊敬的、已去世的老师。为了防止司法机关在他死后立案追查死因，他预先将计划告知官府。后来他又改变了主意，被控困扰官府。查遍刑法典，无此项罪名。这样的行为被认为是不得不追究和惩罚的。为了达到维护公务活动秩序的目的，刑部提出可根据一条概括性禁律量刑，即“不应得为”罪（做了不应该做的事），轻者笞四十，重者杖八十。所幸的是，奇成额因具有功名的身份，被允许纳钱赎罪（《刑案汇览》卷五四）。
第三，传统法官思维中“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。传统法官具有不畏权贵的价值信念，比如“法不阿贵”、“为民伸冤”等等，被作为一种法官品格与职业道德（注：另外，《刑案汇览》的190个案件中，涉及官吏犯罪的有20个案件，其中只有5人因其地位的特殊而获得减 免。相反，在光绪七年（1881）一个案件中，刑部法官公开宣称，由于被告具有官员身份，应对其严厉处罚。 参见[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江苏人民出版社1995年版。）。正因为这个原因，所以，中国传统的状子又呈现另一特点：并不是持明确的法律或权利主张，而是大篇幅地“叙述对方如何地无理、自己如何不当地被欺侮的冤抑之情”[4]（p.214） （这是寺田浩明教授对中国古代诉状的特点作了非常细致的研究后得出的观点）。另外，古代法官的判决有注重文辞及情理并茂之特点，以博得民众对“妙判”的好评，恐怕也与此有关。
对待贫民与富人的诉讼，采取对贫民倾斜保护以宁事息讼的策略，也体现了“民意”重于“法理”的特点。例如，据《折狱龟鉴》载，宋人王罕任职潭州时，民有与其族人争产者，屡断屡讼，十余年不绝。本来王罕可以将纠缠不休的告状人斥为健讼而严惩不贷， 但这样做只是“严”而达不到“明”。一日，王罕将此一族人召来堂上说，你们都是地方富户，难道愿意长年受讼事烦扰？如今这告状者穷愁潦倒，而当年析产的文据又不曾写得清楚，所以屡屡不能决断。倘若你们每人都稍稍给点钱财与告状者，让他们远走高飞，岂不是断绝了一切麻烦？大家按照王罕的话做了，讼事也就止息了。
“法不阿贵”的品格固然值得褒扬，但正是这一点又削减了法理在断案中的分量。法官因疾恶如仇而不能平和对待当事人，不畏权贵则演变成借助于法律而达到劫富济贫。由于法官自由裁量权较大，所以常常对平民有一定的恻隐之心。违法行为如果是小民百姓中常有的现象，也可作为减免刑的理由。例如据《刑案汇览》卷七载，道光年间，周四在父亲丧期娶周氏为妻，依法律既犯刑律“居丧嫁娶”条，又犯“同姓相婚”罪。但刑部批复说：“律设大法而体贴人情。居丧嫁娶虽律有明禁，而乡曲小民昧于礼法，违律而为婚者亦往往有之。若必令照律离异，反而转致妇女之名节因此而失。故例称：揆于法制似为太重或名分不甚有碍者，听各衙门临时斟酌，于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡属办此种案件，原可不拘律文断令其完娶。”所以，刑部批复认为周四居丧娶妻是法官临时斟酌，于律例并无不合。法官最后判决周四与周氏的婚姻成立。此处“乡曲小民昧于礼法，违律而为婚者亦往往有之”，即是说百姓中常有的事，因此可以不作犯罪处罚。在清代，法官还可从法庭的旁听人中选老成持重者数人以“体问风俗”[5]（p.58），这也从另一侧面反映了法官尊重民情习俗的平民倾向。
第四，传统法官思维注重实体，轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。古代有所谓“片言折狱”（注：孔子在评论弟子子路时说：“片言可以折狱者，其由（子路名字）也欤？”（《论语？颜渊》）朱熹注释 这段话时认为，“片言”是一半的意思，是说子路只要听双方诉说到一半就可以作出正确判断。），作为对法官的最高评价，也是司法审判的最高境界。据《清代州县审判衙门》第234页载，清末同治年间鄞县知县段广清所判“斗米斤鸡”案，也反映了法官对弱者的倾斜。案情是：一乡人进城不慎踏死店主雏鸡一只，店主称雏鸡虽小，厥种特异，饲之数月，重可达九斤。依时价，一斤值钱百文，故索偿九百钱。段氏问明底里，以为索偿之数不为过，令乡人遵赔。事毕段忽又唤回二人曰：“汝之鸡虽饲数月可得九斤，今则未尝饲至九斤也。谚有云：斗米斤鸡。饲鸡一斤者，例须米一斗，仿汝鸡已毙，不复用饲，岂非省却米九斗乎？鸡毙得偿，而又省米，事太便宜，汝应以米九斗还乡人，方为两得其平也。”店主语塞，只得遵判而行。
如将“片言折狱”的特点用现代法律语言来释义，是指只要实体内容判断准确，没有正当程序也罢。古代程序依直觉思维进行，如“以五声听狱讼，求民情”（注：“五听”即辞听、色听、气听、耳听、目听，它源于儒家经典《周礼》，参见《周礼？秋官？小司寇》。）。没有“对立面”交涉的正当程序，更多的是层级式的审判“手续”， 这种制度设置是基于一种信念：相信官级越高越能避免错案。日本法学家滋贺秀三针对中国复审制程序说：“不待当事者的不服申诉，作为官僚机构内部的制约，通过若干次反复调查的程序以期不发生错案的上述制度，可以称为必要的复审制。这种制度在帝制中国的历史中渐渐地发达起来，在清朝形成如此慎重，以至达到了‘繁琐程度的程序’。律问题不是法庭辩论的对象，而是通过必要的复审制这样一种官僚机构内部的相互牵制而达到正确解释适用来解决的问题。换言之，这里不存在对相互争议的主张由享有权威的第三者来下判断的构造。”[5]（p.9，12）
二、中国传统法官实质性思维倾向形成的原因
中国历史上的传统法官为什么会形成这种思维特点？是什么因素导致这种实质性思维倾向的？笔者认为大致有三个原因，即文化、语言和组织三个因素。
从文化原因方面讲，中国传统文化有重内容、轻形式的特点（注：比如形式与内容作为哲学的重要范畴，在中国与西方美学中它们的关系是不同的。中国注重内容而轻视形 式，而西方则既注重形式又注重内容，甚至有时视形式高于内容。因此，有人称中国美学为“内容的美学”， 西方美学叫“形式的美学”。在中国，艺术的形式没有独立自主性，而是为审美主体的思想、情感等内容服务 的。参见赵《西方形式美学》，上海人民出版社1996年版，第31页。），中国的传统法律也有重内容、轻形式（注：法律与情理的关系某种意义上说是形式与内容的关系。法律原本都和道德、政治、经济、民意等事实因素 相互关联，如果说写在纸上的法律是形式，那么，其他所有道义或功利之事实范畴都是法律的内容。如果把情 与法、义与法联系起来，那么，前者为内容，后者为形式。）的倾向，情况与中国文化的其他领域相似。就形式与内容的关系而言，中国法律观与审美观倒确实有许多相似之处。比如权利（义务）与程序的关系，正如中国审美中的“神”与“形”、“意”与“象”、“情”与“景”（注：“形神无间”出自陆时雍的《诗境总论》：“意象俱足”出自薛雪的《一瓢诗话》：“情景交融”出自方 东树的《昭昧詹言》。）等关系一样，前者为内容，后者是形式，它被当作手段，沦落为工具性的载体。这种思考或处理问题的方式混淆了两种不同序列的事物，作为形式化预设的规则与作为这种规则最终目的的正义。这就导致不重视法律内在的合理标准，而是把外在于法律的合理标准（比如是否合乎情理和伦常，是否受民众欢迎和乐于接受）作为追求目标（注：在西方法律观念中，法律内部存在着自身的合理性标准，它不是于道德或情、理、义的标准，它是形式化 的，超越具体问题的。富勒所谓法的内在道德与法外在道德之区分，就是这个意思。美国学者艾伦？沃森说： “法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定 性尺度。”（[美]艾伦？沃森《民法法系的演变形成》，中国政法大学出版社1992年版，第32页））。这是一种反形式的倾向，被称作“实质合理性”倾向。
中国的“情”至少有四层意思：一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是指道德意义上的“情理”，滋贺秀三将它作“常识性的正义衡平感觉”解（注：滋贺秀三认为这是“中国型的正义衡平感觉”，它是深藏于各人心中的感觉而不具有实定性，但却引 导着听讼者的判断。参见[日]滋贺秀三《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第13页。）；三是指情面，即俗话说的面子、脸面等；四是指与法律相对应的“事实”（注：“情”的原有含义是“情感”，但在法律文句中，它通常含有“事实”的意味，并且既有案件中的有 形的事实，又有无形的诸如当事人之间关系一类的东西。参见[美]蓝德彰《宋元法学中的“活法”》，载《美 国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第312页。），接近于“情节”一词。中国法律之所以与“情”难舍难分，大概有两个原因：第一，由于法律与道德及宗教在性质与作用上具有某些共性，决定了法律思维与道德（宗教）思维也有许多相同或相似之处；第二，古代认为，法律与礼相比具有机械性，缺乏情感方面的内容，需要调和（注：儒家认为，中国古代的礼（其原始含义为仪式和典礼）给人们的生活带来诗意和美感，为人们以社会 可接受的方式表达其情感开辟了渠道。参见[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江苏人民出版社 1995年版，第15页。）。所以，在法庭上人们（甚至律师与法官）不得不考虑某些情感评判。法律思维在这个问题上难以确立一个绝对化的基本原则，是“法不容情”还是“法本原情”，中国古代法基本上是“法本原情”的（注：中国法家的法律排斥“情”，而秦以后儒家的法律包容“情”，才使法律具有了“活力”。儒家化的 法律会根据“情”而改变刑罚。有学者认为，考虑“情”的程度，也就是法律真正合法和符合正义的程度。参 见[美]蓝德彰《宋元法学中的“活法”》，载《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版， 第313页以下。）。正是因为法律与道德等事实性因素在中国的过于密切结合，才出现法律的非形式化、非自治化，使得法律事业落后。
从语言原因方面讲，传统汉语语言有模糊性特点。严复在《名学浅说》中尖锐地指出，中国传统思维的缺点是概念含糊、界说不清。他以“气”为例，说“老儒先生之言气”，有“正气”、“邪气”、“气”、“厉气”等，并慨叹“出言用辞如此，欲使治精深严确之科学哲学，庸有当乎”？不但“气”字，“他若‘心’字，‘天’字，‘道’字，‘仁’字，‘义’字，诸如此等，虽皆古书中极大极重要之立名，而意义歧混百出。廓清指实，皆有待于后贤也。”这种思维模糊性还具有极悠久的历史，《论语》就是模糊性思维的产物。“《论语》不是以自然为知识对象而发现其规律，乃是依古代直观的自然知识为媒介而证明人事范围的道德规范。”[6]（p.178） 中国法律的立法语言就有很强的概括性，例如《唐律疏议》中关于“故杀人罪”的“故”可解释为两种，即“故意”杀人和“无故”杀人。法律语言是一种技术形式，然而发达的道德意识形态抑制甚至扼杀了语言技术形式。
从组织原因方面讲，历史上中国法官基本上不属于职业法官，而是儒家化的兼职官僚。与西方的法律相对自治相关联的组织形式是——“法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事活动”[7]（p.9）。古代中国执行法律的人不是训练有素的法官，中国的制度设置中也没有正式的法院，而是具有人文修养的行政官员和政府衙门。因而也就没有把法律活动与国家的日常行政管理区别开来，也就是说法律活动没有职业化。
正如梁治平君所言，“这种组织上的欠缺，自然导致对于过程的忽略和对结果的重视”。“法官的宣教职能以及作道德上安排的随意性也就格外地突出。这里，过程同样无关紧要，要紧的是结果，是社会的和道德上的效果。”[8]（p.316） 法律既然与道德、政令等因素没有分离，那么，它就不是“可计量”（注：这是韦伯用以比较中西法律传统时特别强调的一个概念。）的法律，所以就不需要专门的法律职业和独立的法律机构，不需要作为法律技术的解释与推理逻辑，也不需要作为司法行为要件的正当程序。所以黄仁宇先生在评论海瑞时说过：“法律的解释和执行离不开传统的伦理，组织上也没有对付复杂的因素和多元关系的能力。海瑞的一生经历，就是这种制度的产物。”[9]（p.135）
中国传统法官把自己完全当作行政官（俗称“父母官”，因而又是平民化的），把诉讼案件当作行政事务，把判决当作管理手段，把解纷结果当作合乎民意的政绩。中国一直没有出现职业化法官，在其审判过程中没有形成职业化的思维方式，而是采用平民化、大众式的思维方式，其实质在于用大众思维来制作判决，力求判决能够体现民众的意愿，即民意取代了职业思考。这种传统一直延续到现代中国。比如中国20世纪80年代以前的刑事判决书中有“不杀不足以平民愤”，就是一个典型例证。
三、中国传统法官实质性思维的现代性问题
昂格尔与滋贺秀三说中国法处于与欧洲法对极（注：昂格尔以春秋末期到战国时代为中国历史上的大变革时期作考察对象，描述了那个时代“官僚制的法 ”的发生和发展。他指出，在中国不存在rule of law成立的条件。他把中国与欧洲两个地区同时期的法律进行 比较，发现了它们的对立——“一种发展的出现与另一种发展的缺乏”。参见[美]昂格尔《现代社会中的法律 》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第91页。滋贺秀三对昂格尔的“对极”作了解释——与其他 非欧洲的法相比，中国法是离“法的支配（rule of law）”的理念最为遥远的一极。参见[日]滋贺秀三《中国 法文化的考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第3页。）的位置上，在法官思维这一点上也是如此。当代中国想要否定的这种实质性思维倾向，在西方却出现了某些必要性。中国传统法官的思维方式与后自由主义西方法官的思维逻辑具有某种异曲同工之妙。下面主要以清代判例为例来说明。
第一，中国传统法官在正义问题上有实质正义的价值倾向，法官在法律解释与法律推理中，不死抠法律条文的字面含义，这与西方现代法官在法律推理上异常地吻合。在现代西方国家出现一种趋向：法官从关注形式正义转变为关注实质正义。 正如美国学者昂格尔在《现代社会中的法律》中所论述的：后自由主义社会中法律推理趋向目的性或政策导向，从关注形式公正向关心实质公正转变[10]（pp.193—194）。
古代的地方官为其职权所限，只可就笞、杖以下案件进行最后裁断，这类案件事虽琐细，却不易断得清明，处置不当，轻则聚讼不绝，重则伤于教化。不过在另一方面，法律赋予地方官相应的自由裁量权，又为那些有抱负的文官提供了施展才干的天地。他们依据法律，却不拘泥于条文与字句；明于是非，但也不是呆板不近人情。他们的判决总是变通的，这正是对于法律精神的最深刻的理解。例如，《刑案汇览》卷五载嘉庆十九年（1814）“张小许案”。张小许因伊弟将夏女殴死，听从母命，顶凶认罪。法律规定，对于这种伪证、顶凶行为，应给予比原罪行所得刑罚轻一等的处罚。但张小许系迫于母亲之命代替弟弟顶罪，因此，刑部在判决中说“这与普通人冒名顶凶者不同”，应于流罪上量减一等，处杖一百，徒三年。这种减轻处罚的依据并不是法律明文规定的。
第二，中国传统法官的思维方式体现了现代法的特点——以模糊标准来处理纠纷。现代法不仅仅乞灵于严格规则，而且趋向于使用无固定内容的标准和一般性条款（法律原则）。以概括性规定或原则来量刑，这正是传统中国法官在断案实践中表现的特点。
没有法律明文规定，则适用一般性原则以达成合理的宽宥，例如据《刑案汇览》卷四四所载嘉庆二十年（1815）“卢全海案”。被告卢全海之父被杀，卢因而将对方家中兄弟二人杀死。法律规定“一次杀死一家之内的二人，绞立决。若系一人所谋、一人所为，则该人应斩立决。卢全海依法应予斩立决，但是原审机关及刑部都建议皇帝对被告减刑处理，其理由是被告为报父仇而杀人。这里适用了一条没有明文规定的抽象原则，即如果罪犯是为履行家庭义务而触犯刑法，那么他应得到减刑处理。
第三，传统法官具有平民意识，善于动用“情”的资源。虽然不符合职业主义的要求，但是体现了某种可贵的人权关怀和人文关怀。这种法官不但在自己的生活中严于律己，在对待社会弱者时，总是施以同情心予以倾斜保护，这恰恰与现代福利主义社会中的法律公平观相吻合。比如劳动法对劳资纠纷、竞争法对经济实力弱者的保护、消费者法对消费者的保护等等，都体现了实质主义公平观。传统法官像平民那样对待法律与事实，至少它在个案中能够实现具体的正义，很大程度上会受到赞成和拥护。比如明代法官海瑞说：“与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈于顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救时弊也；事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”
前述宋人王罕对该案件的处理就体现了平民性倾向，并且办案的社会效果良好。故梁治平说，表面看同是依法行事，实际却有深浅之分，真伪之别。执行法律某种意义上是一门艺术，必须创造。这时，法官的人格与识见就像艺术家的修养与趣味一般，是他们创造活动中最重要的因素[11]（p.152）。
四、中国传统法官实质性思维对现代中国法治的影响
现代中国法官仍然存在着这种实质性思维方式，这对于当代中国法治具有一定的危害性。
其一，中国传统法官的实质性思维属于非理性的法律思维，它导致法律术语贫乏，缺乏具有普遍性的严格的术语。这一点是中国古代法所欠缺的，因为中国古代法强调法律特殊主义而不是法律普遍主义，热衷于律的细则化（注：瞿同祖先在分析中国古代法特征时指出了这两个特点。他讲到律的具体化，举例说伤害罪，折人一齿 、一指，眇人一目，是何处分；折人二齿、二指，眇人两目，是何处分，规定得十分具体。又如强盗罪、强盗 人数、持杖不持杖、是否伤人、得财多少、问罪不同。清代陆续的强盗条例竟有五十多条。瞿同祖先还指出： “着眼于犯罪的具体情况的种种差别，企图使罪刑相当，立法也就越来越繁琐，具体化的结果使得概括性的原 理原则难于发展。”参见瞿同祖《法律在中国社会中的作用》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版 社1998年版，第406页。）。形式化要求法律的“普遍性”，包括通过一般性法律词句——即通过较大综合性与包容性的法律概念、术语——来表述法律内容，这些概念、术语是经过法律理性思维对法律现象进行抽象而生成的。其二，实质性思维导致的司法平民化，导致行外人士任意干涉职业法官的活动。判决被作为民意的载体，法官被当作民意的代表，因此，法院被当作政府的衙门，司法机关及其法官的独立地位无法确立。其三，司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多地听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，因而导致擅断和舞弊之风。其四，只考虑结果与目的，不考虑过程与手段，认为只要目的正当，结果合理，手段、过程是不必拘泥的；因而，把法律的程序通俗化为行政化的程序，即手续；程序的设定是为了权力的集中，没有正当程序。其五，传统法官总是将法律与事实糅合在一起，导致法律的确定性和可预测性很低。相对于法律，道德、政治、经济、民意等都属于事实范畴，传统法官总是对法律与事实不作区分，即使是案外的事实也不作排除。当对这种事实的“情节”考虑是必要之时，法律无疑服从道德、政治、经济、民意等事实因素。法律与事实不区分，必然出现权势借用事实来压法律，伦理、经济等事实需要都成为否定法律的最好借口，打着“灵活性”与“目的性”的旗号，利用法的“稳定性”和“普遍性”的负面影响来否定法律的有效性、正当性，也就是费正清教授所指出的“破坏这样的准则（指法律——引者注）是实际上求得方便的问题，而不是宗教原则问题”[3]（p.109），“舍法取义”的结局是“有治法，而无法治”。所以，中国法官实质性思维方式，对于阻碍中国法治进程起了不可低估的作用。
在当今中国法律制度运行中，职业法律家尚未形成（尽管正在进行之中），法官与律师的职业化或专门化并不明显。中国古代法官的非职业化传统是有着深厚的历史根基的，因而，在现实中国的审判活动中延续了一个现象：社会大众与行家里手对待法律问题并不存在什么差异或隔阂。这听起来似乎是一件好事，其实隐藏着危险。比如法官与老百姓异口同声地说某犯罪嫌疑人是“不杀不足以平民愤”，这是非常可怕的。按理法官在程序中不该理睬“民愤”。法官的非职业化，会导致法律的非形式化，最终导致法律的非法治化。韦伯在分析“专门化”和法律形式主义倾向的时候说道：“法律朝反形式主义方向发展，原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以某些社会阶级的利益和意识形态代替实体正义；还包括政治权力机关如何将法律目标纳入其理想轨道；还包括‘门外汉’对司法制度的要求。”[12]（p.317）。这番话所讲述的情况对于我们是如此地熟悉，好像是直接针对中国法治现实的。“非专业化”和法律的非形式主义是同一个问题的互为因果的两个方面，由于中国传统法律的非形式主义倾向，所以出现法官的非专业化；另一方面，正是因为法官的非专业化，才加剧法律的非形式主义倾向。
（本文据笔者在日本京都大学法学部的演讲稿修改删节而成）
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