前言:中文期刊网精心挑选了不正当竞争行为范文供你参考和学习,希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感,欢迎阅读。
不正当竞争行为范文1
论文摘要:本文分析了工程招投标中不正当竞争行为的主要表现形式,并从完善自身运行机制和改善外部环境两方面提出了预防工程招投标中不正当竞争的相关建议。
在计划经济时代,工程建设的承包主要是由发包方的领导或其主管上级部门确定的。改革开放以后,这种做法已经不适合我国市场经济的发展,并且有助于滋生腐败。因此,我国开始引入了国际通行的建筑工程招投标制度。招投标制度,是当前建筑工程发包的主要形式,它以公平、公开、公正为原则,由各设计、施工和材料供应等单位自主报价投标,相互竞争,最后由发包方择优选定承包方。
招投标制度是建筑业经营管理方式的一项重大变革。二十多年来的实践证明,招标投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承包发包方式,也是保证建设工程质量,加快工程建设进度,取得理想经济效益的最佳途径。但是,它在具体操作中也存在着不少问题。如由于缺乏监督而导致一些工程质量不佳,招投标过程中容易出现相互串通而滋生腐败或损害发包方的利益等等。由于我国建筑市场发育尚不规范,从事建筑业的门槛较低以及有关部门监管体制的束缚等原因,不少问题在现阶段还难以根除。笔者在分析了工程招标投标中存在的不正当竞争行为的表现形式之后,将提出预防的建议,以供参考。
一、工程招投标中不正当竞争行为的表现形式
工程招标投标中的不正当竞争行为,也称为串通招标投标,它是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段,对招标投标事项进行串通,排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条规定了工程招标投标中的不正当竞争行为主要包括两个方面,即投标人彼此之间串通和投标人与招标人之间相互串通。《工程建设项目施工招标投标办法》,以下简称《招标投标办法》,在规定了以上两种情形之外,还在法律责任一章中规定了招标机构违法泄密或者与招标人、投标人串通以及投标人与评标人之间进行串通这两种情形也将承担相应的法律责任。
(一) 投标人之间的串通投标行为。
投标人之间的串通投标行为,是指投标人之间在投标过程中达成协议内定中标人或实施协调行为,相互拘束对方的投标活动,排挤、限制其他投标人竞争,破坏招投标竞争机制作用发挥的行为。投标人属于处于同一交易阶段的竞争者,所以,该串通在性质上属于横向串通。《招标投标办法》第四十六条规定“下列行为均属投标人串通投标报价,投标者之间相互约定抬高或者压低投标报价,投标人之间相互约定,在招标项目中分别以高、中、低价位报价,投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标,投标人之间其他串通投标报价的行为”。
该串通通常发生在某些投标商垄断某行业或地区的情况下,他们通过串通来分割市场,从而谋求高额利润。如某市拟修建一座大型立交桥,采用招标方式选择施工队,约有十家施工队参与投标。该十家施工队私下串通,约定一起抬高报价。最后使招标人只能提高标底标价。该案例中的投标人之间恶意通谋,约定抬高投标报价的行为,已经违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定,不仅损害了招标人的利益,还破坏了正常的市场竞争秩序,因此,对投标者之间的串通招投标行为必须依法惩处。
(二)招标人与投标人之间的串通招投标行为。
招标人与投标人之间的串通招投标,是指招标人与投标人在招投标活动中达成协议或实施协调行为,相互拘束对方招投标活动,排挤、限制投标人竞争,破坏招投标竞争机制作用发挥的行为。招标人与投标人属于不同交易阶段的市场主体,不具有直接竞争关系,所以,招标人与投标人之间的串通行为在性质上属于纵向协议。《招标投标办法》第四十七条规定“下列行为均属招标人与投标人串通投标,招标人在开标前开启招标文件,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件,更改报价,招标人向投标人泄露标底,招标人与投标人商定,投标时压低或抬高标价,中标后再给投标人或招标人额外补偿,招标人预先内定中标人,其他串通投标行为”。
如某单位要招标翻新旧房,几家建筑队前来参加投标。其中某建筑队的包工头对该单位领导暗示如果中标必有重谢。该领导就与包工头相互通报了标底和标价。后该建筑队以优厚的条件中标,包工头则暗中送给该领导5万元作为酬谢。该案例中,招标人为了获取不正当的经济利益,向投标人泄露标底,使其他投标者处于十分不利的境地,实质上是剥夺了其他投标人中标的权利。投标人与招标人相互勾结,其目的是排挤其他竞争对手以使自己成功中标,从而破坏了投标者之间的公平竞争秩序。这种不正当竞争行为已经违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定,并且相关责任人已涉嫌刑事犯罪,应依法惩处。
此外,在《招标投标办法》中,还规定了招标机构违法泄密或者与招标人、投标人串通以及投标人与评标人之间进行串通这两种情形也将承担相应的法律责任。第六十九条规定,招标机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,应受到相应的处罚。第七十七条规定,评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,应受到相应的处罚。
《招标投标办法》中所列举的工程招标投标中的不正当竞争行为的表现形式,基本包含了工程招标投标具体过程中存在的各种情形,同时也为具体操作中认定不正当竞争行为提供了较为明确的法律依据。如果在招投标活动中发现有上述行为,建筑行政管理部门应认真调查取证,依法认定并给予处罚。
二、对预防工程招投标中不正当竞争行为的建议
(一)不断完善招投标自身运行机制。
我国引入建设工程招投标机制已有二十余年,实践证明,招投标机制是比较合理、科学的工程发包承包方式,有利于保障建设工程质量、取得理想的经济效益。但是它在具体运行过程中,仍然需要不断改进、完善。
首先,应加强对投标人的资格审查。把好招投标的“入口”关,是有效防止招投标中不正当竞争行为的第一步。招标人应对投标人的履约能力、施工资质、商业信誉以及以往业绩等进行综合审查,将企业的注册资本金、固定资产的情况作为企业履行合同的能力加以考核,对企业依法履行合同、依法纳税,良好的银行信用,优良工程率,安全生产、文明施工和按时支付民工工资等工作,作为商业信誉考核的评判尺度,特别是针对投标人在本地区按照最低价评标法中标的履约情况。在综合考查的基础上选出综合实力较强的投标人参与投标竞争,同时要特别注意具有关联关系的投标人,防止其相互串通抬高或者压低投标报价。这样便能把没有诚信的投标人直接拒之于竞争者行列之外,把工程交给真正有诚信的合理低报价者。
其次,对招投标价格实行“量价分离”的计价模式。即由招标人根据工程施工图纸,以统一的工程量计算规则为投标人提供实物工程量项目,投标人根据提供的工程量清单和对拟建工程情况的描述及要求,综合项目、市场、风险以及本企业的经营施工情况自主报价。实行量价分离,有利于科学、公正评标。在传统的招标投标方法中,标底一直是个关键的因素,标底的正确与否、保密程度如何一直是人们关注的焦点。采用工程量清单招标,工程量清单作为招标文件的一部分,是公开的,标底只起到参考和一定的控制作用(即控制报价不能突破工程概算的约束),而与评标过程无关,并且在适当的时候,甚至可以不编制标底,这实际上淡化了标底的作用,也从根本上消除了标底准确性、标底泄露所带来的负面影响,从机制上杜绝了不正当竞争行为的发生。
第三,视具体情况灵活运用综合评标法或合理最低价评标法。《中华人民共和国招标投标法》第四十一条规定了评标的两种方法,综合评标法和合理最低价评标法。这两种方法各有利弊,应视具体工程项目而定。对于复杂的大型项目,可采用综合评标法,综合评价投标人的资格、能力、技术水平、施工方案以及投标报价等因素,最后选出综合分值最优的投标人。而对于一般工程,则可采用合理最低价评标法,选出能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低的投标人,最低投标价格低于成本的除外。
(二)不断改善招投标外部运行环境。
招标投标是一个相互竞争的过程,它只有在公开、公平、公正的外部环境中才能正常运行。这个外部环境不仅仅是诚实信用的行业环境,更是良好法治的社会环境。只有法治社会才能保证招投标过程公开进行、公平竞争、公正裁决、诚实信用。
首先,立法机关应不断完善招投标相关立法,为规范招投标活动提供明确的法律依据。《中华人民共和国招标投标法》作为我国招投标领域的基本法律,起到了规范招投标活动的主要作用。此外,还有《反不正当竞争法》、《建筑法》等法律规范以及多个相关法规、规章来约束和规范招投标活动。这些都为规范招投标活动提供了明确的法律依据。但是,随着招投标机制的发展和社会经济的进步,招投标中的不正当竞争行为还会不断涌现出大量的新形式、新动向,立法机关应当密切关注这些新形式、新动向,及时修改和制定相关法律规范,使招投标管理部门有法可依,招投标活动有法可循。
其次,行政机关应认真履行行政监督职责,依法对招投标中的不正当竞争行为采取相应行政处罚措施。《招标投标法》第七条规定:“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。”对招标投标活动进行监督的主要目的就是保护正当竞争,依法查处招标投标活动中的不正当竞争行为。招标投标行政管理部门应加强对招标项目审批、招标人及招标机构资质审查、开标评标过程等的监督,确保招投标活动的正当合法竞争。同时,对招投标中的不正当竞争行为,应根据具体情况依法处以罚款、没收违法所得、责令改正、责令停业整顿或吊销营业执照等行政处罚措施,对相关责任人依法处以罚款或给予警告、记过、记大过、降级、撤职或开除的行政处分。
第三,司法机关应对在招投标活动中因不正当竞争而构成犯罪的单位或个人,依法追究其刑事责任,给他人造成损失的,依法追究其民事赔偿责任。工程招投标往往因其标的数额较大,而容易成为滋生腐败的温床。正因为这样,工程招投标领域发生的大量腐败案件,也成为了司法机关历年来重点打击的对象。但是司法机关在打击犯罪的同时,还应注重对利益遭受损失的一方的保护,使民事赔偿落到实处。
不正当竞争行为范文2
【关键词】不正当竞争行为;招标;投标;串标;监管
中图分类号:D92 文献标识码A: 文章编号:1006-0278(2014)01-155-01
一、不正当竞争行为的概念
通常认为,不正当竞争行为是指违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段从事市场交易的行为。工程招标投标中的不正当竞争行为主要是串标行为,它是指投标人之间或者招标人与投标人之间,采用不正当手段对招投标事项进行串通,以排挤其他竞争者骗取中标。串标是一种投机行为,其根源是工程建设领域乃至整个社会的诚信缺失。
二、不正当竞争行为的表现形式及认定
(一)投标人之间相互串通投标的行为
《中华人民共和国招标投标法实施条例》(下文简称《实施条例》)第39条规定:“有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:1.投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;2.投标人之间约定中标人;3.投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;4.属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;5.投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”
(二)视为投标人相互串通投标的行为
《实施条例》第40条规定:“有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:1.不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;2.不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;3.不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;4.不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;5.不同投标人的投标文件相互混装;6.不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”
(三)招标人与投标人串通投标的行为
《实施条例》第41条规定:“有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:1.招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;2.招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;3.招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;4.招标人授意投标人撤换、修改投标文件;5.招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;6.招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”
(四)弄虚作假骗取中标的行为
《实施条例》第42条规定:“有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为:1.使用伪造、变造的许可证件;2.提供虚假的财务状况或者业绩;3.提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;4.提供虚假的信用状况;5.其他弄虚作假的行为。”
三、不正当竞争行为存在的原因
(一)招标人行为不规范
1.现有制度不完善。现行制度在赋予招标人自主选择招标机构、享有资格审查、制定招标文件等诸多权力的同时,却没有明确规定其应承担责任和履行义务的条款;2.现行监督制度不配套。招标人在整个招投标活动中的运作程序不公开、不透明,一些招标人权力过大,背后又有“人为因素”作用,造成监督者“无计可施”;3.监管部门职责不到位。目前监管部门大多只重视对招标程序的形式监督,而对招标人是否真正履行合同的事中、事后监督并没有足够的措施,监管部门仅能起到程序表面合规的公证作用。
(二)投标人行为不规范
尽管现在的建筑市场尚不规范,从源头上产生了不规范操作的诱因,存在“僧多粥少”容易导致恶性竞争的客观原因。但投标人行为不规范的主要原因还是投标人主观缺乏法律意识和公平竞争观念,企图走捷径蒙混过关,投机心理作祟。
(三)招标机构行为不规范
1.我国招标业务起步较晚,招标市场的发展尚处于初级阶段,机构在实际运作中缺乏独立性;2.个别招标机构专业水平不足,编制的招标文件质量较差,在整个招标过程中操作不够规范;3.相关法律法规不完善,动态、透明的管理制度尚未完全建立;4.监管部门对招标机构缺乏有效的监督手段,对机构的工作还没有一个完善的评价标准。
(四)评标专家行为不规范
部分专家缺乏应有的职业道德,专家的水平也参差不齐,评标专家大多是兼职的。在招标人和投标人行为不规范的情况下,加之监管部门对其动态监督跟不上,专家往往把这种“兼职”看作获利的一种方式,在金钱的诱惑下不能坚持原则,巧妙的与招标人或投标人进行暗箱操作。
(五)招投标监管者行为不规范
1.监管者职责不到位。只重形式上的合规、轻内涵上的监督,重事前监督、轻事中、事后监督;2.在监督过程中越权。有的监管者直接介入招标投标活动,代替招标人行使权力,干预专家独立客观的评标,有的则受经济利益驱使共同参与违法操作;.个别地方还存在政务不公开等问题,严重影响了监管部门的形象;3.相关法律法规不完善,缺乏科学严密的制度和行之有效的监督手段,导致监管者在监督过程中行政缺位。
四、防止不正当竞争行为的措施
(一)加快立法进程,完善相关制度体系
1.建议从国家层面制订出更具有操作性的法律法规,改善目前有关法律法规存在的效力不高、职能重复等问题;2.完善资格审查程序、评标标准、评标专家管理等制度内容,细化招投标的法律责任条款;3.制定并推行通用的标准化示范文本(商务标)和技术规范(技术标);4.加大宣传教育力度,牢固思想防线;5.加大执法和监督力度,建立机制防线;6.加大打击和惩罚力度,建立惩戒防线。
(二)加强信用管理,建立信用制度体系
对招标人、投标人以及招标机构的从业人员加强信用管理,是建立规范的招投标市场秩序的治本之策。应尽快推进各地区企业信用档案的信息整合工作,对招标人、投标人、招标机构、评标专家分别建立信用档案,做到信息公开、资源共享。并将这些信用档案和信用评价结果纳入社会信用系统,通过惩恶扬善,促进招投标行业自律。
不正当竞争行为范文3
一般而言,网络广告主要分为:(1)通过网络服供应商(ISP)广告..这种方法主要是在网站主页广告.用户在访问页面以寻求服务时就必然要触广告内容。目前,几乎所有的网络服务供应商都在己的页面上提供广告服务.(2)通过软件广告,些免费软件本身的安装程序中就包含广告,如果不意则无法安装该应用程序。或者在安装完成后运行出现广告。该种软件在网络上被称为“流氓软件”(以电子杂志等形式,通过电子邮件广告。这种广成本极其低廉.在网络上又被称为“垃圾邮件”从网络广告的实践来看.一些经营者在使用网广告进行宣传时,往往采取假冒域名、虚假宣传、侵关键字链接、抄袭网页等不正当的手段,由此产生不正当竞争行为也层出不穷网络广告一旦被用于正当的目的,就会损害其他经营者的利益,阻碍网经济的发展鉴此,对网络广告不正当竞争行为依予以规制,就显得尤为必要网络广告不正当竞争行为,是指在网络经营活中,经营者在使用网络广告作为宣传手段时,违反律规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱网络经秩序的行为网络广告的不正当竞争是经营者违《广告法》、《反不正当竞争法》等法律关于禁止利用络广告从事不正当竞争行为的各项具体规定,也包括违反了自愿、平等、公平、真实、诚实信用原则或公认商业道德,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济的行为传统广告由于受国界的限制,一般只能在国内,而网络广告则不同.由于其在互联网上,可以传播到上网的任何国家和个人,其超国界、无地域性给法律的适用带来了很大的难题,因此一旦各国存在立法差异。法律管辖与适用的国际性冲突也就很难避免。
网络广告不正当竞争行为之所以大量出现.其原因主要在于网络广告成本较低却存在高额利润。据不完全统计,中国有几亿网民.网上消费、购物的人数不断增加.如此大的市场必然会催生网络广告经济的产生.网络广告多在网站上.比电视、广播广告的成本都要低得多,却有着巨大的宣传效果。在这样的利益驱使下.一些人不惜违背诚实信用原则,采用虚假宣传,抄袭广告内容等形式,损害竞争对手的权益。与此同时.一些网络广告经营者缺乏公平竞争意识与观念。在这个新兴的领域,由于网络交易的虚拟性,使得交易主体的身份更难以识别,一旦发生网络侵权或违约,就很难迅速确定责任主体。这样的特点,使得一些经营者为了迅速起家.很容易以网络作掩护,摒弃循规蹈矩的经营理念而实施不正当竞争行为。
近年来.网络的商业价值已经迅速被人们所认可,网络广告呈现加速发展,但由此伴生的不正当竞争行为也越来越成为网络进步的阻碍。我国《反不正当竞争法》所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者合法权益,扰乱社会经济秩序的行为网络广告的不正当竞争行为直接违反了经济活动中自愿、平等、公平、诚实信用的原则.没有遵守公认的商业道德,扰乱了网络环境本应正常的经济秩序。
一方面.网络广告的不正当竞争行为的层出不穷,严重影响和阻碍了网络的发展。网络环境的技术特点,决定了不正当行为人可以轻易地使用不道德的手段追逐不法利益,还经常能逃脱法律的制裁,这严重扰乱了网络环境本应具有的公平平等的竞争秩序。对网络经济活动来说,增加了交易成本,降低了运行效率,不利于网络经济的蓬勃发展对网络技术来说,造成了网络资源的严重浪费和损失.不利于技术开发向着正规的方向进行
另一方面,网络广告的不正当竞争行为侵犯了正当经营者或消费者的合法权益。不正当竞争行为会给正当经营者造成巨大的负面影响,造成其与侵权者之间竞争实力的失衡,从而进一步影响其生长、发展与壮大。对在网络环境中进行经济活动的消费者来说,权利也受到侵害。例如,利用域名、网页等媒介产生的非法广告,极易对消费者造成误导.导致消费者时间和金钱的浪费。
(一)规制网络广告不正当竞争行为的传统手段
传统网络广告不正当竞争行为主要包括以下几种:1、虚假宣传和欺诈广告;2、利用网络广告贬低对手或诋毁对方商誉行为:3、在广告形式或内容上与竞争对手相混淆行为。对于上述行为的规制,在《反不正当竞争法》、《广告法》中都有明确规定。同时,虚假宣传和欺诈广种行为的诈骗数额如果达到一定程度.还可依据《刑法》以诈骗罪论处采用新技术的网络广告不正当竞争行为主要有包括:1、不正当网页链接。这一行为实际上就是采用了其他宣传方式进行的不正当竞争.《反不正当竞争法》第九条对此作出了明确规定,
2、利用关键词、字技术
引起的不正当竞争行为某些公司利用关键词技术把他人的驰名商标、产品名称和流行词汇写入自己的页面.通过搜索引擎等放入前几名的位置以提高自身网站的点击率。这种情况实际上属于《反不正当竞争法》第五条规定的经营者不得采用不正当手段从事市场交易,损害竞争时手的情形。
(二)规制网络广告不正当竞争行为的其他手段
目前.由于网站通过广告链接的网页内容更新很快.而且不受网络服务商的直接控制,因而网络服务商无法保证链接到的网页内容是否合法、真实可靠,整个网络广告基本处于失控状态目前在网络上,有成千上万的域名.几乎所有的网站都网络广告,几乎是任何人可以作任何内容的广告。一些经营者为了牟利,甚至了买卖违禁物品或含有、迷信等违法违规和扰乱社会秩序的广告虽然我国法律如《反不正当竞争法》、《广告法》等对传统广告经营者的行为做出了一些约束性规!定,但实际上对于“网络广告”却没有一条明确规定所以要打击网络广告的不正当竞争,必须要尽快完善法律规定。但依靠法律手段的同时.还必须运用以下手段才能真正规范好网络广告。
1、建立网络广告监管机制。笔者认为,建立网络广告的监管机制应从以下两方面
着手:一方面.对网络广告实行市场准入登记管理。为了使网络广告监管工作准确、快捷、高效,建议广告监督管理部门和域名登记管理部门加强协同监管,对没有取得经营主体资格的,域名登记管理部门一般不予受理域名中请,对准予域名登记的,域名登记管理部门将有关登记信息抄告广告监管部门.以便共同监管另一方面,须经广告审查机关审查后,网络广告者才能网络广告、
2、将政府管理与互联网服务及ISP、ICP自律结合起来ISP是指互联网服务提供商,能提供拨号上网服务、网上浏览、下载文件、收发电子邮件等服务;ICP指互联网信息服务商,主要利用网上广告、代制作网页、出租服务器内存空间等方式获得收入这里所说的ISP、ICP的自律包含两层含义:一是ISP、ICP自身遵守广告法和相关法规.抵制不正当竞争和虚假广告:二是ISP、ICP应当在经营的范围内.规制所托管的主页,一旦发现恶意广告行为.要立即予以纠正、为确保网络广告的真实性、合法性,各网络广告经营者应当建立起内部的广告审查员制度和广告登记制度.自觉承担起审查广告内容的责任,营造依法经营的良好氛围
不正当竞争行为范文4
关键词:招标;不正当竞争;工程
Abstract: in the present system of engineering, bidding and tendering is the main form of engineering contracting, this also is the international trend and trends. The tender can let the company according to his company's internal characteristic and good at way to decide their own bidding project, so that businesses can more targeted to make decisions. But in our advanced bid is the way of not reasonable place, between stores of unfair competition also shows of Tennessee. The result makes investment not only the most suitable for the engineering didn't play a recruit the merchants of the construction of the target, also let a businessman easy because of the improper between competition and produce more subtle relationship.
Keywords: tender; Unfair competition; engineering
中图分类号: TU723.2 文献标识码:A 文章编号:
招标投标制度作为工程承包发包的主要形式在国际国内的工程项目建设中已广泛实施。实践证明,招标投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承包发包方式,也是保证建设工程质量标准,加快工程建设进度,取得理想经济效益的最佳办法。但是,由于建筑市场发育尚不规范,管理体制的束缚以及经验不足等原因,建筑工程招标投标在具体操作中还存在不少问题,尤其是商家之间竞争不当的问题。有的商家为了增加中标的可能而用高出实际情况很多的成本来竞标,使得真正适合该工程的施工计划及创意胎死腹中,而工程预算也造成了浪费。像这种工程中的不正规竞争在我们的市场中占有很大的比率而且我们的管理机制也没有相关的管理法规来约束这些不正当行为。
工程招投标中不正当竞争行为的表现形式及认定
投标者之间的串通招标投标行为
投标者之间相互约定,一致抬高或者压低投标报价;投标者之间相互约定,在投标项目中轮流以高价或低价中标;投标者之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;投标者之间其他串通投标行为。这样使得其他投标单位无法获得自己适合的机会或者以更高的成本获得中标的机会,这样的企业内部串通行为是违背竞争法则的。这种违背规则的做法不仅损害了无辜商家的利益并剥夺了他们可能的机会,也会使得商家的竞争进入一种无序化的阶段,对工程的质量以及安全保障也不利。
投标者与招标者之间进行相互勾结,实施排挤竞争对手的公平竞争的行为
招标者在公开开标前,开启标书,并将投标情况告知其他投标者,或者协助投标者撤换标书,更换报价;招标者向投标者泄漏标底;投标者与招标者商定,在招标投标时压低或者抬高标价,中标后再给投标者或者招标者额外补偿;招标者预先内定中标者,在确定中标者时以此决定取舍;招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。
工程招投标中不正当竞争行为的防止
从上文中可以看出,虽然招标是工程承包权的决定方式这一点没有问题,但在招标过程当中却存在着很多不合理的地方。中标者理应是最符合工程计划的公司而不是被内定的或者协定的公司,这样既影响了公司间的利益关系,又对工程的质量和效率造成了影响,这使得我们必须尽快的规范其中的规章制度,从而有效保护各公司的利益。
加快立法进度,加大执法力度,加强法制宣传
招标投标是一个竞争过程,应当有严格的规范,保证它是公开进行的,公平合理的,《中华人民共和国招标投标法》就是实行招标投标的具体规范,它作为招投标领域的基本法,起到了规范招投标宏大的奠基作用,使招投标管理部门有法可依,招投标活动有法可循。在有法可依的前提下,按照我国的法律原则,还应做到有法必依、执法必严、违法必究。具体来说,应加大“三个力度”,建立“三个防线”,达到“三不效果”:
1)加大宣传教育力度,建立思想防线,使人不想违法。
2)加大执法监督力度,建立机制防线,使人不能违法。
3)加大打击力度,建立惩戒防线,使人不敢违法。
(二)发挥招标投标管理机构的宏观管理职能
对招标投标活动进行监督管理的主要任务之一就是:保护正当竞争,加强招标投标活动的监督管理。同时,依法查处招标活动中的包括不正当竞争的违法行为。通过建设项目报建、建设单位资质审查以及对开标、评标过程的监督,可以充分发挥招标投标管理机构的宏观职能,规范工程招标投标活动,才能真正保证工程建设效益,杜绝不正当竞争行为。
规范招标投标程序,在各个环节杜绝串标行为的发生
资格预审
目前,资格预审当主要审查有兴趣投标的法人或者其他组织是否具有圆满履行合同的能力。招标单位对投标单位进行资格审查,可以同时审查投标单位的业绩、信誉、投标单位之间是否存在关联关系。所谓关联关系,可以借助《企业会计准则―――关联方关系及其交易的披露》对关联关系的定义:在企业财务和经营决策中,如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,本准则将其视为关联方;如果两方或多方同受一方控制,也将其视为关联方。主要包括:直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制,以及同受某一企业控制的两个或多个企业(例如:母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间);合营企业;联营企业;主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员;受主要投资者个人、关键管理人员,或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。
2.评标
在招标文件中就已经对评标的相关事宜进行了规定,比如规定了工程计价类别,这就为评标过程中各单位的投标价格的比较提供了统一的口径,使得投标文件具有价格上的可比性。在开标的过程中明确宣布了评标的原则和方法,同时公开唱标,有了这样一个过程,在评标结果不合理的情况下,为提出质疑的单位提供了依据,可以有理有据地说明是否存在内定中标等行为存在。对有标底评标的,要求标底绝对保密,以此可以防止招标人有意泄露标底等行为的发生。为了保证评标的公开、公正和最终获得最佳的投标,《招标投标法》规定“依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成”。
结语
可以看出,虽然招标是工程承包的国际化趋势,但是招标的过程却因为制度的缺失以及人为素质的问题而显得不那么专业。所以我们必须尽快的把招标的法律法规建立起来,并且从严执行,坚决打击不合理的情况以及商家间的相互勾结,为工程承包的过程提供一个良好的环境,使得最适合的施工单位进驻的最适合的工程之中,也为我们的工程质量以及安全提供一份保障。
参考文献:
不正当竞争行为范文5
论文关键词 电子商务 不正当竞争 行为
资源是有限的,而人类对资源的需求是无限的,如何使有限的资源能够发挥出大的经济效益,是人类社会发展中需要注意的首要问题。而竞争具有优化资源配置的功能,在错综复杂的经济关系中,市场竞争就像一只看不见的手。通过市场竞争特有的淘汰机制和激励机制,使劳动力和其他生产资料从效率低的部门转移到效率高的部门,使得资本结构,劳动力结构和社会经济部门得以不断的优化,使得社会资源得到最佳的配置。 然而无序的竞争或者不正当竞争行为会破坏这样的机制,导致资源分配扭曲,正常的竞争失序。目前,电子商务这种新型的商务模式在我国已经呈现出蓬勃发展的局势,电子商务由于从根本上节省了大量的店面租金成本,实现了货物从网络、仓库、物流就到消费者手中的便捷方式,物美价廉,具有很强的竞争力。但电子商务中,各种不正当竞争行为层出不穷。
一、电子商务中不正当竞争行为的分析
电子商务中的不正当竞争最显著的特征就是突破了时间和空间的限制,利用互联网进行信息传递,进行各种交易契约。大的电子商务环境中,不正当竞争包括了围绕电子商务行为过程中和围绕电子商务这种行为利用互联网技术进行的准备活动中的不正当竞争行为,包括利用互联网进行虚假宣传行为、商业诋毁行为、挟持网络舆论评价行为、误导消费者搜索商业信息的行为、涉及恶意软件进行不正当竞争行为等等。
(一)传统商务环境中不正当竞争行为分析
1.擅自使用他人商标标识行为。电子商务中,经营者在互联网上都有属于自己的网站,每个网站也都有自己的域名。也就像实体店都有自己的厂名厂址一样。别人通过网站了解经营者,经营者通过网站来推销宣传销售自己的商品。从电子合同的订立,电子支付,物流发货,最后到消费者确认支付。这就完成了整个电子商务的交易过程。所以,在电子商务中,网站对经营者非常重要。很多经营者就利用不正当竞争,擅自把知名品牌的装潢、标志、外观、文字、图案,放在在自己的产品上,扩大自己网站的知名度和点击率。这些行为都是典型的违反商业道德、公平的商业竞争行为,属于电子商务中的不正当竞争行为。
2. 虚假宣传行为。虚假宣传行为扭曲了优胜劣汰的正当竞争机制。消费者不可能做到对经营者的商品或者服务进行完全客观的比较和甄别。虚假宣传用不正当的方式剥夺了其他合法经营的交易机会,是市场经济条件下一种典型的不正当竞争行为。电子商务中,利用互联网,宣传的速度快,传播范围广,形式多样化,互动性强,宣传成本又非常低廉。对于宣传的形式和内容,监管部门极难规制。例如利用网络新闻、网络弹出式新闻宣传、电视剧插播、电子邮件、社交网站等强制方式广告。广告宣传的内容大多有失真的特点,虚假的外观设计,对产品的性能、成分等作引人误解的虚假宣传。这些行为违反法律的明文规定,侵害了合法经营者的权益。
3.商业诋毁行为。商誉是一个企业的无形资产。竞争者为了挤兑竞争对手,采取损害竞争对手商誉的方法,使竞争对手的市场份额下滑,失去广大消费者的信任。在今天的电子商务环境中,商业诋毁的渠道越来越多,竞争者互相利用网络平台,诋毁消息。利用新流行的微博、微信,认识的或者陌生人都可以互相关注,信息的传播速度很快。
4.侵犯商业秘密行为。电子商务环境下,互联网的广泛运用,这为侵犯商业秘密提供的极好的技术手段和施展平台。因此,正确的界定商业秘密是如何确定侵犯商业秘密的基础。商业秘密:经营者为了实现自己的经济目的,通过不正当竞争手段取得他人商业秘密,或者无故披露他人商业秘密,或者没有获得授权而使用他人商业秘密都是侵犯商业秘密的行为。在电子商务中,电子办公提高了经营者的办公效率,拉近了经营者与消费者之间沟通距离,降低了交易成本。除此之外,电子商务中也有负面影响,电子信息技术方便了商业秘密的非法获取,作案手段令人防不胜防。如:黑客入侵,窃听,电子邮件,QQ聊天、微博等方式泄露商业秘密。
(二)新型商务环境中不正当竞争行为分析
1.挟持网络舆论评价行为。网络舆论评价行为往往引导代表着广大普通人群的网络民意。目前:挟持网络舆论进行不正当竞争经营的大概有三种情形:网络水军、删帖公司、网络打手。在电子商务这种新型的商务活动中,交易程序结束后,买家大多会进行电子商务买卖后的评价。这种评价不仅是对交易本身的评价,也可以对经营者的态度和服务做出客观的评价。这样的评价对后面预交易的消费者提供了一定的参考价值。因此,商家就利用了消费者这种参考评价的心理,利用网络水军、删帖公司、网络打手等行为,人为的改变原有客观真实的评价。当事人愿意出钱,删帖公司就会按照当事人的要求删除不好的评价,并且跟帖发好评维护当事人的声誉。这些行为违反了商业道德,目前中国还没有制定监管挟持网络评价的法律规定,希望在后续的法律修订中引起重视,加强网络监管执法。
2.误导消费者搜索信息行为。电子商务中,互联网信息处于信息大爆炸的状态中,我们要通过搜索引擎工具来搜索我们自己需要的信息。不正当竞争的商家利用了我们搜索这一环节,用与搜索引擎有关的,与电子商铺域名有关的,与商铺网页设计有关的不正当竞争行为侵犯合法经营者和消费者的合法利益。
3. 设计恶意软件行为。什么是恶意软件?是当面流行的网络术语,是指电子商务参与者所不期望运行的,设计者怀有恶意目的或者具有恶意功能的软件的统称。恶意软件大致被分为捆绑软件,赖皮软件,流氓软件。经营者设计恶意软件进行商业信息搜集和信息破坏,攻击竞争对手的电子铺面、挤占网络资源。这种行为违反平等自愿原则,应为《反不正当竞争法》所禁止。
二、电子商务中不正当竞争法律机制分析
电子商务环境中的不正当竞争行为危害巨大,不正当竞争行为无不违反了公平、诚实守信的原则,使得经营者和消费者,以及经营者之间互不信任,这样不仅影响了交易,而且一定程度阻碍了这种新型电子商务模式的发展。
电子商务中不正当竞争的平台是互联网。互联网把世界各地的实体经营者都集中到电子商务的平台。凡是通过电子商务进行商业活动的经营者。这种经营者理应也要受到《反不正当竞争法》的规制。但这里必须要说清楚的是:我们国家的法律规定跟不上电子商务这个新兴商务行为的快速发展。按照我们国家的法律规定:我国所有的经营者必须取得营业执照。实践中,很多电子商务经营者没有取得营业执照就开始营业,或者根本就没有办理营业执照,经营者就在淘宝网,微网等门户网站缴纳一定的管理费或者免费,不用领取营业执照就可以营业。这就给电子商务经营的监管带来很大难题,这也是本文需要解决的问题。
(一)美国电子商务中不正当竞争法律机制
美国,众所周知,属于英美法系,以判例法为主。美国是最早应用电子商务的国家之一,电子商务的发展也是非常发达的国家,但是美国没有专门规范电子商务的法律。在实践中,一些单行法律框架内可以看到有关电子商务中《反不正当竞争》的一些零散条款。例如美国的《反域名抢注法》、《商业秘密法》等法律都涉及到电子商务中反不正当竞争的内容。美国由于单行法与判例法相辅相成,有效的规范了电子商务中的反不正当竞争。
(二)德国电子商务中不正当竞争法律机制
德国,典型的大陆法系,是成文法的代表。德国政府的《上门销售法》、《远程销售法》、《欧盟电子商务指令》等法律,都是为了解决适应电子商务中出现的不正当竞争行为,目前,这些专门的法律都被新的《民法典》统一起来了。与此同时,德国政府颁布新的《反不正当竞争法》。这些法律是德国政府利用法律手段调控经济运行和规范行业秩序的重要法律手段之一,是德国商业领域的很有保护性的法律。德国法律具有以保护消费者的利益为核心,具有通过加强企业与商家之家的相互监督来规范行业秩序的特点。另外,德国的法律在司法过程中强调了行业协会的作用。新的《反不正当竞争法》还专门针对电子商务中不正当竞争行为不断变化的特点,在法律中增加了条款:行为人在商业中以竞争为目的而违背善良风俗的,可向其请求停止行为和损害赔偿。
三、国外法律对我国电子商务中反不正当竞争立法机制借鉴与完善
从以上典型的两大法系,英美法系和大陆法系的比较,我们不难看出,美国和德国两国在不正当竞争方面的法律规定是不同的。美国和我们国家法律体系及法律机制不一样,美国以判例法为主,而我国是典型的成文法国家,但是美国具体的一些做法还是可以学习。德国的特点就非常明朗,和美国不一样,不正当竞争法的规定有一般条款和兜底条款,另外法律对具体条款规定非常详细,具有很强的操作性。再者,适用除外方面规定非常详尽。因此,英美我们可以借鉴学习的方面有以下几点:
(一)允许经营者直接起诉
美国大力发挥经营者本身这个大团体反不正当的作用,经营者作为不正当竞争的直接受害者,反对不正当竞争的积极性是极高的。因此,我们可以改进我们国家的司法制度,不用一定等着工商执法部门查处制止不正当竞争,而是允许经营者可以直接以诉讼主体来直接起诉不正当竞争行为。
(二)修改现行《反不正当竞争法》的部分条款
德国的一般条款和兜底条款规定的好,值得学习。我国现行的《反不正当竞争法》第二条第二款看上去是一般条款和兜底条款,但第二句又消灭了兜底条款的作用,“经营者违法本法规定”,这样的规定,就又把所有的不正当竞争限制在本法当中了。因此,要学习德国的一般条款和兜底条款。
不正当竞争行为范文6
[论文关键词]不正当竞争行为;网络环境;市场竞争秩序
一、网络不正当竞争行为的内涵和特点
我国《反不正当竞争法》规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”笔者认为网络不正当竞争行为是不正当竞争行为的一种,是指发生在网络环境中的,经营者违反《反不正当竞争法》的规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱网络及社会经济秩序的行为。网络不正当竞争行为是发生在特定领域内的不正当竞争行为,具有如下特点:
第一,行为更加隐蔽,界限更加模糊。由于互联网本身的虚拟性以及网络用户身份的匿名性,不正当竞争的经营者更加肆无忌惮,不通过专业的技术手段,网络不正当竞争行为很难被发现,也难以继续追查行为人,并且对网络不正当竞争行为的调查取证也比较困难。此外,由于法律规定的空白,发生了网络不正当竞争行为时只能将《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为扩大解释加以适用,这就导致了网络环境下的不正当竞争行为概念的模糊性。
第二,领域更加广阔,方法更加多样。在互联网领域,经营者实施不正当竞争行为的成本相对于实体市场大大下降,只需要通过虚拟的网络技术手段达到侵害竞争对手合法权益的目的;此外,由于在互联网环境下经营者实施不正当竞争行为的成本更加低廉,曾经一些由于担心成本太高而不能实施的不正当竞争行为现在可以通过网络来完成,因此适用的领域当然也就相应地扩大了。
第三,法律适用上具有特殊性。网络环境下的不正当竞争行为在本质上仍然是不正当竞争行为,因此对其进行监管和约束应依据《反不正当竞争法》的规定。但是,在规制网络环境下的不正当竞争行为时要在依据《反不正当竞争法》的同时,处理好该法与《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《广告法》等相关法律法规的竞合问题,同时注意法律规范的不断更新完善和体系的完整性。
二、我国对网络不正当竞争行为法律规制的现状及问题
(一)立法现状及问题
对于网络上的不正当竞争行为,我国一方面是根据《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》等法律进行规范,另一方面,近几年来,我国加大了对网络监管的力度,加快了这方面相关法律法规的出台、实施的步伐,相继颁布了一些规制网络不正当竞争的专门法律、司法解释。由于网络不正当竞争行为的特殊性与复杂性,我国在处理网络环境下不正当竞争行为的立法方面主要存在以下问题:
首先,立法主体多,效力层次低,缺乏权威性、系统性和协调性。目前我国规制网络不正当竞争行为的法律规范中,除了《关于维护互联网安全的决定》属于法律外,其余都是行政法规和规章,最直接和最具体地规制网络不正当竞争行为的几部都是最高法的司法解释。这种多头立法、立法层次低的情况,导致了许多法律文件缺乏权威性,不利于对泛滥的互联网不正当竞争行为进行有力地打击。
其次,立法严重滞后,许多方面存在着法律规定的空白。滞后性是法律的固有缺陷,但是这些法律的滞后严重阻碍了经济的发展,我们有必要尽快加以修订。作为“市场经济宪法”的《反不正当竞争法》是在我国市场经济体制建立初期制定的,可是随着网络经济的迅猛发展,其对于网络中新出现的现象的概念定义不具体、范围划定不明确,这导致了法律的规定大多是原则性的规定,执法机关没有明确的执法依据,这就使得法律失去了实际意义。
最后,立法程序缺乏民主参与,是否能切实保护市场主体的利益受到质疑。目前我国大部分的网络不正当竞争相关立法都是属于部门机关立法,此类立法程序主要依据国务院制定的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定,这种由行政机关自己设定立法程序再进行行政立法的现象显然不符合法律制定的基本精神,由此引发的一系列弊端,容易导致行政机关执法程序的不合理,妨碍行政相对人法律权益的及时有效实现。
(二)执法现状及问题
执法方面存在的问题主要有:
首先,执法机构的设置不合理。根据我国《反不正当竞争法》的规定,我国对不正当竞争行为进行监督检查的部门主要是县级以上人民政府的工商行政管理部门。这种规定的弊端是十分明显的,这是因为工商行政管理机关缺乏独立性,它既要受上级机关的业务指导,又要服从同级地方人民政府的行政领导,难以保证其执法过程中不受地方政府的干扰和阻挠。
其次,工商行政机关对网络不正当竞争行为的监管具有无序性。这主要体现在工商部门对网络不正当竞争行为的监管层次不强,网络不正当竞争行为的实施者可能是具体的经营者,可能是网络运营商,也可能是网络推广的承办商、分包商等,而我国工商部门对网络不正当竞争行为的监管还未形成完整的体系,监管的层次性不强,造成了很多的监管空隙,让网络不正当竞争行为人有机可乘。
最后,监管时效性不强,巡查手段落后。网站的内容具有较强的时效性,大多数企业的网站经常更新,网络广告的更新更是时刻都在进行着。而目前的工商网络巡查的手段较为落后,更多的是依靠认为的“普遍撒网”式的搜索,即使一个基层工商所对辖区内的企业进行一次全方位的搜索巡查,耗费的时间和精力都是巨大的,这又造成了监管上很大的空隙的存在。
三、我国网络不正当竞争行为法律规制的发展与完善
(一)立法的发展与完善
传统的不正当竞争行为已有规定,网络环境下的不正当竞争行为却常常无“法”选择,网络环境下的不正当竞争行为本质上仍是不正当竞争行为,应受《反不正当竞争法》的规制,因此应主要补充和完善《反不正当竞争法》,辅之以其他相关法律法规的补充和完善。
1.对《反不正当竞争法》的补充和完善
第一,完善一般条款,增加例举条款。
重点在于一般条款的构建上。种种情况表明,我们有必要对互联网不正当竞争行为的概念作出明确的界定,并且这种界定要有可以合理的扩大适用的范围,例如有人将其定义为“利用不正当手段获取网络用户资源的行为”。并且注意《反不正当竞争法》的规制范围既要针对网络空间的特性,又要与传统法律相协调,在基本法学理念和法律规范的指导下进行修改。
互联网环境下的不正当竞争行为具有与传统实体市场竞争行为不同的新特点,由于相对细化的规定是为了增强法律的可操作性和针对性,毕竟执法者和司法人员还是习惯于在法律中寻找具体的明确条款,同时对经营者也是一种明确的指导。因此,法律有必要增加若干条文将一些实践中常见的网络不正当竞争的表现例举出来,这样可以方便司法机关和普通民众加以认定、适用。
第二,完善对法律责任的规定。
这部分主要是针对加重对侵权人的法律责任和增加网络服务提供商的义务来说的。根据《反不正当竞争法》的规定,不正当竞争行为当事人所承担的法律责任可分为民事责任、刑事责任和行政责任三种,而该法中规定的民事责任又多是一般民事责任。但是这种采用一般民事责任的做法,仅是让当事人无利可图,目前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。所以,应考虑对恶性严重的不正当竞争行为,从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”,并明确加重或惩罚赔偿的幅度,以利于保护其合法权益,保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。
2.辅的立法对策
当务之急是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于网络经济中不正当竞争行为法律适用的司法解释,以应付当前日益增多的纠纷与诉讼,改变法律适用混乱的局面,促进法律理解与适用的统一。
此外由于网络的特殊性,有必要制定新的专门的法律,在制定新的法律的过程中可以借鉴外国法的相关经验,如美国1996年通过了《经济间谍法》,1997年通过了《电子通信隐私权保护法》,德国1996年制定了《信息和通信服务规范法》,法国的《互联网络(草案)》,都可以为我国所借鉴,制定保护网络竞争当事人商业秘密的《商业秘密法》,及更好地管理和服务于网络环境的《网络信息服务规范法》等等。
(二)执法的发展与完善
要规范行政执法机关的执法行为,完善执法机构,强化司法部门对竞争秩序的司法审查和法律引导。现代世界各大国都有专门的反不正当竞争的执法机构,并赋予其准司法权,独立从事反不正当竞争的执行活动,与一般的行政机关有所区别。对此我国可以加以借鉴外国的做法,赋予专门执法机关以准司法权力,可以使其能够主动地对危害社会公共利益的不正当竞争行为,进行有效地监控和干预,并作出具有强制执行效力的禁令和裁决。