前言：中文期刊网精心挑选了法律论文范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
法律论文范文1
论信赖利益的法律保护
在民事活动，由于自身的故意或过失导致他人权益受损害应承担损害赔偿责任，以恢复填补受害人所受的损害，包括履行利益的损害也包括信赖利益的损害。所谓履行利益的损害是指法律行为有效成立，但由于债务人不履行债务而遭受的损害，又称积极利益的损害。所谓信赖利益的损害是指“法律行为外形上虽成立，但实际上无效，当事人一方因善意无过失信其有效致受之损害”。（1）例如，甲有一幢房子，2000年12月20日甲与乙签订一份合同，约定甲将该房子卖给乙，价金5万元，12月25日办理过户登记手续并支付费用。12月23日，乙就与丙签订一份租赁合同，将该房子租给丙，双方约定2001年1月1日交付使用。2000年12月22日由于甲的过失引起火灾导致该房子被烧毁，在这种情况下，甲、乙间的买卖合同合法有效，由于甲的原因不能履行合同，乙可根据合同约定要求甲承担违约责任，赔偿乙因不能履行合同而遭受的损失，即履行利益的损失。而乙、丙间的租赁合同由于租赁物自始不存在，导致合同无效。丙可请求因信赖租赁合同有效而实际上无效而遭受的损失，即信赖利益的损失。
一、信赖利益赔偿请求权的依据
对于信赖利益损害赔偿请求权法律性质如何，主要有以下几种观点：有主张缔约过失说，有主张善意说，有主张原因说。
1、缔约过失说系德国法学权威耶林所倡，他认为契约订立之际，当事人间即成立与契约类似之信任关系，当事人即负有交易上注意之义务，诸如通知、保护、说明等义务，此等义务，不但于契约成立或契约履行时有之，即于契约之缔结时应有之，“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极范畴进入契约上的积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务，是于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系也应包括在内。否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牲牺品，契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，契约无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害”。（2）
2、善意说，法学家雷基斯尔认为，信赖利益赔偿，旨在基于公理，以保护善意无过失之信赖人，故赔偿义务之责任根据，不应由赔偿义务人本身求之，实应由相对信赖人求之，即以信赖人之善意无过失为己足，而不必赔偿义务人有无故意或过失。
3、原因说，原因说者认为，凡以自己之行为，使对方当事人信其法律行为有效存在，如竟因某种原因而无效或不存续者，则不论其人主观上有无过失，对于信赖人概应负赔偿之责。
上述各种学说，由于立场及分析方法不同，各执一词，既有合理的一面也存在不合理的一面，善意说侧重于以保护信赖人为基础，但忽略了赔偿义务人之意思，仅以信赖人之善意为赔偿要件，而不论赔偿义务人之主观状态。原因说，将损害赔偿责任原因引至客观结果主义，以损害之外部事实作为责任判断之基础，而不论当事人之有无过失，概必须负责赔偿，则势必造成当事人畏缩不前，阻碍交易之发展。而缔约过失说,过分强调相对人过失的心理状态,而无法解释相对人在特殊场合应承担的无过失责任(如高度危险作业之情形)。
上述各种学说均不能很好地阐明信赖利益损害赔偿请求权存在的基础，那到底信赖利益损害赔偿请求权存在的基础是什么呢？可以从两方面理解，一是实质理由即诚信原则，二是形式理由，即法律的直接规定。
为维持交易之安全，势必有一种力量对从事交易之人的约束，这种力量即存在于人之“诚”与“信”上，“诚信原则，乃以社会伦理观念为基础，将道德法律化而产生之原理，而为法律最高之指导原则也”。（3）信赖利益损害赔偿请求权即植根于诚信原则，用以调和意思主义与表示主义之偏差，盖意思表示有瑕疵时，保护表意人的同时顾及善意的信赖人，善意信赖人仅得从善意人之表示行为以揣知其意思，则因善意无过失信赖相对人之表示而受损害者，法律自不能不将该损害排除，欲排除此损害，则必先预定损害危险负担之归属，凡对损害危险具有支配力者，即应负损害赔偿之责，信赖人之损害，完全系决定于表意人，如表意人意思表示无瑕疵，信赖人即无损害，如表意人意思表示有瑕疵，信赖人即受有损害，故基于诚信原则，凡对损害之发生具有绝对支配者，即应承担损害赔偿之责。法律行为之无效，往往对信赖法律行为有效之一方发生损害，法律为排除此种损害，遂使对损害发生具有支配者，负一定赔偿之责，而赋予善意信赖人以请求权。
信赖利益损害赔偿请求权存在的形式理由在于法律的直接规定，各国立法者根据本国的实际情况，考查历史及他国的经验，将信赖利益赔偿请求权的构成、范围及赔偿义务人主观状态以法律形式予以具体化、法律化。
二、信赖利益赔偿的范围
（一）财产之损害。即通常交易上得以金钱估计价格之损害，亦称之为有形之损害。财产之损害赔偿范围，应以原因事实与结果间具有相当因果关系为限，即某一事实在一般情形下，据一般人观察，亦能发生同一之结果者，始能令义务人赔偿。一般认为财产之损害包括所受损害与所失利益。
1、所受损害，即积极的损害，指由于某种事实的发生导致信赖人现有财产的减少，如订约之费用，为履行契约而给付之价金等。
2、所失利益，即消极的损害，指由于损害事实之发生，致信赖人之财产本应增加而未增加，例如信赖人信赖契约有效而丧失某种订约的机会，此种消极的损害的赔偿范围很难确定，只得依通常情形，可得预期之利益者，即能请求赔偿。
（二）非财产之损害。除了财产上之损害以外，还有非财产上之损害，是指对财产以外的其他利益，如生命、健康、名誉、人格造成损害，此种损害不能以金钱衡量之，故称之为非财产上之损害。信赖上能否就契约无效而向相对人请求非财产上之损害。各国立法例皆以法律有明文规定者为限，始能请求赔偿，如台湾地区现行民法第18条第22项规定：“人格权之侵害，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金”。法律行为的效力如何，一般认为只涉及当事人财产上之得失，也即当事人是否信赖法律行为，通常只发生财产上之损害，与人身自由、名誉之损害似无直接关系，法律行为无效，不足以引发信赖人之人身自由、名誉、人格受损之危险。因此，除法律另有规定外，一般信赖人不得请求非财产上之损害赔偿。
总之，当事人在进行民事活动中，基于诚信原则，一方当事人善意过失地信赖法律行为有效，而由于某种事实的发生导致无效，信赖人不得向相对方请求其财产上所受的损害与所失利益，在法律明文规定下还可请求因法律行为无效遭受的非财产损失。
永春县人民法院:林赐文
注:
(1)林诚二著,《民法理论与问题研究》中国政法大学出版社出版,第二百三十七页;
法律论文范文2
在20__年3月最高人民法院的工作报告中,王胜俊院长强调了能动司法的重要性,能动司法在我国作为一个新概念与司法理念被提了出来。文中，作者以一个简单的撤诉案件为例，从不同的视角阐述了为什么要能动司法及如何能动司法的问题。笔者认为法律是事先制定的，对未来可能出现的情况很难预料，任何法律都不可能把社会生活中可能出现的种种情况规定得具体明白、万无一失。法律作为一种社会制度，无论在什么朝代、在哪一个国家，都不可能是尽善尽美的，总有某方面的漏洞与缺陷。正如美神维纳斯，美中不足的就是断了手臂，它不可能完美无缺。法律的缺陷与空白是法律的断臂。同样的道理，不能能动、灵活、创新的处理案件，死搬硬套法律条款的缺陷，则是法官的断臂。
如何能动司法，填补法律空白，接上维纳斯的断臂，是本文的核心内容。法律缺陷与空白，正如维纳斯的断臂一样，如果不加以完善和解决，将直接影响着其应有功能的实现，影响着实现社会公平正义的效果。但这只断臂如何接上，接上后的效果和美感又如何，则取决于选材的好坏和工艺水平的高低，这是司法能动的关键所在。
一个案件从一定的侧面可以反映一个国家的法制，从一个断手的人，笔者想起断臂的女神，奇妙的联想将维纳斯女神与能动司法联系在了一起。世事无完美，但世人追求完美。拥有双臂的“维纳斯”才会拥有不可超越的美。(共9365字)
一、一个简单而特别的撤诉案件
作为一个法官，也许你办过各种各样的案件，但没有碰到过这样的情况。也许你办理过成百上千的民商事案件，其中不乏有很多撤诉案件，但这种情况你也没有听说过。一个撤诉的民事案件，真的太简单，一瞟而过，没有什么值得谈的。但这个简单的撤诉案件又很特别，这个案件的办理，认真分析起来，考验着办案法官的司法能动。
原告鲁某，男，曾在一次事故中受伤，致双手掌缺失。原告鲁某与被告庹某原本关系较好，二0__年农历正月十四日，被告杨某在庹某的担保下从原告处借得现金人民币7000元，约定在二0__年农历六月底还清。到期后经原告鲁某多次追收，但均遭到二被告的无理拒绝。原告鲁某遂向人民法院提诉讼，请求判令被告杨某、庹某负连带责任偿还借款7000元及利息。
本案在审理中，原告鲁某书面向法院申请撤回。法院审查认为，原告鲁某自愿申请撤回，不损害国家、集体和他人利益，不违反法律规定，应予准许。遂作出裁定：准许原告鲁某撤回。
也许你还没有明白该案件的特别之处：原告双手掌缺失，不能亲自书写，没有手指，也不能捺手印。故，其提交的状及撤诉申请书不是其本人书写的，其本人也没有捺手印。办案人员何以认定是其真实意愿?在案卷中如何反映?准予撤诉的裁定书如何送达，如何留下痕迹?这些事项在案卷中是要有痕迹反映的，否则，存在着很大的案件风险——事后原告否认怎么办?因而只有创新工作方法，能动司法，灵活处理，才能解决后顾之忧和保证案件质量。
二、能动司法的概念及能动司法理念的提出
近年来，关于能动司法或者说是司法能动性的说法，成了热门话题，但具体怎么定义，似乎尚未有个确切的说法，理论界也未达成共识。有权威人仕认为，能动司法是指司法活动主要围绕司法审查与宪法的关系而展开，其基本内涵是在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志，而没有掺入任何法官自己的政治信仰和政治倾向。 显然，这种观点仅是把能动司法同与相关的司法审查联系在一起，是失之偏颇的。我们认为，司法能动性是指法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。 能动司法就是法官在办理案件过程中，要充分发挥自身的主观能动性，审判案件而不回避案件，广泛地利用自己的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段，去促进公平。 要在深刻理解和把握法的精神原则和立法目的的前提下，积极裁判案件,创新工作思路与方法,运用法律的精神原则，填补法律的空白，弥补法律的漏洞与滞后性。
司法能动主义在20世纪50年代以来首先出现在美国，并作为一种司法方法逐渐成熟。在我国，司法能动主义出现和充分体现在20__年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中。在该规定中，从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准、存疑证据的采信等方面的自由裁量权，从很多方面、很大程度上体现了司法能动的特征与要求，但未明确提出能动司法概念。 在20__年3月最高人民法院的工作报告中，王胜俊院长提出和强调了能动司法的重要性，强调要立足于保民生、保稳定大局，坚持司法的适时主动，适度弹性，适度干预，适度参与，有效解决涉诉矛盾纠纷。能动司法概念的提出，开创了法院工作新思路，有效延伸了司法职能。
三、能动司法并不排斥司法被动性
能动司法并不是主动司法，司法的中立性决定了司法工作是不能主动的。能动司法虽具有主动的成分，但这种“主动”是很有讲究的，它发挥的是引导、指导、教育的作用。而主动司法所发挥的是主导作用，使法院成为诉讼推手，以致违背当事人的主观意愿，这样的主动是违反诉讼原则的。笔者所在法院的一位法官，曾在基层法庭工作。一次乡镇领导在会议上当众指责法庭工作过于被动，没有主动寻找案源，开辟案源，仅在当事人后才会过问案件。当然这位领导的说法犯了常识性的错误。会后，这位法官就提上公文包，带上相关材料，直接到了这位领导家里，直言是上门服务，开辟案源，主动 出击，问这位领导是否要离婚，可现场立案，现场办理。弄得这位领导两眼发红，满脸发青，无言以对。当然这位法官的做法有些过激，不过对有的没有法律常识的人来说，是一堂生动的法制课。只有这样，才能让其明白，人民法院是不能主动找案的，当事人没有要求解决就不关你的事。
能动司法不排斥司法的被动性，被动性是司法工作的固有特征。司法权的启动、开始的整个过程，只能根据当事人的申请行为和请求内容范围进行裁决，而不能主动启动司法程序和擅自变更、增加当事人的请求内容。 它要求当事人要主动把纠纷呈于法官面前时，法官才能依据法律对当事人的诉求进行裁判。在民、商事领域，司法被动性一直被奉为基本原则。不可否认，司法能动性与司法被动性是司法公正得以实现的不可缺少的两个方面。司法的被动性主要针对诉讼程序的启动而言，而司法的能动性主要针对实体运用和操作过程。
就拿前面的撤诉案件来说，在原告之前，法官不能主动要求原告二被告，也不能介入两者间的经济关系与纠纷。因为两者虽有经济往来，但未必产生纠纷，就算有了纠纷，当事人可自行协商解决，可到其它部门调解解决，权利人还可放弃权利，不一定需要法官来介入。所以法官不能主动过问，不能主动启动诉讼程序。这是司法的被动性原理。但原告一旦将纠纷诉至法院,法院就要立案处理，启动诉讼。根据本案中原告不能书写、不能捺印的特殊情况，如何确认并受理原告的及撤诉，如何裁决、如何送达法律文书，在案卷中留下相关办案痕迹和证据，确保案件质量，排除案件风险，则是要法官动脑筋、想办法、发挥主观能动性，积极创新工作方法去解决的问题，这就是能动司法的内容。
四、能动司法的具体要求
文中的案件让笔者想起了断臂的人，想起了女神维纳斯。从对维纳斯的想象中，又回到本案，从而想到了法制的缺陷与空白。法律作为一种社会制度，无论在什么朝代、在哪一个国家，都不可能是尽善尽美的，总会有这样那样的漏洞和缺陷。任何法律都不可能把社会生活中可能出现的种种情况规定得具体明白、万无一失。毕竟法律是事先制定的，对未来可能出现的情况很难预料，它具有滞后的固有特点。也许世事都不会完美，十全十美的东西是没有的，从某种意义上讲，缺陷本身就是一种美。正如维纳斯的断臂，也许这就是她成为美神的原因。接上维纳斯的断臂，也许她还是世人心中的美神，甚至更美。也许，接上了她的断臂，她就再也不会是美神，再也不会是世人心中的维纳斯。但断了手臂的维纳斯作为一个艺术的化身，是基于艺术的眼光和艺术家的思维，是从艺术的、美学的角度看问题，并非功能的角度。法官不是艺术家，司法工作不是欣赏与绘画，作为法律职业者，注重的是法制的功能，注重运用法律解决问题、化解社会矛盾、定争止纷、实现社会公平正义的能力与技巧。而非简单从理论上去评论法制的完美与否及人间的是非。基于法官的思维模式，接上维纳斯的断臂，能让她具有从事更多社会活动、完成更多工作的能力。手是人的重要器官，是最基本、最重要的劳动工具，有手总比没有手好，双臂齐全的维纳斯才是完美的、健全的。同样，能发挥主观能动性、能动司法、灵活办案、能能动体现法律的精神、创新工作方法、填补法律空白与缺陷的法官，才是人民满意和需要的好法官，才能使普遍的公平正义在具体的个案中得以充分实现。但这只“断臂”如何接上，接上后的效果和美感又如何，则取决于选材的好坏和工艺水平的高低。要实现能动司法，接上“维纳斯”的断臂，必须把握好以下几个方面：
(一)不能主动、提前介入纠纷。
能动司法不是主动司法，能动与主动是有区别的。司法中的主动行为常具有不依当事人意愿，带有强制约束作用。 司法的被动性和中立性排斥司法机关、司法工作人员主动司法，主动引发诉讼，主动解决尚未介入诉讼的纠纷，象生意人样在街上叫卖。当事人没有主张的权利，也不能主动审查裁判。只能围绕当事人的、围绕当事人的主张进行审理。必须奉行“你不请，我不为，你不主张，我不裁判”的原则。而我们针对社会群体，主动宣传法制，引导人们以正当方式维权，引导和指导当事人进行诉讼，让人们知道自己有什么权利、在权利受到侵害时如何维权、如何进行诉讼、如何举证、如何通过诉讼实现自己的合法权益则是允许的，也是应当的。但这种主动并不是主动司法，而是将社会群体、公民由无知变有知、由不知法到知法懂法用法，从而让当事人主动起来用法律维权，实现人民法院变主动为被动的过程。这个化主动为被动、变被动为主动的过程，就是司法能动的一方面。因为我们是让当事人来主动，是在当事人将纠纷主动呈于法院时才启动诉讼程序的，是被动的，是应当事人的请示而为之，而不是请当事人来别人，不是请当事人到法院来打官司。
而司法能动强调的是在法院被动启动诉讼程序后，为使被启动了的诉讼能顺利终结，实现个案公平正义，同时给找上门来的当事人一个合理合法的交待，我们必须开动脑筋，分析问题，解决问题，寻找解决问题的好途径、好办法，实现法的目的，体现法的精神，实现法的功能，彰显法的正义，这是司法能动的主要方面。
比如在本文所述的撤诉案件中，在当事人之前，法官不能提前介入纠纷，不能主动要求原告鲁某提讼，不能要求他将相关纠纷交由人民法院来解决。否则，当事人完全可以对你说不关你的事，靠一边去吧，别制造矛盾好吗?因为你违背了当事人的意愿。但是，法官在事前可以告诉他，当你的合法权益受到侵害的时候，你可以找对方协调解决，可到基层部门要求调解处理，也可以直接到人民法院提讼。只要你对自己的主张有充分的证据予以证明，法律是会保护你的。这样对他进行引导、指导是可以的。这是司法功能之一，是司法能动的体现，因为我们没有要求他到法院打官司，没有要求他要将纠纷交由法院处理，而是告知他有什么样的权利和解决争议的途径。路怎么走，怎么选择是他自己的事，原告的是他自己的意愿，法院受理案件和启动诉讼程序是被动的，没有违背司法被动原则和中立原则，但却很好的体现了司法能动。在诉讼中，我们只能针对鲁某的诉讼请求予以审查，不能扩大审查范围。当然，在其它的某些纠纷中，对当事人可主张而未主张的权利，法官应当释明，告知当事人相关权利，然后由当事人自行决定是否主张或放弃该项权利。如人身损害赔偿纠纷中，原告对部分共同施害者未的;离婚案件中可提出损害赔偿请求而未提出的。在办案中，我们要分析案件的成因、找到矛盾的根源和问题的关键、主动出击，努力实现当事人案结事了，定争止纷。
(二)不拒绝受理，不拒绝裁判。
在民商事领域，只要是属于法院受理的范围，只要符合受理条件，就没有人民法院不能处理的纠纷。不管案件中有什么样的特殊情况和困难，法院都不能以任何理由拒绝受理、拒绝裁判。除非争议不属于人民法院的主管范围，如土地权属争议。 民商事纠 纷法院都不能解决，那谁能解决?社会公平正义何以实现?当然有的当事人的表面看符合立案条件，但其诉讼请求明显违反法律规定的，笔者认为当然不必受理。比如，某甲到法院要求解除与其父亲的父子关系，这明显违法。除此类案件外，法院是应当积极受理、妥善裁判的，不能以法律没有相关规定、规定不明确、法律规定冲突或案件复杂、事实难予认定、是非难予评判等为由拒绝裁判。因为这些都属于法院应当解决的问题，是否解决得好是法官的能力问题。法院处理案件的过程，就是一个认定事实、适用法律的过程，就是要解决事实问题和法律适用问题。认定事实的过程，就是一个寻找证据、审查证据的过程，是一个去伪存真，发现真实的过程，不发挥司法能动和法官主观能动，必定为真真假假的证据所迷惑，必定为虚假证据所欺骗，怎么实现司法公正。
查清事实后就是法律适用，适用法律的前提是找法。而找法的结果可能有四种：有规定、无规定、有规定但不明确、有多个冲突的规定。对于无规定、规定不明确、规定冲突的情况怎么办?这就要求司法能动，能动地司法。法官不能当木头人，不能当自动售货机，我们不能以此为由拒绝裁判而驳回或驳回诉讼请求，不能拒绝处理纠纷。法官必须发挥司法能动，寻找解决问题的办法。对规定明确的，要根据法律解释的方法和规则予以解释，让其在个案的适用上明确具体;对有冲突的规定，要根据冲突解决原则予以选择适用; 对于没有规定的，那就是我们所说的法律空白或漏洞，要根据法律的精神和原则予以填补。
以文中所述撤诉案件而言,当事人因身体缺陷不能书写、不能捺印,显然诉状不是他自己写的，他本人也不能捺印表示认可。但法官不能因此而否认原告的真实意愿而不受理。同样，也不能因此而不接受其撤诉申请，也不能因为其不能签收法律文书而不送达，或就这样让其收到裁定书了事。更不能因为这个因素而拒绝办理此案。否则法官是无法给原告一个合理交待的。
根据我国民诉法的精神原则，民事诉讼中的原告都是在诉讼中主张相关权利的人而非义务主张者。在司法实践中原告也都是受害者、权利主张者。但在20__年后，笔者所在法院就提出应支持义务人的司法主张，积极受理义务人针对权利人提起的诉讼，通过审理，具体确定双方当事人间的权利义务。这是能动司法的典型。
前不久，某法官在办理一民事案件中，向当事人解释说：“这个案件复杂，理不清，不管怎样裁决，判决书都不好写。”其意在劝说原告撤诉。次日，原告将自己拟好的“判决书”交给这位承办法官说：“你们认为不好判，不好写判决，我已经替你们写好了，你们加盖印章就行了。”这恐怕是当事人为法官写判决的天下第一案，是拒绝裁判闹出的笑话，与能动司法要求相背，成就了一个能动司法的反面典型。
(三)不机械处理。
法律的缺陷与空白是法律的断臂。同样的道理，不能能动、灵活、创新地处理案件，死搬硬套法律条款的缺陷，则是法官的断臂。不机械处理，就是指司法灵活、司法能动，是能动司法的根本所在。包括不机械理解法律、不机械适用法律、不机械认定事实及证据、能灵活创新工作方法。如果法官不能对法律予以合理、合正义性的解释，而是机械传达立法者意志，自身并无独立的价值判断，则与自动售货机并无区别。 同样的，法官若是只能机械采信证据，不能用智慧的双眼去伪存真，不能用主观能动性去揭示真实而机械认定，则无异于木偶。“以事实为依据”并非“以依据为事实”，机械主义实现不了社会公正。
还是拿文中所述的撤诉案件来说事，如果办案人员对原告的书和撤诉申请坚持要求原告亲笔签名或捺印才能接受或认可，则是原告不可能做到的，是对当事人的为难，不但显得机械，同时也有对当事人的歧视之嫌。容易引起当事人的对抗情绪，不利于司法和谐，不能解决问题，只能变通处理。至于送达，对直接送达的，法律规定要求受送达人在送达回证上签字表示收到，这是送达的证据。对拒收的，则可以留置送达。对因各种原因不能直接送达的，法律规定了公告送达、邮寄送达、委托达达等方式。 送达是办理案件的重要环节之一，是案件办理终结的标志。如果人民法院在送达准许撤诉的裁定书时没有留下送达的证据，事后如果当事人不认账，承办案件的法官将会面临着案件风险。但法律并没有针对案件中的这种特殊情况规定特殊的送达方式，除直接送达外，其它送达方式都不适合于本案。简单的处理方式就是直接送达，并在送达回证上注明当事人不能签字和捺印的情况。但这种方式不能避免事后当事人不认账收到裁定书甚至不承认自己撤诉的事实之风险。如果不能办得稳稳当当，一个有责任心、有风险意识、有经验的法官是不会草草了事的。针对案件的特殊情况，绝对不能机械套用法律相关送达的规定，必须创新工作方法，能动、灵活地进行处理。
能动、灵活、变通的目的，就是要使复杂的问题简单化，以提高工作质量和效率。所以，笔者认为最好的办法是在送达时，邀请相关基层组织人员在场见证，并制作笔录，询问当事人和撤诉是否是其真实意思表示，并告知其法院裁定准予撤诉，现在相关人员的见证下向其送达裁定书，其收到后本案即终结，不再审理。询问其对此有何意见。等等。在笔录上由在场见证的人员签字。并将当事人在见证人在场时收到法律文书的情景拍下照片来，入卷保存，确保万无一失。
(四)填补法律的空白。
任何朝代、任何国家的任何一部法律，都不可能对社会生活中的种种情况规定得一清二楚，也不可能是完美无缺的。制定一部无所不包无所不尽的法典也是不可能的，德国民法典制定前的《普鲁士一般邦法典》就是一个以失败告终的典型。 人类理性的有限性与社会经济生活的无限复杂性之间存在着不可克服的矛盾。法律是先行制定的，立法者不可能预见到将来会发生的所有情况。以致在司法实践中，在个案的办理中，法律存在诸多缺陷和空白。而这些法律缺陷与空白，正如维纳斯的断臂一样，如果不加以完善和解决，将直接影响着其应有功能的实现，影响着实现社会公平正义的效果。如何填补法律漏洞，接上法律断臂，是司法能动的关键所在。
法律空白也叫法律漏洞。填补法律漏洞的方法很多，根据不同的案情、不同的争议、不同的争议标的、不同的法律关系、不同的风土人情而各有不同。常用的有依照交易习惯、行业习惯、地方习惯填补法，比如对遗体、坟墓、坟地的处理问题。但违反法律及公序良俗的习惯不可采用。有类推适用法，类似案件类似处理，参照相关类似法律规定处理，比如死亡赔偿款项所包括的内容与具体金额不明确，参照法定继承判决由权利人平均分割。 还有目的性扩充解释填补法、目的性紧缩解释填补法、反对解释法、直接运用诚信原则填补法等。对法律空白的填补，是法官能动司法的结果，也是法律的精神、法官的智慧及社会公平正义在具体个案中的体现。随着司法实践的深入和社会经济、人文价值观的不断发展，随司法工作的不断创新，还会出现很多填补法律空白的方法和表现形式。具体的个案中，适用什么样的方法来填补法律空白，彰显个案公平正义，须结合案情的全部全面分析。
刚发生在通许县法院的《闪婚族离婚要求分割QQ农场资产案》给现代司法留下了遗憾。案中王某和李某因迷恋“QQ农场”走在一起，从网恋到结婚只有一周时间。婚后，两人为了提高游戏级别，共同申请了一个账号进行把玩，不久便在游戏中创造了数百万虚拟财产。但由于两人生活习惯差异太大，彼此无法容忍，遂诉至法院请求判决离婚，并要求分割夫妻共同财产——“QQ农场”里的数百万“资产”。通许县法院受理该案后审理发现，王某与李某缺乏感情基础，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，应当判决解除王某与李某的婚姻关系。对于两人诉求分割网络虚拟财产——“QQ农场资 产”的问题，因法律无相关规定，法院予以驳回。
根据我国现代社会的发展现状和人民对精神生活的追求，网络虚拟财产已成为部分人生活中的重要部分，针对该《闪婚族离婚要求分割QQ农场资产案》中QQ农场资产的处理问题，对我国《民法通则》第七十五条规定的“财产”，应作目的性的扩充解释，以适应社会生活和司法实践中的实际需要。毕竟《民法通则》是1986年颁布实施的，经过20余年大发展的今天，与往常已大不一样。网络虚拟财产应当成为个人财产的部分，应当拥有物权。本案中，QQ农场资产作为夫妻共有物，离婚时一方或双方要求分割并无不当，法院以无法律规定为由判决驳回，实为不妥。
填补法律空白的一个重要方面，就是不确定的价值补充。笔者认为这种价值补充包括法官直接创设法律规则和利益平衡两个方面,是法官行使自由裁量权的重要体现。法官创设规则在英美法系国家很为普遍,但并非英美法系所独创和独有。在我国的司法实践中，也是常见的。如在判决中表述“正当的舆论监督受法律保护”、“当事人对自己的主张不能提供证据予以证明，对其诉讼请求应予驳回”等等。对于这些，法律真还没有具体规定，但根据相关法律的精神、原则和价值取向，应当这样处理，这是司法能动和法官创设规则的体现。
对于撤诉案件，法律规定是否准许由法院裁定。但对什么情况准许、什么情况不准许是没有具体规定的，全由法官来裁决。一般情况，如果撤诉不损害国家、集体及案外人利益的，准予撤诉。在本文所述的撤诉案件中，也是如此，裁定书载明：“原告鲁某自愿申请撤回，不损害国家、集体和他人利益，不违反法律规定，应予准许。”这就是法官创设规则的结果，法律并没有这样规定。
利益平衡就是利益衡量，当受法律保护的两个或多个利益发生冲突诉诸法院时，法官就要对相冲突的利益进行协调、平衡，以缓和矛盾，实现社会公平和社会经济发展的有序性。如法院对相邻权纠纷的处理就是这样。在对冲突利益的协调与平衡中，需要妥协与让步，正如两个面对面行走的人要同时过独木桥，总有一个要让步才行，否则问题永远解决不了。但谁来让步、谁来妥协?也许谁也不愿放弃自己的既得利益，这就需要法官来裁决。法官要根据各方当事人如果作出让步将产生的利益损失大小及解决问题的可行性来综合考虑优先保护谁、牺牲谁的利益及对作出牺牲的一方如何弥补，这就是平衡利益的过程。
利益平衡或称利益衡量，其实质是价值判断，对所探求的结论不是唯一正确的。而是承认其它结论可能同时成立并存在时，通过解释法律条文，从而使自己的结论更加妥当，更有说服力，这是利益平衡追求的目的。 平衡社会利益是法的目的和功能之一,当然，利益平衡所强调的价值标准有较强的主观性，容易造成法官权力的滥用。法的精神在于公正与良知，作为法官，应着力于加强职业道德修养，培育牢固的司法良知，努力提高司法能力，学会运用科学的思维方法，确保司法公正。对于人民，高于一切的是法律，对于个人，高于一切的应当是良知。
法律论文范文3
摘要：刑罚现代化的一个重要标志是刑罚的轻缓化，而罚金刑在刑罚体系中发挥中心刑的作用是达到刑罚轻缓化的主要途径。我国1997年刑法史无前例地扩大了罚金刑的适用范围，提高了罚金刑的适用率，但同时也陷入了罚金刑执行难的尴尬境地。笔者通过立法状况入手分析，对罚金执行难问题的原因进行探讨
关键词：罚金刑 执行 立法
一、我国刑法关于罚金刑的规定及其适用现状
总则中，对于罚金刑的相关规定在刑法的第五十二条和第五十三条。其中规定罚金的数额应该依据犯罪的情节来决定。罚金缴纳的时效为随时追缴，即对于不能全部缴纳罚金的，人民法院能在任何时候发现被执行人有可执行的财产的，应当随时追缴。
在司法实践中，罚金刑的判决率比较高，但是罚金刑的执行情况却不尽如人意，罚金刑事所有刑种中在执行方面问题最多的一个，大量的"空判"现象的存在严重影响了罚金这一刑种在执行中的严肃性。实际上，在国际刑罚轻缓化的大趋势下，各国已经逐渐意识到罚金刑的重要作用。罚金刑的有效性体现在其的普遍适用价值，对于各种严重程度的犯罪都有威慑力。美国每年有数十亿美元的罚金不能缴纳，例如，在纽约市，在所调查的一个地区判处的罚金中，能够缴纳的罚金仅占19%。在另一个地区，罚金的缴纳率仅为14%。
二、我国罚金刑立法现状的缺陷
（一）罚金数额的裁量原则过于僵硬
我国刑法总则中确定罚金数额的标准只有犯罪情节的轻重，明显可以看出这个唯一的确定保准使得罚金刑的确定过于僵化，即缺乏其他的衡量标准，这就忽视了作为财产刑一种的罚金刑，如果不考虑行为人的经济情况，即不考虑所判数额的罚金可被执行的可能性，其结果就是导致罚金刑的高"空判率"的出现。忽视了刑罚的个别化，有些受刑人因家庭贫穷、无固定收入，根本无力缴纳或只能部分缴纳罚金。有学者认为虽然现行刑法没有规定裁量罚金时要考虑犯罪人的经济状况，但审判实践中通常是这样做的，但是只有把这样的规定以刑法明确下来，才具有更加确定的强制力。
(二) 必并科为主的罚金刑配置模式, 使得执行率降低。
罚金刑的适用方式主要有四种:单科罚金制、选科罚金制、并科罚金制、易科罚金制。其中并科罚金制又分为两种：必并科罚金制和选并科罚金制。必并科是指在刑法分则的条纹中，对某种具体罪行所配置的法定刑为自由刑或其他刑种并处罚金刑。选并科制是指在！刑法分则条纹中，对某一罪行所配置的法定刑种的罚金刑是否与其他刑种并科适用未作硬性规定，而是根据罪行轻重自行选择。我国现行刑法对罚金刑的配置中规定必并科的罪名有128个，选并科的罪名有9个，复合罚金的罪名有76个，由此可见，我国现行刑法罚金刑配置模式以必并科为主，复合罚金为辅。
与中国的这种情况相对照，从世界各国的刑事立法状况来看，以自由刑和财产刑为中心的刑法结构的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罚金刑的犯罪有19种，占全部可科罚金刑的犯罪总数的14.8％；奥地利有3种犯罪可并处罚金，占全部可判处罚金刑的 3.8％。
也就是说，我国的法官在对大多数刑事案件适用主刑时，必须同时附加适用罚金刑，法官没有相应的裁量权，只能严格适用，这就大大增加了罚金刑的判决数量，从而使大量罚金刑判决无法得到履行。
（三）刑法总则中缺乏对罚金数额的规定，分则中大量规定无限额罚金制
世界各国在刑法中普遍在总则中设立了罚金数额的最低标准，如日本刑法在第十五条规定"罚金在一万元以上，但减轻时，可以减至不满一万元。"而我国刑法总则中没有对罚金数额的规定，分则的规定中，无论是根据倍比制，还是百分比制，抑或是数额制，其罚金数额的下限都是比较高的。在犯罪人的非法所得被追缴后最少也要被判处如此高额的罚金执行起来必然遇到困难。
目前刑事审判中法官的裁量权过大，会导致裁量的公正与否很大程度上取决于"法官的逻辑性的强弱，取决于他的消化的好坏，取决于他精力是否充沛，取决于他的弱点，取决于他同被害人的关系，取决于能改变人们容易变化的头脑中的每个事物的形象的各种极微小的原因"。 而目前我国法官素质还有待提高，这样的规定往往会导致司法的不公正。
（四）罚金刑的执行主体不够具体
我国刑事诉讼法第358 条规定："发生法律效力的刑事判决、裁定和调解书中涉及财产内容需要执行的，由原审人民法院执行。"这一规定表明，罚金刑的执行主体应是原审人民法院，但具体是原审法院的哪一个部门负责并不明确，因此导致了实践中各地法院的做法不一。
在这样的背景，法院内部机构职责不分明的结果就是对该项工作相互推诿，最终导致罚金刑的低执行率。
三、罚金刑立法缺陷解决路径
（一）改变罚金刑数量裁量原则为以犯罪情节为主，兼考虑犯罪人的经济状况。
罚金刑是强制犯罪人向国家缴纳一定数额的金钱，罚金刑的执行以犯罪人具有向国家缴纳判决所确定的数额的金钱的能力为前提，在确定罚金的数额时，必须考虑判决是否能得到有效的执行，因此，在刑法上应明确把犯罪人的经济状况作为确定罚金数额的一个因素。至于是将其作为一个首要的因素，还是作为一个参，！考的因素。在笔者看来，应采取犯罪情节为主，同时参酌犯罪人的经济状况。
（二）应改刑法中的必并处罚金为得并处罚金。
由于现行刑法分则关于具体犯罪罚金刑的规定绝大多数都是必须适用，这种做法虽然有防止审判人员在是否适用罚金上随意取舍的优点，但也会产生不顾犯罪人的经济状况而强行判处罚金从而使罚金刑无法执行的弊端。现在不少国家的刑事立法和司法实践对并科罚金制采取谨慎或排斥的态度。从实务上看，并科罚金所占的比例就更少，有的国家极少适用并科罚金，有的国家根本不适用并科罚金。而我国罚金刑几乎全是并科适用，必并制罚金刑在大量的适用中不可避免地暴露出了许多缺点。
罚金只是附加适用而不是单独适用的，根据犯罪分子的实际情况，在无法附加适用罚金的情况下，通过适当加重主刑的处罚力度，如将有期徒刑的刑期适当延长一点，就完全可以弥补对其不能附加适用罚金刑的不足，而没有必要硬性适用事实上不能执行的罚金刑。
（三）在总则中规定罚金数额的下限，在分则中采用以限额罚金制为主的罚金刑配置模式。
对罚金刑数额配置的要求一直是罚金刑立法中的难题。既不能由于缺乏数额的限制而产生轻判的现象，同时也要体现法律的明确性和确定性。而无限罚金制可能存在着违背罪刑法定原则同时也有导致罚金
刑虚高的弊端。由于无限额罚金制的规定过宽, 导致司法机关在这方面的自由裁量权过大，不符合罪刑法定原则的明确性要求。因此，笔者认为，应削减无限额罚金制在罚金刑数额中的比例，建立一套以限额罚金制为主、以无限额罚金制和比例罚金制为辅的罚金模式。在此基础上再依犯罪分子经济状况和犯罪情节来确立罚金数额。
此外，在规定限额罚金时，可以借鉴国外既规定具体的罚金数额又规定一定时间的月工资或其他收入的罚金数额，规定具体数额的罚金，可以使罪刑的关系一目了然。
（四）设立罚金刑易科制度。
从追求执行效果的角度分析，罚金刑易科制度对于我国完善罚金执行时不无裨益的。易科制度可以分为易科社会公益劳动以及易科自由刑，而后者更加符合我国的实际需要。《德国刑法》第四十三条规定："不能追缴之罚金，以自由刑代之。一单位日额金相当于一日自由刑。代替的自由刑以一日为其最低限度。"
法律论文范文4
非法取证是司法机关工作人员以违反法律规定的方式或者违反法定程序收集证据的行为，由此产生的证据即为非法证据。 2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）、《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)。“两个证据规定” 标志我国刑事证据规则体系初步形成。新《刑事诉讼法》继承和发展了“两个证据规定”，它们共同构筑了我国刑事诉讼中的非法证据排除制度，为规制非法取证行为提供了法律依据。
新《刑事诉讼法》第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人供述,应当予以排除。收集书证、物证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者做出合理解释;不能补正或者做出合理解释的,对该证据应当予以排除。”该条吸收了“两个证据规定”的精神，明确规定了我国刑事诉讼中非法证据排除的范围：一是非法取得的言词证据；二是非法收集的物证、书证。前者要求言词证据的取证方法为非法，即对犯罪嫌疑人、被告人采用刑讯逼供及与该方法相当的暴力、威胁等非法方法取得的供述，或者对被害人、证人采用暴力、威胁等非法方法取得的陈述、证人证言；后者强调收集书证、物证不符合法定程序。“不符合法定程序”包括主体、程序、手续、形式、方法等不符合法律规定，从而严重影响司法公正，不能补正或者作出的解释不能排除合理怀疑的，影响证据证明力的。这两种证据都应当排除，不能作为意见、决定和判决的依据。
检察机关对刑事诉讼活动的依法监督是实现其法律监督职能的基本方式，而对非法取证的诉讼监督则是刑事诉讼法律监督的重要内容。新《刑事诉讼法》和“两个证据规定”都明确规定了检察机关对指控犯罪，以及对证据的合法性均负有证明责任，如何实现加强对非法取证的诉讼监督是摆在检察机关面前的重要课题。笔者认为，检察机关应当从以下几个方面加强对非法取证的诉讼监督。
（一）加大对非法取证主动审查力度。新《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为意见、决定和判决的依据。”《非法证据排除规定》第3条规定：“人民检察院在审查批捕、审查中，对于非法言词证据应当依法排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”这两条是对各诉讼过程中发现非法证据时的处理方式，赋予了检察机关在审查批捕、审查中主动审查证据合法性的权力，检察机关可通过对不同的诉讼阶段所需证据的合法性进行主动审查，如发现存在新《刑事诉讼法》第54条规定的非法证据，应当及时予以排除，并依法纠正违法行为。
（二）提前介入重大刑事案件引导侦查取证。检察机关提前介入重大刑事案件引导侦查取证，一方面，检察机关能够以批准逮捕的证据标准或者审查的证据标准来引导公安机关或自侦部门调取、收集、固定有关证据材料，实现侦查阶段和审查批捕、审查在证据认定上的协调，形成对犯罪的打击合力，体现诉讼程序中互相配合原则；另一方面，提前介入引导侦查也是检察机关对公安机关、检察机关自侦部门的侦查活动及调取、收集、固定证据的合法性进行监督的有效方式。通过加强对重大刑事案件的提前介入侦查引导取证，能够在源头上防止或者减少非法取证行为的出现，确保全面、客观、真实地调取、收集、固定证据，保护犯罪嫌疑人、被告人及其他诉讼参与人的合法权益。
（三）审查同步录音录像。最高人民检察院印发的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》，确立了讯问职务犯罪嫌疑人时的全程同步录音录像制度。新《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查人员在询问犯罪嫌疑人的时候，可以对询问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”这是新《刑事诉讼法》对公安机关在侦查过程中有关录音、录像的规定，体现了最大程度保护犯罪嫌疑人合法权益的价值取向。检察机关在审查批捕、审查过程中，自侦部门必须移送同步录音录像，也可以要求公安机关移送相关的录音、录像。通过对录音录像进行审查，发现整个讯问过程的中存在的非法取证信息，从而加强对整个侦查取证活动进行监督，以规范取证行为，防止出现刑讯逼供、暴力取证情况。
（四）告知申请排除非法证据的权利。新《刑事诉讼法》第86条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人，在特定情形，必须讯问犯罪嫌疑人。”第139条规定：“检察机关在审查时,应当讯问犯罪嫌疑人。”笔者认为，检察机关在审查批准逮捕、审查时，在讯问犯罪嫌疑人时，不仅应讯问犯罪嫌疑人有关案件的事实，听取其供述、辩解，而且在告知其享有的权利时，还应告知其有权申请排除非法证据，并且告知犯罪嫌疑人非法证据一旦确认将不得作为批准逮捕和决定的根据，可采取以书面形式或者口头形式，口头形式必须记录在案，建立犯罪嫌疑人申请启动的非法证据排除机制。对于犯罪嫌疑人指出侦查人员在侦查过程中有非法收集证据的行为而申请排除非法证据的，检察机关应当要求犯罪嫌疑人提供非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据材料，进行调查核实，对于确有以非法方法收集的言词证据，应当予以排除。
法律论文范文5
当前，随着改革力度的不断加大和市场经济条件下利益格局的不断调整，社会发展进入了矛盾多发期，民间纠纷也呈现出和以往完全不同的特点。主要表现在：一方面，传统的民间纠纷大量存在并呈现出与其他纠纷相互交错、互为因果的状态；另一方面，公民与法人及其他社会组织之间涉及利益关系的纠纷也大量出现；同时，群体性纠纷特别是由动拆迁和企业改制等引发的矛盾明显增多。面对新形势下民间纠纷的这些特点，传统的人民调解工作，无论是在组织机构，还是在队伍素质、工作手段上，都暴露出一些不适应之处：一是组织机构建设状况不太适应。传统的人民调解组织主要是居、村委调委会和企事业调委会。这些人民调解组织普遍缺乏专职人员，而且经费得不到足够的支持和保障，工作质量、水平、效果都不尽人意。二是人民调解员队伍的数量和素质不适应。真正做调解工作的同志，往往身兼数职。整个队伍文化层次较低，年龄结构不合理，业务能力和水平有待于进一步提高。三是人民调解的社会化、自治化程度不高。
人民调解是一种群众性、自治性的纠纷解决方式，它的本质属性主要体现在三个方面：一是民间性。二是自治性，我国《宪法》第11 1条规定，居民委员会、村民委员会设人民调解委员会，调解民间纠纷；《民事诉讼法》第16条规定，人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。三是解决矛盾、化解纷争。人民调解最主要的功能就是预防和调处矛盾纠纷。因此，人民调解属于基层民主政治和法治建设的范畴，是人民群众解决矛盾、化解纷争，实行自我管理、自我教育、自我服务的一种社会自律机制。
实践证明，人民调解与其他纠纷解决方式相比，具有基础性、群众性、社会性、长效性、治本性等特点。人民调整具有覆盖社会各方的网络组织优势，在矛盾排查、预防、化解、控制方面有其独特功能。人民调解注重“合情、合理、合法”地消除纷争，不打破原有的人际关系和社会结构，有利于促进社会和谐。在人民调解委员主持下自愿达成的协议，容易得到自觉履行。人民调解通过及时有效化解民间矛盾纠纷于萌芽状态，可以有效防止“民转刑”案件的发生，从而在维护社会稳定方面起到治本作用。充分发挥人民调解的作用，就能把大量的矛盾纠纷化解在基层，从而有效降低法院的案件负担，减轻法院“讼累”压力，让法院集中精力解决法律上的疑难病症，提高裁判的品质。可以说，人民调解在维护社会稳定工作中具有不可替代的作用和优势，堪称维护社会稳定的“第一道防线"。
人民调解在我国纠纷解决机制中占有独特而重要的地位。经过几十年的实践，我国已经初步形成了多层次、多元化的社会矛盾纠纷解决机制。这个矛盾纠纷解决机制包括民间解决纠纷机制和国家解决纠纷机制。民间解决纠纷机制主要有当事人和解、民间调解和民间仲裁等形式。国家解决纠纷机制则有行政执法、行政调解和司法审判等类型。它们相互联系、相互补充、相互支持，形成共同解决社会矛盾纠纷的统一体。在成熟的法治社会，法院主要解决社会矛盾中通过其他手段都解决不了、依照法律规定由法院解决的矛盾。从法理的角度讲，法院的审判应当是纠纷解决机制中最后和最权威的一个环节，是“最后一道防线”。而人民调解作为宪法、法律规定的一项重要民主自治制度，是一种长效的诉讼外纠纷解决机制。据此，我们应该重构调解价值观，调整工作理念，探索人民调解走专业化、社会化之路，充分发挥人民调解化解新时期矛盾纠纷的功能和作用。
(一)转变工作理念.积极探索人民调解专业化、社会化建设。
面对新时期民间纠纷的复杂性、多样性，一要解决目前开发区人民调解员队伍建设、组织机构建设方面存在的一系列问题，人民调解工作必须走专业化、社会化的发展道路。就我们现在的探索实践来看，所谓专业化就是从事人民调解工作要具有法律背景，并且专门从事人民调解工作，即受过法律专业教育，或具有法律工作经历，或长期从事人民调解工作，具备丰富的调解工作经验。所谓社会化，就是利用社会组织、社会机构、社会力量化解矛盾纠纷；政府作为行政管理部门，不应走在调处矛盾第一线，应采取经济的、行政的等各种手段，积极扶持、支助人民调解工作，从而形成良好、规范、有序的社会自律机制。
(二)争取党委、政府支持，大力培育专业化、社会化调解组织机构。
人民调解作为宪法、法律规定的人民群众实行自我教育、自我管理、自我服务、自我约束的一项重要民主法律制度，应该由群众自治性组织来承担作为行政管理部门，随着行政管理理念的变化，主要任务是提供经费保障，加强扶持，培育自治性和自律性较强的人民调解组织机构，并为工作开展创造条件。因此，在继续加强传统的三级调解网络建设的基础上，司法行政部门应积极争取党委政府的支持，积极培育专业化、社会化调解机构。加强人民调解组织的专业化和社会化，还要大力发展行业性、区域性调委会，借助社会组织、社会力量、社会机构的力量来调处矛盾纠纷。随着市场经济的发展，社会民主自治意识不断提高，各类社会团体组织迅速发展。因此，应因势利导，在条件成熟的社团组织成立人民调
解委员会，以发挥社团组织熟悉行业情况、与成员联系紧密、具备专业知识背景等优势，加强专项民间纠纷的化解力度，使人民调解工作网络、工作领域得到进一步拓展。(三)创新管理方式，推动调解员队伍专业化、社会化建设。
要解决目前调解员兼职过多、力量薄弱、队伍不稳定等问题，最根本的出路是建设一支比较专门的、正规的、具有职业色彩的、素质比较高的人民调解员队伍。就目前的情况来看，要建设一支社会化、专业化的人民调解员队伍，条件还不是很成熟，但应逐步加大力度，有意识地培养有一定专业水平的、相对专职的调解员。
法律论文范文6
根据对上述学说的分析，我们不难发现，他们大多是从保证保险的表象进行分析论证，对比保证保险与保证制度或保险制度的相似性或相异性，从而给出保证保险的定性。我们知道，在界定一项制度的法律属性时，应当从其制度本质入手，而不能仅仅停留在表象的分析，表象的外在性、繁杂性、多变性很容易使我们的陷入无休止的争论之中。在制度个性中，保证保险最特有的个性当属其有效解决信用风险的机制，这一机制来源于保险制度。信用风险是在信贷消费中普遍存在的，存在大量同质风险，风险的发生不具有必然性，而且不履行义务造成风险损失也是可测定的，这些都表明此类风险是一种可保风险，即可以运用保险机制进行汇集和分散来解决的风险。保险公司制定经营策略吸引有该类风险的潜在投保人投保，双方签订保证保险合同，依据商业经营原则，收取保险费建立保险基金，按照合同约定的责任范围给予受损失的被保险人以经济补偿，从而实现保险基金积聚的根本目的即补偿损失。这样的运行机制，使得所有投保人基于保险基金形成了互济共助的关系，把风险分散给所有投保人，使风险在所有投保人之间分摊，让本应由少数人承受的风险变成多数人来承担，从而有效地解决了消费信贷中的信用风险。
为了更好地理解保证保险的法律性质，我们还要回答以下两个问题：问题一：保证保险中保险人所收取的保费并非依据保险中大数法则、概率计算确定的，而仅仅是一种手续费。笔者认为，保险公司作为营利性的市场主体，其承保信用风险这一将来可能需要赔付的业务，其必然要经过精密计算以及调查、评估投保人的信用状况等，以确保该项业务的盈利。若保费仅为手续费，那么费用的高低如何确定，依据是什么？若保费仅为手续费，不需要保险公司特有的计算，那么任何其他实力雄厚的市场主体便亦可以经营此项简单的业务，这与现实相矛盾。问题二：保证保险中保险人在承担责任后有权向投保人追偿，这与保险的运行机制不符。笔者认为，首先，其忽视了保险制度中代位求偿权的存在。在责任保险中，责任人造成保险事故发生的，保险人在承担保险责任后有权向责任人追偿。保证保险中正是由于投保人没能及时履行约定义务，才使保险事故发生，投保人即为保险事故的责任人。同时，由于在保证保险中保险事故的发生与投保人存在如此紧密联系，虽然我国《保险法》明确规定，由于投保人故意造成保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿。但是在无法确定主观故意等特殊情况下，实行对投保人的追偿更有利于防范投保人的道德风险。其次，保证保险的代位追偿有利于维护社会公共利益，若责任人因被保险人享有保险赔偿而不承担赔偿责任，实际上使得责任人通过保险合同获益，这不符合公平原则。另外，在某些情况下，若保险人没有代位求偿权，则债权人在获得保险人的赔偿后，仍然有可能再次向投保人主张债权，使其获得双重利益，这与保险的填补损害原则不符，为防止这种冲突，由保险人向投保人追偿正当合理。根据上述分析，保证保险的主要制度个性在于其运用保险的运作机制来集中并分散信用风险，使其区别于其他解决此类信用风险的制度。而由于保证保险的这一制度个性源自于保险制度，或者说是依托保险制度的先天优势建立的，同时也同保险制度集中、分散风险的制度核心追求相一致，所以其应当归属在保险制度项下。由此，保证保险的法律定性应当为保险。
二、保证保险的法律适用
（一）保证保险法律适用现状基于多年来保证保险在我国发展的这一严峻现状，使得关于保证保险存在诸多亟待解决的问题，具体如下：第一，不存在一个具有普遍说服力的的理论观点，致使理论界对该问题不存在统一的认识，理论的滞后影响到保证保险制度的进一步应用和发展。这一问题是保证保险在实践运用中出现问题的根本原因所在。第二，立法缺位。尽管保证保险业务在我国兴起已有一段时间，但我国现行法律对该项业务的法律规范屈指可数。我国对2002年的《保险法》进行了一次修订，但修订后的《保险法》并没有涉及到保证保险，随后在2005年修订的《保险公司管理规定》中仅仅是提到保证保险这一名词，接下来2009年修订的《保险法》也未对提到的保证保险的概念和具体内容以及法律适用进行明确规定。这种立法现状是造成保证保险业务在实际开展的过程中无法可依以及在司法实践中裁判不一的直接原因。第三，现行银保合作关系存在障碍。银行和保险公司作为市场经济中重要的两类重要的两类金融机构，他们在保证保险法律关系中处于至关重要的地位。但是，在进行保证保险业务的实践中，二者存在一定矛盾冲突，或者至少说是存在不合作的现象。比如由于保证保险合同使银行错误的认识到有保险公司为其债权实现提供最后保障。所以其在借贷活动中放松了对借贷人的审查，间接地增加了保险公司的风险。而保险公司为抢夺市场，放宽对客户的要求，最终导致保险事故经常发生，不利于保证保险这一制度的健康发展。
