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现代民商法论文范文1
论文关键词：人权民商法国家利益
论文摘要：人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护,但现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,应尽快更新民商法律。
一、人权概述
(一)人权的概念
人权的概念和性质,在不同的历史时期,基于不同的阶级和国家利益,既有不同的内涵,又有不同的界分方式。目前,学界尚未有一个为众人共识的人权概念。有的学者在分析了现存国内外众多人权概念之后,给人权下了这样的定义:“人权即人的权利,是人应当享有的,并被社会承认的权利的总和。”①有的学者认为,人权是人生而享有及应当享有的基本权利及其不可缺少的延伸权利。、笔者认为,人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。
(二)保护人权的必要性分析
人权的本质决定人权保护的必要。人之所以拥有权利是因为他是一个人。因此,权利不仅仅是达成目的的一种手段,而是目的本身。
人权是建设市场经济实现经济现代化的前提条件。当今美国的人权学家亨金教授认为:“人权成为我们时代的概念,部分原因是我们的时代是发展的时代,是工业化的时代,是城市化的时代。”②如果个人自由得不到完全的尊重,那么市场的自由活动将会受到抑制,也就会对经济的发展造成消极的影响。
人权是实现民主和法治所必需的因素。无论人们对民主和法治之间的关系持有多么不同的看法,它们皆是国家制度现代化的固有部分。离开法治,民主就可能演变成专制。民主、法治、人权三位一体。
(三)法律途径是保护人权的最佳形式
权利的保护是一个系统工程,人权的保护更是如此。法律保护是保护人权的最佳方式。法律的规则体系构筑了人权保护的最佳途径;法律是以规则为起点,以规则评判启动实际救济为终点的活动,法律活动的准绳即法规是根据广大人民的根本利益制定的,是具体化,强制化和现实化的人权,随着人们认识和改造世界能力的不断加强,这种人权范围也在不断扩大。人权原则应尽快纳入法律化轨道,从法律上予以根本性的保障。
二、民商法对人权保护现状
民法的调整对象是一定范围内的财产关系和人身关系。其实就是在保障民事主体的财产权和人身权,而财产权和人身权是权利主体享有的最基本的人权。因此,我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护。民事法律在《民法通则》和《民事诉讼法》中确立了许多的基本原则,体现了对民事主体人权的保障措施。尽管改革开放20多年来相继制定了几十种民商单行法,最高人民法院也出台了数量众多的相关的民商方面的司法解释,仍然无法解决大量的民商法律问题。综合起来,民商法律、司法解释主要存在的问题有:
第一,《民法通则》作为民商基本法律,大多数条文过于原则,缺乏完整的民商规范体系,对财产权、人身权、人格权、知识产权等四大基本人权的具体立法保护比较狭窄,不能适应现代人权保护法的要求和发展趋势。如第104条规定,“残疾人的合法权益受法律保护”。这些原则性规定在实践中无法操作。
第二,许多民商单行法结构陈旧,内容保守,在法律责任中多为行政处罚条款,很少有保护民商主体合法权益的法律后果,带有浓厚的行政部门保护的色彩,适应不了市场经济和人权保护的需要。《公司法》的制定和修改就是明显的例证。《著作权法》等知识产权的单行法,经过多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世贸组织需要。
第三,现行的民事再审法律规定过于原则,使得再审制度没有条件、时间和次数的限制,使效力不稳定和错误的终审判决,随时都有被的可能,造成上访、申诉、告诉不断上升,影响了司法公正和效率。
第四,轻程序重实体的错误倾向仍然严重存在,不能正确处理实体公正和程序公正的问题。比如以独任审判员审理复杂的普通案件等,这些不重视程序法的情况,势必影响了程序公正和实体公正。
第五,从程序构成上看,我国的民事程序设计尚欠合理。比如,在审判程序中,认定事实和适用法律都是法官的事情,人民陪审员形式上和法官“同权同责”,实质上是“只陪不审”。
三、民商法上的完善
既然现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,那么必须积极启动立法程序,对民商法律体系进行重新建构,尽快制定出一部优良的中国民法典。
现代民商法论文范文2
论文关键词：法律适用；商主体；商行为；商事；商事帐簿
一、德日法商法典总则内容相同之处
（一）对商法典与民法典的法律适用关系规定相同
1．德国
依《德国商法典施行法》第2条规定可知，民法仍为私法一般法，商法为民法的特别法，在商事领域，若商法典作出特别规定，则优先适用其规定，民法典只有在商法典无规定或无特殊规定的情况下方可适用。进一步考察《德国商法典》的内容可知，商法典总则性的一般规定是在民法典基本规定的基础上作出的，但其内容仍不同于民法典，明显体现了经营性、营利性的商事交易的要求；对于分则性的内容，商法典通常只对民法典无力规定的内容作出规定。在此以其对商行为的规定为例，商法典在第四编第一章对商行为作出了一般规定，该规定以民法典的基本规定为前提，但内容上不同于民法典，其更注重商人自治以促进商事交易顺利、迅捷进行。随后其在第二、三、四、五、六章列举了商事买卖、商事行纪、货运营业、运输营业、仓库营业等具体商行为，这些规定显然为德国民法典所不能包含的商法特殊内容。
2．日本
《日本商法典》第1条规定：关于商事，本法无规定者，适用商事习惯法，无商事习惯法，适用民法典。②由此条规定可知，日本在民商法关系上仍坚持民法为一般法，商法为其特别法，在调整商事关系时，商法优先适用而民法次之。值得一提的是，该条还明确规定了商事习惯法的适用顺序。
3．法国
在民商法适用关系上，同德日的做法，亦规定在商事领域，商法有特别规定的，优先适用其规定；若无，则适用民法。
总之，实行民商分立的德日法，在处理民商法关系时均坚持一般法与特别法的原则。此种做法，其一有助于维持民法在调整社会经济关系时的基础地位；其二可防止商法典重复立法，浪费立法资源，节约立法成本；其三可以防止并有效协调民商法之间对商事关系调整的冲突和矛盾。
（二）对商事人的规定大相径庭
商事制度为德日法商法典中的重要内容，三者均规定商事人为独立的商人。第一，商事人具有独立性。这表现为其为独立的以营利为目的经营主体，有独立的经济利益即佣金请求权，而一般的民事人进行活动专为被人利益，并无自身独立的经济追求；商事人有自己的经营场所、商号、帐簿并独立进行商事登记，而民事人不具备上述独立要件。第二，具有职业性。商事人以为业，具有持续性、连续性，而一般的民事，往往是间断性、临时性的。第三，具有商人性。商事人以商业为业，独立进行商业登记、商业经营、商业核算，因此可被划为特殊的独立的商人。
此种立法方式，有助于巩固商事人在现代市场经济发展中的重要地位，更能满足现代经济发展节约成本和迅捷方便的需求。
二、德日法商法典总则内容不同之处
（一）对商主体的界定不同
1．主观主义的德国
德国在商事立法体例上采主观主义原则，以商人概念为核心来构建商法制度并以商人作为适用商法的标准，即凡商人实施的行为，则为商行为，可适用商法；非商人实施的行为，即便为营利活动，亦不可适用商法。
2．折衷主义的日本
《日本商法典》第4条规定，本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。第52条第2款的公司亦同。③由此可见，其在界定商主体概念时，采主观与客观相结合的折衷原则，以客观主义为基础，以主观主义为补充。换句话说，其主要凭借行为的内容、性质是否构成商行为来界定商主体，若为商行为且以实施商行为为业，则为商主体；同时其又要求商人必须以自己的名义，要具备一定的主体资格。
3．客观主义的法国
依《法国商法典》第1条规定④可见，其采取的是客观主义原则，完全依据行为的内容、性质来界定商人。当然，除具备商行为要件外，还必须具备另一要件方可成为商人——以商为业，即从事商事活动必须是持续的，若只是偶尔从事商活动，非商人。
德日法采不同的立法原则来界定商主体可谓各有千秋，各有利弊。然而，相比较而言，德国的主观主义原则更具有确定性却难免有疏漏之处，法国的客观主义较模糊不确定，而日本的折衷主义克服了法国客观主义的缺陷，又吸取了德国商法的确定性之长，较好地确定了商主体的概念、范围等，为一种更为可取的界定原则。
（二）对商行为规定的不同
由于德日法立法目的、立法体例的不同，三者在对商行为进行规制时，所采取的方式也有所不同。
1．德国采概括方式
所谓概括方式，即以商人概念为基础对商行为作出概括性规定，只要为经营商人实施的营业行为，即为商行为，若由经营商人以外的主体实施，则为非商行为。这可以从《德国商法典》第343条规定窥见一斑。然而，该法第345条对单方商行为的法律适用的规定，可以说扩大了商行为的范围，即若只有一方为商人而另一方为非商人的情况下实施经营行为，二者均可适用商法。
2．日本采折衷方式，即概括和列举相结合
《日本商法典》第503条第1款以商人概念对商行为进行了抽象概括，而在第501、502、503第2款又分别列举了绝对商行为、营业商行为、附属商行为。
3．法国采列举方式
现代民商法论文范文3
论文摘要：从经济法产生﹑法律部门划分标准﹑经济法与几个法律部门的关系﹑经济法的重要作用出发，拟探讨经济法的独立法律地位。
在我国，“经济法”这一概念的出现和使用开始于20世纪70年代末80年代初，经济法在我国发展的这二十多年中，其是否是独立的法律部门这一基本理论问题，一直是学者们争论的焦点问题，笔者通过对以下几个方面的论述，以期阐明经济法的独立法律地位。
一、从经济法的产生看经济法的独立法律地位
经济法一词最早出现在法国空想社会主义者摩莱里1775年撰写的《自然法典》中。现代意义的经济法产生于19世纪末20世纪初的欧美国家，随着资本主义的发展，过度的自由竞争引起生产和资本的不断集中，垄断市场的倾向日渐显著，产生了各种市场弊端，资本主义的矛盾空前激化，资本主义国家政府开始改变经济政策，加强对自由市场的干预，国家对自由市场干预的法——经济法应运而生。
从上面经济法的产生过程，可见经济法的出现是社会经济发展到一定阶段的必然产物。虽然市场在优化资源配置方面有其天然优势，但是市场又存在着盲目性和滞后性，易导致不正当竞争及垄断行为产生等弊端，为保障社会化大生产的顺利进行，就必须同时发挥市场及国家必要干预两方面的共同作用，而经济法既在微观领域对经济进行规制，又在宏观方面对经济进行整体调控的特性，恰好满足了这种社会需要，是其他法律部门不能替代的。
二、从法律部门的划分标准看经济法的独立法律地位
法律部门，一般而言是指调整因其本身性质而要求有同类调整方法的那些社会关系的法律规范的总称。在法学理论界，对法律部门的划分标准主要有两种看法：一种是“一元说”，是仅以法律调整对象的不同作为划分标准。因为这种划分标准过于单一，无法对纷繁复杂的法律体系做出较为科学的划分，这种学说已为学界所抛弃；一种是“二元说”又称“主辅标准说”，这种划分方法由前苏联法学家提出，至今仍被许多学者所接受。“二元说”以调整对象为划分法律部门的依据。其中，调整对象标准是调整同一性质的社会关系的法律规范的总和构成一个法律部门，而调整方法主要指权利义务模式及法律责任的确定方法。
（一）经济法具有特定的调整对象
经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间，以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。这一点决定了经济法调整对象的特殊性——社会公共性，经济法所调整的经济管理关系不是一般的经济管理关系，而是具有社会性的经济管理关系。具体而言有两大类：
1、微观经济管理关系。微观经济管理关系是具有社会公共性特征的经济管理关系的重要组成部分之一，它是政府或政府授权部门在建立和维护自由、公平的市场竞争秩序中形成的管理关系。它主要发生在政府及其授权部门与市场经营主体之间、社会经济团体与市场经营者之间，包括在税收征管、金融证券监管、贸易管制、价格监督、技术监督、企业登记管理、交易秩序管理等活动中产生的经济关系。建立和维护自由、平等的市场竞争秩序，就必须由国家对市场经营主体的行为进行管理和干预，而且也只能由国家进行管理和干预。为此，我国已相继出台了一大批此类法律，如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等。
2、宏观经济管理关系。宏观经济管理关系是具有社会公共性调整的经济管理关系的另一个重要组成部分。它是中央和省两级政府及其法定的宏观经济管理部门实施对国民经济与宏观管理调控，而发生在宏观经济领域里的经济管理关系，主要包括在计划和产业政策的制定、实施，国家经济预算及其主导之投资，税收、金融、物价调节，土地利用和规划，标准化管理等活动中产生的经济关系。
实行宏观经济法律调控是当代资本主义国家经济发展的普遍趋势。当自由竞争资本主义进入垄断资本主义阶段后，国家对宏观经济的干预甚至到了大规模的程度。在我国，要建立社会主义市场经济体制，其中必须要建立、建全经济结构的优化，引导国民经济持续、快速、健康的发展，以推动社会进步。
因此，我们说经济法的调整对象是经济管理关系，是其特有的，也是其他法律部门的调整范围无法涵盖的。
（二）经济法具有特定的调整方法
经济法的调整方法的独特性是许多学者予以否定的，因为我们在大量的经济法的法律法规中看到的调整方法（即权利义务模式及法律责任）主要是采用民事责任、行政责任、刑事责任三大责任方式综合适用，是对这三种责任方式的综合化和系统化，但是法律责任方式的种类是有限的，它们已经被业已存在的法律部门所采用，经济法作为一个新兴的法律现象，也只能采用这些种类有限的责任方式，而且这种三大责任方式综合适用的调整方式又恰恰在一个方面说明了经济法调整方式的独特性。
随着社会经济和法制的发展，也有一些新型的调整手段被“挖掘”出来，适用于经济法领域，诸如程序的、褒奖的、社会性的，等等。我国学者对此研究得较多的是奖励手段（也有将其称为褒奖手段）。另有一种新型的法律调整手段，有著作将其称之为“专业暨社会性调整手段”，包括专业调控及专业约束和制裁。勿庸置疑，传统调整手段和这些新型调整手段，构成了经济法这种公私法融合之新型法律部门的独特的调整方法。
三、从经济法与几个法律部门的关系看经济法的独立法律地位
有些学者认为经济法不能作为一门独立的法律部门，是因为他们或认为经济法仅为民商法的补充，或认为经济法对社会关系的调整作用完全可以由行政法代替。所以，为了阐明经济法的独立法律地位，我们就必须对经济法与民商法、行政法的关系有一个清晰的认识。
（一）经济法与民商法的关系
经济法与民商法的相同点在于，主体中均包括企业、法人、公民等；二者都有特定的调整对象，并且都涉及对一定范围的经济关系的调整。
它们二者的区别主要表现在：1、调整范围不同。民商法主要调整平等、等价的产权关系和流转关系，着眼于微观的交易安全，重在保障个别主体的财产及人身权益；而经济法主要调整公共性经济关系，着眼于宏观的秩序和利益，一般不涉及个人的人格、财产和交易关系。2、调整方法不同。民商法对于应当承担法律责任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而经济法正如以上所述，采取了综合性的责任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照意思自治的原则参与经济关系及从事其他活动，保证其合法意志能实现；而经济法的根本作用是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境，从而使社会经济能够协调、稳定的发展。4、性质不同。因为民商法法律关系主体之间是平等关系，所以民商法是典型的私法；而经济法是“以公法为主，公私兼顾”的法。
（二）经济法与行政法的关系
经济法与行政法的联系在于，两个部门法的调整方法都存在行政责任方式，而且二者也都调整一定范围的经济管理关系。但二者的区别也是相当明显的，主要表现在：
1、调整范围不同。行政法调整的是关于国家行政组织及其行为，以及对行政组织及其行为进行监督的社会关系；而经济法调整的是国家在协调经济运行中所形成的社会关系。虽然二者都调整一定范围的经济关系，但调整经济关系的角度和深度不一样。行政法调整微观经济关系，是对个别、具体、特殊的经济关系的调整，经济法则调整宏观经济关系，主要包括税收关系、金融关系、计划关系、财政关系等，是国家从长远利益、整体利益考虑对经济所作的调整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、调整方法不同。行政法以大量的行政责任方式为主；经济法的调整方法如上所述。3、原则不同。行政法的原则是依法行政、廉洁高效；而经济法以维护公平竞争、平衡协调及责权利效相统一为宗旨。4、目的不同。行政法是国家本位法；在经济法中，国家干预经济活动是为了保证整个国民经济在现有基础上更快地发展，所以经济法是社会法，为了维护全体人民的利益而产生。5、国家权利大小不同。行政机关管理的是具有特殊性的社会关系，使行政活动成为一种纯粹的社会活动和组织活动，因而行政机关在进行活动时往往无具体明确的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政机关就享有较高的自主权；而在经济立法中，法律法规的最根本依据是客观经济规律，经济法是对客观的、固有的、稳定的经济规律的一种反应，因此国家在颁布经济法和执行经济法时的自主权较小。
四、从经济法的重要作用看经济法的独立法律地位
经济法这一法律部门是随着经济的不断发展应运而生的，不是任何法学学者的臆造，它在促进、稳定社会经济发展方面起着不可忽视的重要作用，是其他任何部门法都不可替代的。
在我国，社会主义市场经济体制下，经济法的重要作用主要体现在以下几个方面：
（一）坚持以公有制为主体，促进各种所有制经济共同发展
国家通过制定一系列有关国有经济的法律法规，在法律上确立国有经济在整个国民经济中主导地位。国务院的《城镇集体所有制企业条例》等有关法规有力地保障和促进了集体经济的迅速发展。《城乡个体工商户管理暂行条例》和《个人独资企业法》等经济法规对扶持城乡个体经济和保障私营企业的合法利益起到了很好的作用。另外，对于外商投资企业的法律法规的制定，改善了外商投资的法律环境，推动了“三资企业”的迅速发展。
（二）保证经济体制改革的顺利进行
建立有中国特色、充满生机与活力的社会主义市场经济体制是现代化建设的客观要求，经济法对于反映经济规律要求的经济体制改革方向及相关措施做出明确规定，使其制度化、规范化，这样便能从法律上保证经济体制改革朝着正确的方向发展。
（三）保证国民经济持续、快速、健康发展
经济法按照客观经济规律的要求，把各项经济活动都纳入法制轨道，充分发挥市场调节和宏观调控各自的作用，充分发挥计划和市场两种手段的长处，提高资源配置的效益，从而保证国民经济的持续、快速、健康发展。
社会是发展的，经济是发展的，法律也是不断发展的，我们不能在更复杂的社会关系需要新的法律部门来调整时，还固守着几个古老的部门法，否定新的部门法的重要作用。因此，从以上的分析可以看出，经济法的独立法律地位已不容置疑。
参考文献：
现代民商法论文范文4
关键词：诚实信用原则；交易；民法
一、引言
德国学者施塔姆勒认为，法律的标准应当反映社会的理想——爱人如己的人类最高理想。在民商法领域，诚信原则即这种最高理想的体现。它也被许多学者称为民商法的“帝王条款”。作为一项最高行为准则，诚实信用原则兼具道德性规范和法律性规范的双重特点，对于规制商主体为商事行为，稳定商事法律关系具有重要的意义。
二、诚实信用原则的含义
（一）诚实信用原则的字面意思
诚实信用原则的字面意思较为通俗易懂，就是信守承诺，不轻易反悔，以保障对方当事人的信赖利益，在民商事法律关系中，诚实信用原则被进一步具体化，《布莱克法律词典》将之解释为“怀有善意、诚实、公开、忠诚、没有欺骗或欺诈，具有真实、实际，没有假装或伪装。概言之它强调的是行为人忠实于自己的义务或责任”①。
（二）诚实信用原则的本质
对于诚实信用原则的本质，可谓是众说纷纭。当前法学界的主流观点如下：
1、伦理道德说：诚信原则本质上是一种交易道德。其目的是使商事主体在交易时获得道德上的保障②
2、利益平衡器说，诚实信用是对各方利益的平衡，既包括当事人之间的利益，也包括当事人与社会的利益。
3、恶意排除说。恶意排除说顾名思义，这一观点的主旨是“当某一主体或者行为不具有恶意时，便可推断其为善意的、诚信的“。即诚信原则较少涉及善意的概念，但使与特定的恶意概念关系密切，它并不能描述善意（good faith）行为是什么，但却能论述什么样的行为不具有善意。美国学者罗伯特·萨莫斯（Robert Summers）的“排除者说”（Theory of Excluder）正是这种观点的代表。萨莫斯教授认为诚信条款本身就是一个排除恶意条款，法律确认诚实信用原则的用意在于排除恶信履行的不当行为。萨莫斯的观点被部分美国法院采用。也为相当一部分立法者所认同。例如美国《合同法重述》第 2 版关于诚信履行义务的评注就体现了“排除者说”，该法通过列举包括“恶信磋商、不透不满意以通过和解降低价金”等③恶信行为来从侧面说明什么样的行为符合诚信原则 。
我认为诚实信用原则的本质是一项道德性法律原则原因如下：
诚实信用原则是由诚实信用道德准则发展而来的，后者是市场经济生命攸关的道德保障，也是维系市场经济的首要道德秩序。由于商品经济对社会信用，特别是交易双方的个人诚信品质要求极高，绝大多数市场经济国家都会以立法的方式将诚实信用道德准则法律化，以便于名正言顺的利用国家强制力这一后盾来确保市场交易的双方严守诚实信用伦理要求。因此商法诚实信用原则必须要反映诚实信用道德准则的价值观，反映出真实，善意，公平，守信等较高的道德性，并最终实现当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系的平衡。
但诚实信用原则并不是只具有道德性内容，立法规定了诚实信用原则，此时的诚实信用原则也就具有了法律规范的特点，它就要由国家强制力保障实施，当事人不能通过协议将诚实信用原则排除，但法院则可基于诚实信用原则对当事人的协议进行必要的干涉，甚至直接干预当事人的权利义务关系。对此梁慧星教授有着经典的论述：“诚实信用原则的性质有补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能依约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院即可直接依职权适用的强行性规定”。④即诚实信用原则可独立存在于当事人的主观之外，一旦当事人违反它时，可强制性的对当事人的行为予以规范。
通过以上两点可以看出，诚实信用原则的本质应当是：以善意真诚，守信不欺，公平合理为内容的具有道德性的强制性法律原则。
三、商法确立诚实信用原则的依据
很多学者认为诚实信用原则是民法的基本原则，这一观点在立法界所受到的支持也较为明显。从大陆法系国家的立法来看，诚实信用原则大多规定在民法典或民法通则之中。比如《德国民法典》规定：债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付实际上，我国《民法通则》规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。反观这些国家的商法典，直接规定诚实信用原则的比较少。部分学者将这一现象的原因解释为民商法的侧重点不同，由于商事行为具有更强的效率性，因而商法诚实信用原则也应该更体现效率。但是我对此有着一些思考：诚实信用原则的本源——诚实信用道德准则是市场经济的必然要求，而商法作为市场经济制度最为倚重的法律制度基础，更需要确立诚实信用原则：一方面，市场经济是信用经济，但使诚实信用道德准则的实现需要社会成员的自觉遵守，其强制力略显单薄，这就需要需要作为强制性法律原则的诚实信用原则来规范商事主体的行为。另一方面，商事主体的内部行为或者外部行为都必须遵从诚实信用原则规范。
但对于诚实信用原则是商法基本原则的依据，部分学者认为：诚实信用原则是民法的基本原则，而商法是民法的特别法，因而诚实信用原则也应被商事主体遵守，我觉得这个观点仍有疑虑，因为有相当多的商法学者反对“商法是民法的特别法”这个前提。除了这个理由外，比较有代表性的是徐学鹿教授的观点。徐学鹿教授在论证诚实信用原则是商法的基本原则时，提出了三条重要理由：
其一，从交易的角度看，诚实信用是商法的基本原则
其二，诚实信用原则贯穿了商法的历史。最早可追述至汉莫拉比法典时期。
其三，作为现代商法典范的《 美国统一商法典》 将诚实信用作为了其基本原则。⑤这可为其他国家立法所借鉴。
我比较支持徐教授的观点，在这三条理由中，我认为交易的要求是使诚实信用原则成为商法的基本原则的最主要因素。因为它集中反映了商主体意志的作用：
首先，商主体从事商行为的目的都是为了营利并最终实现自身利益的最大化，而商事活动本身却有较高的风险，这种风险有很大一部分来自于商事行为人之间的相互欺诈。根据经济学的博弈理论，当每个人都希望通过欺诈行为获取非常利益时，每个人最终在实际上获得的利益往往要比他们从事正当的经营活动，即不实施欺诈行为时获得的利益更少。因为当每个人都去实施欺诈行为时，由于实际的总体利益并没有增加。因此大多数人将得不到非常利益，即使有些人侥幸获得非常利益，也有可能会卷入诉讼之中，支付相当数量的欺诈成本，从利弊角度分析，这并不值得，但更重要的是其造成的巨大负面影响：一旦正常的交易秩序被打破，商主体势必会会通过交易行为去获取利润势，几乎没有人愿意在一个充满欺骗的市场中进行交易。因此，实施欺诈行为所带来的弊远大于利。与之相比，商事主体通过诚信交易更能实现自身利益的最大化。因而“市场上的所有人都本着诚实信用规则行事”必然会成为商事主体的主流观点。真诚参与市场交易，获得补偿，并惩罚不真诚的商事主体，这就是交易的要求。而正如孟德斯鸠所言“哪里有交易，哪里就有法律”，将商主体的意志上升为商法的原则就是顺理成章的事情。当事人要求真诚参与市场交易和获得补偿以及惩罚不真诚的当事人等等这一切，表现在法律中便是法律化的诚实信用原则。
四、商法上的诚实信用原则的功能
对于商法上诚实信用原则的功能。我认为应包括以下几个方面：
1、保证交易安全。主要表现为使市场上的所有人都厚道行事，并惩罚不真诚的当事人，从而使各种纠纷和意外得以最大限度的避免，为商主体提供安全的交易环境，
2、降低交易成本，在进行商事交易前，如双方当事人都能够履行基于诚实信用原则产生的告知，说明，注意及保护义务，那么就能为商事交易提供一个比较安全的环境，而为形成这种安全环境所支出的成本就可减少甚至免去。
3、解释、补充商行为和商事法律，商主体常常会因为对商行为理解不同而发生争议，甚至诉诸法院，这时法官就可以依据商法诚实信用原则来对问题争议点进行解释说明。而针对商事立法的盲点，法官可根据商法诚实信用原则进行裁量。
五、民商法诚实信用原则的差异
商法和民法都是私法，因而在适用诚实信用原则上存在一定共通之处，但也应当看到，商法本身有一些民法所没有的特点，因而诚实信用原则在商法领域的表现也与其在民法领域的表现存在一些区别，具体而言有以下几个方面：
1、二者的调整对象不同
在调整范围的侧重点上，民法与商法有一定区别，民法调整范围包括家庭生活关系在内的民事法律关系。而商法则以市场交易关系作为其调整范围。由于二部法律的调整范围侧重点不同，导致了商法诚信原则和民法诚信原则的调整对象也各有差异。商法诚实信用原则着重于调整市场交易范围内的行为，民法诚实信用原则则具有较大的调整范围，特别是它可以调整与家庭有关的民事法律关系。以我国立法为例，公司法明确规定了公司资本制度的资本确定，资本维持，资本不变三原则，这就体现了商法诚实信用原则，而夫妻之间相互忠诚则是民法诚实信用原则的表现。
2、商法中之诚信原则以资本经营为基础，民法中之诚信原则不具有这一基础。
商主体是从事以营利为目的的营业活动主体，因而商行为应具有资本经营的特征。所谓资本经营，是以资本增值为目标的经营管理方式，它大致具有以下内容：首先，它是以资本增值为目标的；其次，这种资本增值具有社会化大生产和集约化经营的特征。，商法中之诚实信用原则是以资本经营为基础的，资本营运和资本结构优化中无不贯彻着诚实信用原则。这一点也可以从我国立法中得到体现，例如公司法的第31条规定：有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。而民事主体不需要从事持续性经营行为，因而民法的诚实信用原则不需要以资本经营为基础。
3、商法中之诚信原则具有开放性，民法中之诚信原则具有相对稳固性
商法具有开放性、发展性。随着社会情况变迁，商业也会发生一定变化，各种交易形式发展迅猛，实体交易，虚拟交易的内涵在很短的时间内就会发生变化。商事法必须随着社会既存事实，亦步亦趋，才能适合实际需要，服务市场经济。例如商法领域先后产生了票据，商业信用证，电子商务等制度，它们的产生与发展均离不开商法上的诚实信用原则，而商法上的诚实信用原则也随着这些制度的建立而不断发展，与此相比，民法中之诚实信用原则的稳固性是显而易见的。民法在某一种角度上来讲是民族精神的承继，具有很强的固定性与继续性，往往因袭援用，这必然导致了民法诚实信用原则的相对封闭性，民法诚信原则自创设至今，无论是在物权领域、人身权领域，还是在继承法、婚姻法领域，均没有太大的发展，其适用领域更是几乎没有增加⑥，其稳固性可见一斑。
4、商法中诚实信用原则实现具有较高的技术要求
商法较之民法，具有更高的技术性，商法的诚实信用原则较之民法诚实信用原则也具有更强的技术性。商主体追求交易的便捷和安全，势必要求诚实信用原则具有比较确切的裁量标准，而这个裁量标准往往需要借助专业知识才能实现。比如在《保险法》中，关于保险损害赔偿之估定、关于保险标的物价值之估定等工作与数学、统计学有密切的关系，不具有这些专门知识的人几乎不可能开展类似工作，而在估定、计算这些项目时，信守诚实信用原则又是必须的，这就是商法中诚信原则与技术性相结合的表现。民法的诚实信用原则则比较简单，无需借助专业知识，凭一般公众的常识判断即可实现。
5、商法的诚实信用原则具有一定的公法性
由于商事活动较之民事活动涉及更多的公共利益，因而法律对其规制更为严格，也更具公法性，这一点可以从我国商事立法的相关规定中得到验证。以公司法为例，该法第200条规定；公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。另如证券法第189条规定：发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。这些条款都明确的规定了违背诚实信用原则应受到的惩罚，但是类似的条款在民事立法中是极少存在的，民事法律大多只规定可选择的责任承担方式，而对于具体如何承担责任往往交予当事人双方协商，罚款等制裁方式在民法中更是难得一见。从这些状况来看显然意思自治原则在民法中得到了更大的推崇。这也是商法的诚实信用原则更具公法性的体现。
六、结语
综上所述，诚实信用原则在商法领域发挥着重要的作用，对于保障交易安全，维护交易平衡，具有非常重要的意义。随着商法的不断发展，商法上的诚实信用原则势必会入时俱进，得到更多的发展。
注解
①胡春晓：《民商法诚实信用原则研究》，吉林大学硕士学位论文，2004年。
②史尚宽：《债法总论》，北京，中国政法大学出版社2000年版，第331页。
③徐国栋：英语世界中的诚信原则，环球法律评论，2004年26卷 第03期。
现代民商法论文范文5
在我国，由于受大陆法系概念法学的研究方法、前苏联法学、传统文化、地理环境及经济发展水平等诸多因素的综合影响，商法的特殊性在私法领域中被民法所遮蔽与掩盖，这也导致了"商法的困惑"。本文将试图从此入手，来谈谈商法在私法体系中的地位之问题。
一、商法的"公法化"没有改变商法的私法属性
所谓商法的公法化，是指商法在保持其私法本质特征的同时，增加了许多公法性质的强制性条款，从而呈现出所谓的"商法公法化"的现象。现代市场经济条件下，政府为了克服和弥补商人自身的不足，对国家经济进行强制干预，体现在私法领域就是私法的社会本位趋势日渐上升，大量的强制性规范、公法性规范出现在意思自治的私法领域。私法领域中的"私法公法化"现象主要发生和体现在商法领域，也就是"私法公法化"主要表现为"商法公法化"。
然而，商法的私法属性不会因"商法公法化"现象的出现而改变。国家通过强制干预的措施，对商事领域的意思自治进行必要的限制，目的就是要合理充分发挥商法的私法属性，克服意思自治的不足，从反面证明了商法的私法属性仍然处于主要地位。过分强调"商法公法化"，不仅会使商法的私法性被模糊化，还会使曾与民商法相互纠结、外延不甚明晰的经济法与商法之间的关系再起争议。
二、私法发展过程中商法与民法的相互关系——商法丰富了民法
起源于中世纪的商法，同民法一样是为了适应社会经济生活的不同需求而产生的，而私法正是主要由这两个共存并且继续发展着的法律部门所构成的整体。纵观私法发展的整个过程，商法总是在不断扮演着一般私法的开拓者和急先锋的角色。
拉德布鲁赫曾说："商法作为欧洲中世纪唯一的职业法，保存着我们的时代，它并非只是历史的残余物，而具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力，不断为生活反复充实，进而丰富了整个私法秩序。"可见，民法可以从商法中汲取新鲜的力量和新颖的思想。民法和商法相互交融、相互渗透，民法规范吸收了很多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩展到商事领域。
在私法的发展过程中，不断变化、不断丰富的新的商事习惯和商事法律制度丰富和发展了民法一些基本制度的内容。例如诚实信用原则的内涵、法人制度的形成以及物权制度等等。
三、商法与民法的价值理念区分：
公平平等与保障营利商法与民法之间水交融、密不可分，然而二者的差异性亦是显而易见的。商法与民法的本质差异性是两者在价值理念上的区别。民法以公平、平等为其基本的价值理念。世界上第一部民法典——法国民法典就是解放人的法典，是"人权宣言"在法律形式上的体现，它宣誓了所有法国人都是平等的、自由的、只受自己意思的支配。民法公平平等的理念体现了人类生存的基本要求，是人格平等以法律形式外在化的表现。然而，商法的基本价值理念则是保证营利。基于规制与保障商事交易活动顺利进行的以及维护商人阶层权益的需要，为推动社会经济的发展，促进物质文明的进步，商法的产生与发展成为了可能与必要。因此，寻至本源，保障营利必然成为商法基本的价值理念。
四、商法依赖于民法，是民法的特别法
尽管商法存在着与民法不同的价值理念和诸多区别，但绝不意味着商法作为一个独立的法律部门而存在。在大陆法系国家，无论是民商合一，还是民商分立，商法都被认为是民法的特别法。商法依赖于民法，商法与民法的关系，就是特别法与普通法之间的关系。这表现在以下论文几个方面：第一，民法是商法产生的基础。商法在中世纪虽然独立于民法之外产生，但是在近代社会，商法的产生则是依赖于民法，民法成为商法产生的渊源。第二，商法的适用依赖于民法。商法对于某些问题如果有欠缺的规定，则民法关于此种问题的规定可以适用。第三，由于商人阶层的消失，商法作为维护商人阶级利益的目的不复存在，其调整的仍然是民事主体之间的财产关系。
因此，不顾整个大陆法系私法体系的现状而一味强调商法在整个私法体系中与民法相并立的独立法律地位，与我国的法律传统以及商法的发展趋势都不相符。我们应当以现存的整个私法的理论与制度体系为基础，在私法领域中凸显商法本身的特性，让商法能够充分发挥其对商事交易活动的法律调整作用，最大程度地实现商法的价值，以适应经济发展的客观要求。
参考文献：
[1《]商法新论》，陈本寒主编，武汉大学出版社
[2《]商法总则制度研究》，张民安著，法律出版社
现代民商法论文范文6
论文关键词 标准 营利性 商法价值
商法的基本原则是对商法体系具有统领作用的根本准则，确定商法原则首先涉及标准问题，采用什么样的标准来明确商法原则，学界没有统一观点，处于百家齐鸣，百花齐放的状态，目前学者的观点主要有以下几种。
第一种观点是三标准说，即有明确的调整对象；明确区分是现代商法还是近代商法；严格区分是商法的一般原则还是基本原则。有学者提出了另外一种三标准说，即确立商法基本原则要从商事关系的本质去认识商法原则；着眼于商法产生的大背景；以发展的眼光看待商法基本原则。四标准说是指商法基本原则要反映商事关系的本质；体现商法的基本内容；统辖商法的基本制度并适应商法的国际化趋势。八标准说主张商法的基本原则应当考虑商事立法的指导思想；要借鉴国外成功的立法经验；要能够满足繁荣我国市场经济的客观需要；要符合准则的根本性；效力要具有贯彻始终性；内容具有特有性，对于立法司法活动具有普遍指导意义。还有一些学者提出了综合标准说，即不要将民法基本原则当成商法原则进行重复表述，不要将商法的具体规则或制度拔高为商法的基本原则，不要机械地理解商法基本原则贯穿于商法规范的始终，不同的商法规范其价值取向仍有不同的重心。这些标准是学者从不同角度出发提出的，都有一定的道理，笔者从这些观点中提取了三个能够有效，科学的确定商法基本原则的标准来进行一下剖析。
一、 商法基本原则应当体现商法的本质—营利性
以区别于其他部门法尤其是民法
（一） 商法基本原则应当紧紧围绕商法的调整对象和商法的目的
商法的调整对象是商事法律关系，也就是商人在商事活动中所产生的法律关系，商人之所以不同于一般的民事主体，是因为他们的行为目的具有营利性。商人从事商行为为了实现利益的最大化，而商事活动在进行过程中也确实产生了各种利益和价值，商法规范是紧紧围绕商人和商事活动的，其目的应当与这两者一致，即利益最大化，所以如果某一原则能够指导商主体营利，那么其可作为商法基本原则。
（二） 商法基本原则应当区分于民法的基本原则
无论是采取民商合一还是民商分立的体例，商法都是实质意义上的，不以人的意志为转移，它是商品经济尤其是市场经济的选择，其存在对于经济发展和社会生活具有重要意义，民法和商法紧密联系却又相互区别，民法是纯私法，调整的是平权关系，商法则以私法为主体，兼具有公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系，民商法并行但不完全兼容，商法的内容很大一部分民法未涉及，也就意味着民法和商法具有不同的调整范围，它们的基本原则应当是各具特色而非重叠，民法的基本原则在商法中是有所体现的，如公平原则和诚实信用原则，在商品交易中同样需要公平交易与诚信买卖，但民法是以家庭个人利益为本位的，而商法是以市场交易主体利益为本位，它们的侧重点不同，商法的营利性决定了商法必须保障商事主体所获得的利益，与民法相比较商法更认同效益优先，兼顾公平，商法中的公平主要体现在在民法规定之外赋予商主体更多的注意义务和更加严格的责任，如上市公司信息披露制度。从上面这个例子就可看出民法原则不能指导商法的立法与司法，所以商法原则不能为民法原则所替代，其具有独立存在价值。
民法的基本原则的精神虽然在商法中有所体现，但商法作为独立的部门法，其原则应当明确体现商法的特性，民法原则体现的是私法领域的一般原则，商法基本原则不应当为民法所包括，在归纳商法的基本原则时就没有必要对民法的一些基本原则进行重复。
二、商法基本原则应当体现商法的价值取向
商法的价值追求，通常又称为商法的理性价值，指基于商法制度的确立和推行而能够产生的社会效果。而商法的基本原则是商法规则和商法价值的中间环节，是将商法价值转化为连接规则的桥梁。笔者认为商法的基本价值取向应为效益价值、安全价值和公平价值，商法的基本原则应当符合上述几种价值追求。
（一）效益价值
效益的基本含义是从一个给定的投入量获得更大的产出，或者以同样的资源消费取得最大的效果，商法之所以将效益作为首要的价值选择，是由营利性所决定的，与其他任何法律领域比较，商法更能表现出法律与利益的较量和利益对法律的影响。要想实现效益价值，就必须使商事活动处于快速的流通过程，使商事交易简便，迅捷，就意味着商事交易周期缩短，降低成本，交易次数增多和资金利用率提高。这是在确定商法原则时必须考虑的。
（二）安全价值
商法之所以对于安全给予特别关注，是由两个因素决定的，其一，安全价值是商法追求效益价值不可避免的产物，商主体为了达到营利目的，除了通过简便，迅捷等方式交易外，可能会动用非法手段来达到目的，如果放任其活动而忽视对交易安全的保护，商业就会陷入无序的状态，其二是现代各国逐渐改变了司法领域的自由放任主义转而采取必要的措施对其予以适当干涉，其目的是关注社会利益，维护交易安全。
（三）公平价值
公平的含义是公正合理的分配利益，对受到损害的一方予以救济，在商法上公平的价值追求主要是指合理地分配商事交易主体之间的权利和义务，当一方权利受到侵害时，公平合理的给予救济，我国在民法之外赋予商主体更多的注意义务，如商事登记制度，上市公司的信息披露制度，体现了对商事交易中弱小的当事人的特殊保护，商法交易中的公平原则不仅维护形式意义上的平等，还更注重实质意义上的平等，是对社会整体利益的一种协调和保护。
三、商法基本原则应当体现商法的基本内容
商法主要是围绕两部分展开的，其一是商主体，其二是商行为，它们是商法的核心结构和内容，只有商法基本原则围绕商主体和商行为来确定，才能对商主体进行合理的规制，给予其真正的行为自由，才能使商行为活动更顺利流畅地进行。
（一）商法基本原则的确定要围绕商主体进行
商主体是一种特殊的法律人格，之所以在确定商法基本原则的时候要考虑商主体有以下两个原因，其一市场是由各种商主体构成的，商主体是经济体系的基石，就好比一幢楼房，如果地基不稳，房子就会倒塌，同样道理如果商主体不过关有大量缺陷，就会导致整个经济体系的崩塌。其二市场上的商主体类型繁多，它们都从事商行为，但其规模，资金，人员构成差异显著，相对人只有在知晓交易对象性质并能判断交易风险程度时，才可维护交易安全和稳定，在商主体的具体细节方面，哪些商事组织可算作商主体，商主体可设定哪些财产关系和组织关系，商主体的成立如何为外部所知晓，必须由商法基本原则进行指引，只有这样，才能建立一个健康有序，稳定的社会主义市场经济秩序。
（二）商法基本原则的确定不能忽视商行为
商行为是指商主体所从事的营业行为和投资行为，商行为也往往被称为市场行为、交易行为或市场交易行为，系以商事交易为内容的法律行为，较为清晰地表现出商事交易的一些重要特点。
商行为具有较高的技术性，尤其是商事交易中的票据行为，保险行为要求行为人熟悉法律规定，而且要精通操作技术，严格按照规范活动。
商行为应当具有公开性。商主体在经营过程中往往会形成其特有的商业秘密，必然需要通过一定措施确保商业秘密不致泄露，然而，商事交易行为会直接影响到交易相对人甚至社会公众的利益，因此，为维护交易安全，必须以一定方式使交易相对人或社会公众获得交易双方的情况，如商事登记制度、商事年检制度，上市公司信息披露制度等以确保行为的公开性。
商行为注重效率和外观主义。商行为要求简便，迅捷，因而往往确立交易形态定型化的行为范式，并采取短期消灭时效（诉讼时效）原则。与民法中强调行为人的真实意思表示不同，商行为特别注重外观主义，以维护交易安全。
之所以确定商法原则时要考虑商行为的各种特点，是因为商品流转的客观规律要求法律对其进行充分保障，商法的目的是通过建立良好的交易秩序保障交易，促成交易而不是限制交易、妨碍交易，确定商法原则的时候关注商行为的需要，就能达成使交易迅速快捷流转的目的，从而使商事交易实现利益最大化。
